要旨
甲依法向原處分機關申請做成特定內容之行政處分，為原處分機關否准。甲提起訴願，請求：「撤銷原處分；原處分機關應就其申請為特定內容之行政處分。」嗣訴願機關做成訴願決定：「原處分撤銷；由原處分機關於2 個月內另為適法之處分。」未及 2 個月，原處分機關尚未重為處分，甲即起訴請求：「原處分撤銷；被告應就系爭申請做成特定內容之行政處分。」其訴是否合法？
法律問題
甲依法向原處分機關申請做成特定內容之行政處分，為原處分機關否准。甲提起訴願，請求：「撤銷原處分；原處分機關應就其申請為特定內容之行政處分。」嗣訴願機關做成訴願決定：「原處分撤銷；由原處分機關於2 個月內另為適法之處分。」未及 2 個月，原處分機關尚未重為處分，甲即起訴請求：「原處分撤銷；被告應就系爭申請做成特定內容之行政處分。」其訴是否合法？
討論意見
甲說：其訴合法，應實體判決。 訴願法就課予義務訴願，僅有第 2 條第 1 項規定怠為處分類型，而未有否准處分類型之明文。惟以訴願作為課予義務訴訟之前置程序而言，自無否認否准處分類型課予義務訴願存在之理。實務上雖採訴願法第 1 條規定方式處理，但課予義務訴願作為人民依法申請作成處分案件之救濟類型，仍應與撤銷訴願有所區別。參照訴願法第 82 條第 1 項：「對於依第 2 條第 1 項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。」之規定，課予義務訴願所指受理人民依法申請案件之機關應為「一定之處分」，並不限於「作成處分」，尚包括「作成特定內容之處分」，故訴願人若是請求訴願機關命該機關為一定內容之處分，然訴願決定僅命其自為准駁之處分，因未完全滿足其訴願請求，此際應可認訴願人就其依法申請之案件，經訴願程序未獲救濟，已符合行政訴訟法課予義務訴訟之起訴要件。否則，如其仍不得提起行政訴訟，將造成人民依法申請作成處分之案件，雖循訴願程序救濟，仍來回擺盪於原處分機關與訴願機關之間，無從提起行政訴訟，自與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨不符。 乙說：其訴不合法，應裁定駁回。 （一）我國現行實務，係將否准處分之訴願併入撤銷訴願，故訴願有理由時，受理訴願機關依訴願法第 81 條撤銷原否准決定，再指定相當期間，發回原行政處分機關另為決定，即可謂滿足訴願請求。於原處分機關依訴願決定另為准駁前，尚無行政系統統一對外決定。除非發回後，原處分機關逾期怠為准駁決定，尚無任何人或物可能因此而有法律關係變動，或權益因此受損害可言，自無開啟司法救濟之必要。 （二）訴願機關就課予義務訴願做成如題旨所示是類內容之決定，多因原處分所依據之事實未臻明確；或基於權限分工，在行政作業上須由原處分機關重為處分者。若未待原處分機關再為准駁，即認該等訴願決定未滿足人民之訴願請求，而得合法提起課予義務訴訟，容有下列缺失：一則，無異架空訴願法第 81 條第 1 項本文後段所賦予訴願機關就個案裁量是否發回原處分機關續行調查另為適法決定之權限；二則，法院淪為行政機關身分為首次行政決定，有失於權利救濟機關之地位；三則，乃為過早且過度介入行政權行使，有悖於權力分立原則之虞；四則，就法官非擅長之各類專業判斷，先於行政系統決定而為之，而非集中精力於處分合法性之審查，要非司法定紛止爭之正途。 （三）至於如因訴願決定發回原處分機關重為決定，致人民公法上權益有無陷於不明確所可能產生之損害，於常規救濟前，行政訴訟上有暫時權利保護制度，應可即時予以緩解，有效保護當事人權利，仍符合憲法賦予人民訴訟權之本旨。 丙說：其訴合法。但個案如欠缺權利保護必要，應以顯無理由判決駁回。（一）人民就其申請未獲滿足，既經提起訴願，形式上已滿足訴願前置之要求，應認合於課予義務訴訟之起訴要件。 （二）但訴願前置，其功能主要在於行政之自我審查與過濾訟源，以減輕法院之負擔。訴願機關以訴願有理由，就第 1 次課予義務訴願做成如題旨所示之訴願決定，可認已滿足訴願請求，甲遽以提起行政訴訟，於權利保護之必要有所欠缺。 （三）惟，原處分機關重為處分，如不遵守先前訴願決定之意旨者，訴願機關就再次訴願所做決定，即不宜又撤銷發回，應自為決定，至少主文中應指明為特定內容之處分，否則「行政一體」及訴願救濟之功能皆蕩然無存。是如訴願機關就第 2 次課予義務訴願又做成如題旨所示之訴願決定，即難認滿足訴願請求。甲既經訴願前置程序，且有權利保護之必要，應容許即提起課予義務訴訟，始與憲法第 16 條保障人民訴訟權之意旨相符。 丁說：其訴不合法。但如未經裁定駁回，且訴訟繫屬中，原處分機關於 2個月期滿仍怠為處分，或另作成否准處分，則應准予變更訴之聲明，並認已踐行訴願前置程序，以其起訴合法而為實體判決。 （一）原處分機關於訴願機關依訴願法第 81 條撤銷原否准決定，所指定另為決定之相當期間期滿前，既未准駁，原處分機關尚無對外決定，也未可確認訴願程序終結而甲之申請未獲滿足。甲逕提起否准處分類型之課予義務訴訟，欠缺該類型訴訟之「程序標的」（否准處分），其訴要件不備，乃不合法。 （二）惟則，法院如尚未駁回其訴，2 個月屆至而原處分機關仍怠為決定，或另又作成否准決定，則甲就其申請所提起之課予義務訴願可確定未獲滿足，為避免甲之申請來回擺盪於原處分機關與訴願機關間，法院應闡明准予變更訴之聲明為：「被告應就系爭申請作成特定內容之行政處分」（怠為處分類型），或「原處分（新否准決定）撤銷；被告應就系爭申請作成特定內容之行政處分」（否准處分類型），並認此課予義務訴訟已踐行訴願前置程序，起訴為合法。
研討結果
多數採丁說。
研討結果
採甲說。（實到 50 人，過半數應為 26 票，先就合法、不合法進行表決，合法 35 票，不合法 5 票，合法過半數，再就甲說、丙說進行表決，甲說 33 票、丙說 1 票）。
相關法條
（一）行政訴訟法第 5 條第 1 項、第 2 項規定： （第 1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。 （第 2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。 （二）訴願法 1.第 1 條第 1 項、第 2 項規定： （第 1 項）人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。 （第 2 項）各級地方自治團體或其他公法人對上級監督機關之行政處分，為違法或不當，致損害其權利或利益者，亦同。 2.第 2 條第 1 項、第 2 項規定： （第 1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。 （第 2 項）前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。 3.第 81 條第 1 項規定： 訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。 4.第 82 條第 1 項規定： 對於依第二條第一項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。
參考資料
（一）最高行政法院 109 年度裁字第 1489 號裁定 （二）臺北高等行政法院 108 年度訴字第 1311 號 （三）最高行政法院 104 年度判字第 426 號判決 （四）臺北高等行政法院 102 年度訴字第 1859 號判決
提案機關
臺北高等行政法院 （111 年度高等行政法院法律座談會提案 第 1 號）
