要旨
A 持其前經某地方法院公證人認證、贈與其所有某不動產於其子 B 之契約，陳述該不動產權利尚未移轉，惟晚近已變更贈與之意願，請求公證人就其撤銷贈與表示（此僅指民法第 408 條第 1 項規定之任意撤銷權）之書面予以認證，得否准予辦理？
法律問題
A 持其前經某地方法院公證人認證、贈與其所有某不動產於其子 B 之契約，陳述該不動產權利尚未移轉，惟晚近已變更贈與之意願，請求公證人就其撤銷贈與表示（此僅指民法第 408 條第 1 項規定之任意撤銷權）之書面予以認證，得否准予辦理？
研究意見
甲說：不得辦理。 理由：按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與；惟經公證之贈與，不適用之，民法第 408 條第 2 項定有明文。該條項所稱「公證」，應包含公證及認證；蓋公證法施行細則第 4 條規定，公證文書係包括公證書及視為公證書一部之附件，以及認證書。本題所涉及之贈與契約既經認證，承辦公證人原應已依公證法第 107 條準用同法第 71 條規定，就贈與契約之法律意義及效果向 A 闡明，A 並無因輕率未經思慮而受有損害之虞，自不得出爾反爾，而主張撤銷其贈與契約。 乙說：得予辦理，惟應向 A 曉諭本件撤銷之表示於達到其子 B 時，始生效力。 理由：經公證之贈與，依民法第 408 條第 2 項規定，贈與人固不得於贈與物之權利未移轉前，撤銷其贈與；惟該排除贈與人撤銷權之規定，應僅限於贈與契約經「公證」者，始有其適用，而不包括認證之情形。蓋贈與契約僅經公證人認證者，因認證之標的係契約當事人之簽名或蓋章，公證人並未當然參與契約之形成，其認證標的不及於契約之內容，與公證迥然有別，公證人應踐行之職務亦有差異（闡明義務容有爭議），自難謂經認證之契約與經公證之契約等同。又參酌 88 年 4 月 21 日該條項修正之立法理由：「立有字據之贈與，如不許贈與人任意撤銷，有失事理之平。為避免爭議並求慎重，明定凡經過公證之贈與，始不適用前項撤銷之規定，爰修正第 2 項」，以及無償契約在利益衡量上，原則上應賦予當事人悔約權之考量下，該排除贈與人撤銷權之規定，自應從嚴解釋，限於狹義之「公證」，始有該條項之適用。從而，本題 A 不應因贈與契約前經認證而喪失其撤銷權，公證人自得就其撤銷意思表示之書面予以認證，惟應向 A 說明其撤銷之表示應於達到其子 B 時，始生效力。 丙說：得予辦理，惟應準用公證法第 72 條規定，於認證書記載公證人就本件疑義向 A 說明之情形，及 A 就此所為之表示，並向 A 曉諭本件撤銷仍應於達到其子 B 時，始有生效之可能。 理由：上述二說固均有其論據，惟在民法第 408 條第 2 項規定於實務上似尚無明確見解可資依據之情形下，公證人應無權逕以自己之見解，認定撤銷經認證之贈與契約有違民法第 408 條第 2 項規定，或經認證之贈與契約不在該條項規定範圍內。從而公證人應依公證法第 107 條準用同法第 72 條規定，向 A 說明並於認證書記載經認證之贈與契約是否受民法第 408 條第 2 項規定之限制而不得撤銷，在解釋上容有疑義，如有爭議仍應由受訴法院以裁判定之，並記載 A 就此所為之表示。另撤銷之意思表示應於達到相對人始有生效之可能，就此亦應向 A 曉諭始為完足。
研討結果
採丙說。
審查意見
臺灣士林地方法院：採丙說。 臺灣臺東地方法院：採丙說。 理由：公證目的乃為預防訟爭、釐清法律關係，並無確定實體法律關係之效力。於法未明確解釋民法第 408 條規定或有實務見解支持前，公證人宜採丙說、中性闡明疑義較為妥適，避免因個人見解致 A 或利害關係人權益受損。另依民法第 116 條第 2 項規定，贈與相對人確定，則撤銷之意思表示應向受贈人為之，僅認證無法當然發生撤銷效果，故公證人亦應一併向 A 闡明。
研討結論
多數說採丙說（經付表決結果：實到 61 人，採甲說 2 票，採乙說 1票，採丙說 52 票）。
提案機關
臺灣臺中地方法院 （103 年公證實務研討會法律問題提案 第 3 號）
