資料來源：司法院法令判解系統
103 年公證實務研討會法律問題提案 第 11 號
要旨
土地法第 99 條第 2 項規定可否以特約排除？即租賃契約中保證金超過2 個月租金總額，約定承租人不得就保證金主張扣抵租金。
法律問題
土地法第 99 條第 2 項規定可否以特約排除？即租賃契約中保證金超過2 個月租金總額，約定承租人不得就保證金主張扣抵租金。
研究意見
甲說：不得特約排除。
理由：居住為人民生存之基本條件，為保護經濟上之弱勢，故有土地法第94 條及第 99 條之規定。依最高法院 94 年度第 3 次民事庭會議決議，維持 51 年台上字第 370 號判例，認為土地法第 100條規定並未區分供住宅使用之房屋租賃或供營業使用之房屋租賃，則土地法第 100 條規定所謂房屋兼指住屋與供營業使用之房屋。是以，土地法第 99 條規定應為相同解釋，故題示情形，該排除之約定既與土地法第 99 條第 2 項規定有違，自應依公證法第 71條規定使請求人修正。
乙說：得特約排除。
理由：尊重請求人契約自主，故請求人得特約排除土地法第 99 條第 2項規定。惟公證人可予闡明土地法之規定，使請求人知悉。
丙說：折衷說－區分租賃標的使用目的。
理由：94 年台簡上字第 8 號裁判認為承租人有能力承租房屋營業以獲取利潤，多非經濟上弱者，所承租房屋，亦非供居住安身之用，即與生存權保障無涉，土地法第 97 條規定，不包括供營業使用之房屋，土地法第 99 條擔保金規定，亦應為相同之解釋。故如租賃標的係為營業使用，則尊重請求人契約自主；如租賃標的係為住宅使用，則依公證法第 71 條規定使請求人修正。
研討結果
採甲說。
審查意見
臺灣桃園地方法院：
本題得區分租賃標的物之使用目的來認定得否以特約排除，但公證程序上仍應依公證法第 71 條規定曉諭請求人修正為符合土地法第99 條之約定，惟如請求人不修正，就住宅使用部分，應予拒絕；就營業使用部分，則依公證法第 72 條規定辦理。
理由：一、在實體法上，本題非不得據最高法院 94 年台上簡字第 8 號判決之見解來限縮土地法第 99 條規定之適用範圍，認為租賃標的物如為營業使用，則得以特約排除。
二、但公證程序為法律風險管理之程序，如公證人認為請求人之約定，預將產生相當爭議風險，則應依公證法第 71 條規定，向請求人說明並曉諭其修正，方符公證程序預防糾紛之制度旨意。因此，本題即便認為於營業使用時得以特約排除，惟請求人間此項約定除本身之爭議性外，另將續衍生土地法第 100 條第 1 項第 3 款規定之糾紛風險，即出租人得否於承租人積欠租金，於僅扣抵 2 個月保證金後，隨即續行主張收回房屋？或承租人得否抗辯出租人違反強制規定，應足額扣抵保證金後方能收回房屋？查土地法第 100 條第 1 項第 3 款規定係適用於城市地方房屋之不定期租賃，並類推適用於定期租賃（最高法院 44 年 05 月 13 日台上字第 516 號判例、臺灣高等法院 96 年 10 月 30 日 95 年度重上字第 614 號民事判決參照），且尚無區分其使用目的為住宅或營業（最高法院94 年度第 3 次民事庭會議決議）。因之即便本題承租人表示，仍欲以超過限度之保證金抵付房租，而受出租人認定違約，為無效扣抵時，出租人似仍須依上揭法條，以全額保證金抵償後，方得續行主張收回房屋，致使雙方不得扣抵之約定為具文，有產生明顯法律爭議風險之虞，因此在土地法第 100 條規定於體系上併同被限縮其適用範圍之前，公證人仍應曉諭請求人此等爭議風險並使其修正，請求人如不欲修正，則依公證法第 72 條規定作成疑義公證。
臺灣臺中地方法院：依公證法第 72 條規定辦理。
理由：關於土地法第 99 條規定是否係強制規定，在解釋上容有疑義情形，最終仍繫諸實務之判解，而非公證人個人之法律確信。因之，若在實務上並無明確表示該條規定係屬強制規定，不得特約排除之，而當事人於公證人就該條規定向其曉諭後，仍堅就不得以保證金主張抵付租金之約定內容請求公證者，公證人似應依公證法第 72 條規定辦理，即向當事人說明關於保證金超過 2 個月租金總額部分不得主張抵付租金之約定，是否因違反土地法第 99 條規定而無效，涉及該條規定是否係強制規定，容有疑義。如有爭議，仍需由受訴法院以判決定之，並應於公證書上記載其說明及當事人就此所為之表示。
大會研討修正意見
一、臺灣臺北地方法院同意將臺灣桃園地方法院之審查意見併入該院之研究意見丙說，並更名為修正丙說（理由：即便認為於營業使用時得以特約排除，公證人仍應曉諭請求人此等爭議風險並使其修正，請求人如不欲修正，則依公證法第 72 條規定作成疑義公證）。
二、臺灣臺中地方法院之審查意見增列為丁說。
研討結論
多數說採丁說（經付表決結果：實到 58 人，採甲說 3 票，採乙說 7票，採修正丙說 12 票，採丁說 21 票）。
提案機關
臺灣臺北地方法院（103 年公證實務研討會法律問題提案 第 11 號）
