要旨
A 及 B 因兩願離婚事件至民間公證人事務所請求作成公、認證時，可否由民間公證人事務所之助理人為證人？
法律問題
A 及 B 因兩願離婚事件至民間公證人事務所請求作成公、認證時，可否由民間公證人事務所之助理人為證人？
研究意見
甲說（肯定說）： 理由：一、民法第 1050 條規定：「兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。」並未限定證人資格，民間公證人事務所之助理人當然可為證人。 二、公證法第 79 條規定：「下列各款之人，不得充本法所定之見證人。但第 75 條第 2 項之情形，不在此限：一、未成年人。二、受監護或輔助宣告之人。三、於請求事件有利害關係者。四、於請求事件為代理人或曾為代理人者。五、為公證人之配偶、直系血親或直系姻親者。六、公證人之佐理員及助理人。前項第四款至第六款規定之人，如經請求人全體同意者，仍得為見證人。」其只限制公證法所定見證人之資格，兩願離婚之證人並非公證法所定見證人，不受公證法第 79 條之限制。三、縱認兩願離婚之證人屬公證法所定見證人，依公證法第 79 條第 2 項規定，如經離婚人全體同意，民間公證人事務所之助理人仍得為證人。 乙說（否定說）： 理由：一、公證法第 79 條規定：「下列各款之人，不得充本法所定之見證人。但第 75 條第 2 項之情形，不在此限：一、未成年人。二、受監護或輔助宣告之人。三、於請求事件有利害關係者。四、於請求事件為代理人或曾為代理人者。五、為公證人之配偶、直系血親或直系姻親者。六、公證人之佐理員及助理人。前項第四款至第六款規定之人，如經請求人全體同意者，仍得為見證人。」此為民國 88 年 4 月 21 日公布，90 年 4月 23 日施行後之條文。修正前之條文為第 25 條：「左列各款之人，不得充見證人或證人：一、未成年人。二、禁治產人。三、於請求事件有利害關係者。四、於請求事件為代理人或曾為代理人者。五、為公證人、請求人或其代理人之配偶、前配偶、未婚配偶、家長、家屬或法定代理人或五親等內之血親、三親等內之姻親者。六、公證處之佐理員或雇員。前項第 4款至第 6 款規定之人，如經雙方當事人同意者，仍得為見證人。」88 年修正時，將對見證人或證人消極資格之規定，改為公證法上見證人之消極資格規定，排除證人資格之限制規定。其理由似為實體法上證人或見證人之資格限制，依實體法規定即可。 二、另公證法第 75 條規定：「請求人為盲者或不識文字者，公證人作成公證書，應使見證人在場。但經請求人放棄並記明筆錄者，不在此限。無前項情形而經請求人請求者，亦應使見證人在場。」88 年修正前為第 21 條規定：「請求人為盲者或不識文字者，公證人作成公證書，應使見證人在場；無此情形而經請求人請求者亦同。」嗣 88 年修正則允許經一定意思表示及程序，可放寬毋須見證人在場。但無論修正前後，本條皆未就公、認證時應使證人在場之時機有所規定，似易誤認為公、認證時即無須證人。 三、民法第 1191 條規定：「公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。前項所定公證人之職務，在無公證人之地，得由法院書記官行之，僑民在中華民國領事駐在地為遺囑時，得由領事行之。」第 1192 條規定：「密封遺囑，應於遺囑上簽名後，將其密封，於封縫處簽名，指定二人以上之見證人，向公證人提出，陳述其為自己之遺囑，如非本人自寫，並陳述繕寫人之姓名、住所，由公證人於封面記明該遺囑提出之年、月、日及遺囑人所為之陳述，與遺囑人及見證人同行簽名。前條第二項之規定，於前項情形準用之。」第 1198 條規定：「下列之人，不得為遺囑見證人：一、未成年人。二、受監護或輔助宣告之人。三、繼承人及其配偶或其直系血親。四、受遺贈人及其配偶或其直系血親。五、為公證人或代行公證職務人之同居人、助理人或受僱人。」故於公證遺囑或密封遺囑情形，公證人或代行公證職務人之同居人、助理人或受僱人，不得為遺囑見證人。學者謂彼等雖與遺囑無直接關係，但有知悉遺囑秘密之機會，且難免為公證人或代行公證職務人之意思左右，故不得擔任遺囑見證人。 四、民法第 1050 條規定：「兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。」並未限定證人資格，在非公、認證離婚時，民間公證人事務所之助理人固可為證人，但在公、認證離婚時，為確保證人之客觀超然，助理人應不得為證人。 五、姑不論公證法第 75 條之修正是否恰當，第 79 條之修正一概排除證人消極資格之規定，未慮及部份法律行為請求公、認證時，實體法上未規定證人之消極資格，致使離婚公、認證時，現行法似無禁止民間公證人助理擔任證人之明文。 六、在修正相關法條前，為確保證人之客觀超然，確定請求人之真意，維護公、認證之公信力，應類推適用民法第 1198 條之規定，認為民間公證人事務所之同居人、助理人或受僱人，不得擔任離婚事件公、認證時之證人。 初步研討意見： 採乙說（否定說）。
審查意見
臺灣臺北地方法院：採甲說（肯定說）。 理由：一、依民法第 1050 條規定，兩願離婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記，故離婚證人係兩願離婚之形式要件之一，民法就離婚證人之資格並無明文規範或限制。兩願離婚之證人應係依其見聞知悉離婚事件當事人有離婚意思，並於離婚書面以證人地位簽名之人。民間公證人事務所之助理人，如於該事務所公證人所公證之兩願離婚事件充任證人，或於經認證之兩願離婚書面以證人之地位簽名，其簽名均係完成兩願離婚之形式要件，因此，如該助理人具備識別能力且知悉離婚事件當事人確有離婚之合意，並無不得為證人之限制規定。 二、公證法第 79 條第 6 款規定公證人之佐理員及助理人不得充本法所定之見證人，該條修正說明認有關公證人應使見證人在場之規定（如公證法第 75 條請求人為盲者或不識文字之情形），僅在使其發生補強與佐證作用，其資格限制不宜過嚴，且公證法亦無類似前述第 79 條第 6 款之限制規定，故如公證人之佐理員及助理人擔任兩願離婚事件之證人，並非為補強或佐證離婚事件請求人係盲者或不識文字等特殊狀態，仍得擔任離婚證人。 三、90 年 4 月 23 日公證法修正施行之前，於其第 9 條規定「關於公證人、佐理員執行職務之迴避，準用民事訴訟法有關法院職員迴避之規定」，現行公證法第 10 條已無類此文字，其修正說明以「佐理員、助理人均僅係公證人辦理公證事務之輔助人而已，有關公證事務之執行及公證書之作成，仍須由公證人親自為之，並負其全責，是佐理員或助理人對於其職務之執行並無迴避之必要」，是故民間公證人之助理人非承辦公證事務之公證人，並無不得充任兩願離婚事件證人或迴避之限制。 四、至否定說認相關法律修正前應類推適用民法第 1198 條第 5 款規定有關限制為遺囑見證人之規定，以限制民間公證人之助理人擔任兩願離婚證人，然得否類推適用似仍應視相關法律之目的及事實之類似性而定。 臺灣士林地方法院：增列丙說（否定說）。 理由：按公證人為請求人或就請求事項有利害關係者，不得執行其職務，公證法第 10 條第 1 款定有明文。是公證人辦理公、認證事務，倘為請求人本人或就請求事項有法律上或經濟上之利害關係者，即應迴避，不得執行其職務【司法院秘書長 92 年 11 月 7 日（92）秘台廳民三第 26079 號函參照】。現行法雖無禁止民間公證人助理人擔任離婚事件之證人並請求公、認證之規定，然民間公證人事務所之助理人與該事務所之公證人既有僱傭關係，則由助理人擔任離婚事件公、認證時之證人，公證人就該請求公、認證之離婚事件即有經濟上之利害關係而應迴避不得辦理，故從反面推論，如公證人欲受理該離婚事件之公、認證請求，則不應由事務所之助理人擔任離婚事件公、認證時之證人。
研討結論
經討論後，以丙說內容為基礎，修正表決方案如下 方案 1（否定說）：該當公證法第 10 條第 1 款。 方案 2（肯定說）：不該當公證法第 10 條第 1 款。 多數說採丙說（經付表決結果：實到 40 人，採方案 1 者 20 票，採方案 2 者 18 票，棄權 2 人）
參考資料
一、88 年公證法第 79 條修正理由。 二、88 年公證法第 75 條修正理由。 三、陳棋炎、黃宗樂、郭振恭，民法繼承新論，2011 年 9 月，修訂 7 版 1 刷，頁 254。 四、林秀雄，繼承法講義，2009 年 10 月，4 版第 1 刷，頁 251。 五、戴炎輝、戴東雄，繼承法，民國 92 年 2 月，17 版，頁 273-274。
提案機關
臺灣新北地方法院 （106 年公證實務研討會法律問題提案 第 3 號）
