要旨
志願役士兵，因不適服現役而未符法定役期，依尚未服滿現役最少年限比例，出具賠償切結書，切結書內容除載明賠償金額、給付方式、期限外，另記載「賠償義務人如有未依規定繳納賠款，自願接受求償機關逕予訴求依法強制執行」等語，該切結書可否予以認證？
法律問題
志願役士兵，因不適服現役而未符法定役期，依尚未服滿現役最少年限比例，出具賠償切結書，切結書內容除載明賠償金額、給付方式、期限外，另記載「賠償義務人如有未依規定繳納賠款，自願接受求償機關逕予訴求依法強制執行」等語，該切結書可否予以認證？
研究意見
甲說：肯定說。 理由：按「公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為及其他關於私權之事實有作成公證書或對於私文書予以認證之權限」公證法第2 條第 1 項定有明文。又按志願士兵與國家間關係之發生、變更及終止屬公法關係，具有極強之「公權力行政」，因此，涉及此身分關係發生、變更及終止之契約，屬公法契約，自屬無疑。惟本件切結書，乃僅為志願士兵經評審不適服志願役，而對所屬部隊立下之賠償切結書，與其身分關係之發生、變更及終止無關，僅為單純之金錢賠償約定，故此賠償切結書，應屬私文書而不具公法屬性，依上開公證法第 2 條第 1 項自得予以認證。而司法院 100、 101、102 年公證實務研討會專輯第 22 則決議（下稱該決議），係針對公證而非認證，且其討論之重點乃在於「得否辦理附帶強制執行之公證」之公證，自與本件乃屬認證並無逕附強制執行之性質，完全不同。再者，該賠償切結書內雖載明「乙方如有未依規定繳納賠款，自願接受甲方逕予訴求依法強制執行」等語，然其亦僅為宣誓效果，求償機關仍需依相關法令請求對賠償義務人為強制執行，自無法僅依賠償切結書為之，此觀賠償切結書文義自明。 乙說：否定說。 理由：依志願士兵不適服現役賠償辦法第 4 條第 3 項規定：「賠償義務人屆期未賠償者，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校向管轄之高等行政法院聲請強制執行。」本不適服志願士兵現役賠償切結書認證事件，該切結書應非屬公證法第 2 條第 1 項規定得與認證之文書範圍（司法院 100、101、102 年公證實務研討會專輯第 22 則決議參照）。公證人應依公證法施行細則第 51 條第 2 款規定拒絕認證。
研討結果
採甲說。
審查意見
臺灣基隆地方法院：採甲說，然理由不同。 理由：由於修正前公證法第 4 條第 6 項及第 5 條第 4 項之規定，傳統公證實務上見解咸認公、認證標的之法律行為或事實以涉及私權者為限。惟公證法修正後，在第 2 條第 1 項文字上已予調整，即該條所定之「法律行為」，解釋上是否仍以涉及私權為限則不無疑義。實務上要求辦理公證之公法行為，以行政契約最為常見，就功能論之立場，有說行政契約之公證並無實益，茲因其未獲履行時可依行政程序法第 148 條第 1 項規定為行政執行已足，似無須再另以公證方式取得執行名義。然上述見解忽視了公證制度保障人民權益、保全證據、促進程序之面向，為擴大公證程序之使用暨發揮其制度性功能（存證），公證法第 2 條第 1 項所定之「法律行為」，應不限以涉及私權者為限。（鄭雲鵬；公證法新論；頁187 至 189） 基此論述，志願役士兵與國家間違約爭議固屬公法上關係，惟就事前文書存證及訴訟預防之觀點言，本件切結書即有予以認證之實益，況本件切結書並非申辦附加逕付強制執行條款之公證而係單純認證，尚無混淆行政與普通法院執行管轄問題。從而以傳統見解為由逕予拒絕其認證，無異於妨礙人民使用公認證制度之權利。是本件擬採甲說，准予認證。 臺灣宜蘭地方法院：增列丙說（折衷說）。 理由：一、本件切結書為行政法（公法）上之切結書，非屬公證人得予認證之客體。司法院秘書長（88）秘台廳民三字第 28141 號函已指明「請求公證或認證之法律行為以涉及私權者為限；故請求事項如係行政契約（或公法上契約）則非屬公證法範疇，其欲為強制執行之執行名義者宜依相關行政程序法規辦理。」而誠如研究意見甲說所指，「按志願士兵與國家間關係之發生、變更及終止屬公法關係，具有極強之『公權力行政』，因此，涉及此身分關係發生、變更及終止之契約，屬公法契約，自屬無疑」。故本件原則上應拒絕辦理。 二、雖甲說復認「賠償切結書……為單純之金錢賠償約定，故此賠償切結書，應屬私文書而非不具公法屬性」。如此說法即似指公法上以人民給付金錢為內容之文書（可能為行政契約等）均屬私文書，而咸得為公證人公（認）證之客體。研究意見甲說對本賠償切結書之定性有誤解。法院就相關事件見解偶有不同：有認為當事人間訂有行政契約，而可依行政程序法第 148 條為強制執行（臺灣臺中地方法院 107 年度簡字第 37 號行政訴訟判決）；亦有認為可依行政程序法第 127 條以作成下命行政處分之方式要求志願士兵賠償俸給（臺灣新北地方法院107 年度簡字第 77 號行政訴訟判決），不論見解為何，均認依志願士兵不適服現役賠償辦法第 4 條第 3 項之規定，權責機關均係向管轄之行政法院聲請強制執行，顯認相類似爭議屬公法事件。除此之外，更明示機關聲請強制執行之文書不以經公（認）證為前提。因此公證人應向當事人曉諭，促使機關依法行政，不強使不適服現役志願士兵辦理賠償切結書之公（認）證。又現行軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給辦法亦刪除軍費生之賠償協議應辦理公證之規定，足見有關機關亦注意到上開問題，而本切結書更無辦理（公）認證之必要。三、綜上說明，為免架空行政處分、行政契約乃至於行政法上強制執行等相關規定，如當事人未能提出其他可為執行名義之文書（例如行政契約、行政處分等），公證人不得就志願士兵不適服現役賠償之切結書、契約書或其他相類似之文書辦理公證或認證。 四、退萬步言之，縱認具公法性質之切結書得為公證人公（認）證之客體，公證人亦不應辦理公證附加強制執行條款或辦理認證而使當事人（包含機關）誤認具公法性質之切結書經公證人公（認）證後得為執行名義。因此，如當事人堅持不適服現役志願士兵應辦理賠償切結書之公（認）證時，公證人應請當事人提出其他可為執行名義之文書（例如行政契約、行政處分等）。一來可避免日後賠償切結書定性之爭議，例如臺北高等行政法院 106 年度簡上字第 181 號判決即認原審（即臺灣宜蘭地方法院 106 年度簡字第 12 號行政訴訟判決）未審究機關請求不適服志願士兵賠償之具體公法上原因；再者，如當事人提出其他可為執行名義之文書後，公證人本應確認當事人真意後方得為簽名認證，因此可再次向當事人曉諭、確認其間法律關係。如此方可發揮公證制度預防紛爭之功能，亦可避免機關、民眾乃至於公證人規避公證法第 13 條規定之虞，逕創設公證人所為之公（認）證書可為行政法院強制執行之執行名義。研討結論：多數說採乙說（經付表決結果：實到 36 人，採甲說 13 票，採乙說 16票，採丙說 3 票，棄權 4 人）。
提案機關
臺中地區公證人公會 （107 年公證實務研討會法律問題提案 第 13 號）
