要旨
遺囑人陳述某財產為其借名或出名登記之財產，以遺囑為分配或免為分配，公證人得否或應如何辦理遺囑之公認證？ 一、遺囑人甲於遺囑中陳述借乙名義登記之不動產實為甲所有，並於遺囑中陳述其百年後由繼承人丙單獨繼承該不動產。 二、遺囑人甲自陳為他人借名登記不動產之出名人，並於遺囑中記載此非自己遺產，不應列入遺產分配範圍，百年後應返還與借名人，繼承人不得異議。
法律問題
遺囑人陳述某財產為其借名或出名登記之財產，以遺囑為分配或免為分配，公證人得否或應如何辦理遺囑之公認證？ 一、遺囑人甲於遺囑中陳述借乙名義登記之不動產實為甲所有，並於遺囑中陳述其百年後由繼承人丙單獨繼承該不動產。 二、遺囑人甲自陳為他人借名登記不動產之出名人，並於遺囑中記載此非自己遺產，不應列入遺產分配範圍，百年後應返還與借名人，繼承人不得異議。
研究意見
第一子題 甲說：肯定說 理由： 1.借名登記契約依最高法院裁判意旨（參考資料一）若不違反公序良俗、強行規定者，應類推適用委任契約。公證人僅係將實際體驗遺囑人（借名人）所為陳述及其分配之意思表示予以紀錄，該法律行為並無違法或無效之情形，公證人應予公認證，並無拒絕之理。 2.借名財產於遺囑生效時，出名人縱已移轉處分予第三人，遺囑內容雖難以實現，公證人記錄遺囑人（借名人）之意思表示，可作為內部關係之證明依據，由借名人之繼承人向出名人請求債務不履行損害賠償或不當得利返還，公證人亦應基於保存證據之目的而為公認證。 乙說：否定說 理由：借名人於尚未終止借名登記契約，請求返還借名登記物前，雖為實質權利人，但並無登記外觀，內部原因關係是否為遺囑人主張之借名登記或為贈與、買賣或其他法律關係，因遺囑僅為單方法律行為，出名人並未出面承認，公證人形式審查難以認定事實、窺知全貌。且借名財產究非借名人（遺囑人）名下財產，借名人僅有債權性質的返還請求權，實務上認定其無法提起第三人異議之訴。（參考資料二）反而是出名人得提起第三人異議之訴。（參考資料三）出名人處分該不動產時，屬於有權處分（參考資料四），於終止借名登記契約前，出名人為登記名義人，借名人無法以此內部關係對抗任何第三人。基於公證為非訟事件，公證人僅得為形式審查，不得對現非遺囑人名下之財產為遺囑之公認證。 丙說：折衷說 理由：公證人應盡非訟事件之形式審查責任，借名人若能提出出資購買證明，或實際由其使用、收益、管理之依據，或出名人願意於公證人前當面承認或出具書面聲明證明確為借名登記契約，公證人基於保障遺囑人自由意志，已盡勤勉審查責任，自得註記後辦理；如借名人無法提出借名登記之相關證明，公證人為避免紛爭，應拒絕辦理。 第二子題 甲說：肯定說 理由：遺囑人於遺囑中陳述該財產為他人借名登記之不動產，不列入自己遺產分配之範圍，百年後應返還借名人。公證人基於形式審查，遺囑人為財產之登記名義人，自得就其名下財產百年後繼承事宜，釐清該財產屬於應返還登記於他人者，非屬遺產範圍，公證人基於尊重遺囑人自由意志，且保存借名登記內部關係之證據，應予公認證。 乙說：否定說 理由：遺囑人如僅空言指謫該財產為他人借名登記之財產，百年後應終止借名登記契約，將財產歸還出名人。若允許對此無從查考之內容予以辦理，恐淪為遺囑人規避特留分規定之漏洞，將遺囑人之主要財產以返還借名登記財產名義，實則贈與特定繼承人或受遺贈人，而架空民法特留分對於繼承人的最低比例保障規定，公證人不得對此脫法行為而為公認證。 丙說：折衷說 理由：出名人（遺囑人）如得提出具體出資、使用、管理之證明，或借名人書面承諾，則公證人得予註記辦理；如無法提出借名之具體證明，公證人得以無從查考或恐為規避法律之脫法行為而拒絕辦理。
研討結果
第一子題：多數採乙說。 第二子題：多數採乙說。
審查意見
臺灣桃園地方法院 第一子題：採丙說。 理由：同研究意見丙說。 第二子題：採丙說。 理由：同研究意見丙說。 臺灣臺南地方法院 第一子題：採乙說。 理由：同研究意見乙說。 第二子題：採乙說。 理由：同研究意見乙說。
研討結論
第一子題：多數採乙說（表決結果：實到 40 人，採甲說 0 票，採乙說32 票，採丙說 5 票，棄權 3 人）。 第二子題：多數採乙說（表決結果：實到 40 人，採甲說 0 票，採乙說29 票，採丙說 6 票，棄權 5 人）。
參考資料
一、最高法院 98 年度台上字第 76 號民事裁判意旨。 二、最高法院 97 台上第 637 號民事裁定。 三、最高法院 102 年台上第 1056 號民事判決意旨。 四、最高法院 106 年第 3 次民事庭決議。
提案機關
臺灣臺北地方法院 （108 年公證實務研討會法律問題提案 第 3 號）
