要旨
現役軍人經依陸海空軍懲罰法為撤職、降階、降級、罰薪及悔過以外懲罰種類之懲罰，得否依法提起訴願、行政訴訟？
法律問題
現役軍人經依陸海空軍懲罰法為撤職、降階、降級、罰薪及悔過以外懲罰種類之懲罰，得否依法提起訴願、行政訴訟？
討論意見
甲說：依 108 年 11 月 29 日司法院釋字第 785 號解釋意旨，視是否屬顯然輕微干預而定。 （一）按公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第 16 條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害（參司法院釋字第 785 號解釋理由書意旨）。軍人為廣義之公務員，為公務員之一種，與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦應有其適用。 （二）又 98 年 1 月 21 日修正之陸海空軍懲罰法第 22 條原規定：「被懲罰人對撤職處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟；對其他懲罰處分，如有不服，得向上級申訴。」。104 年 5 月 6 日移列條文為第 32 條並修正救濟方式，於第 1 項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟」增列得依訴願、行政訴訟程序請求救濟之懲罰，不再以懲罰處分影響軍人身分之存續為必要，其中降階懲罰，直接影響當事人之工作權，另降級及罰薪均有遭受公法上財產請求權損害之虞，此外，悔過懲罰屬對受懲罰人權益有重大影響之處分，亦許其得依訴願、行政訴訟程序請求救濟。經核此等修正合於司法院釋字第 785 號解釋意旨所揭示有權利即有救濟之意旨，足見修正後陸海空軍懲罰法第 32 條第 1 項所揭示「撤職、降階、降級、罰薪及悔過」等處分，僅是例示性質。是以，只要是非屬顯然輕微之干預，不能僅憑該條文未明文規定得提起行政訴訟，即排除得依訴願、行政訴訟程序請求救濟之範疇，方能落實有權利即有救濟之憲法原則。 乙說：否定說。 軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之。軍事懲戒制度乃軍隊紀律管理及控制之機制，係維持軍紀之重要工具，陸海空軍懲罰法係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為而制定，該法第 32 條第 1 項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」針對不同的懲罰種類，規範不同的救濟方式，而 98 年 1月 21 日修正現役軍人受特定懲罰種類，得提起訴願、行政訴訟時，立法理由已說明「有懲罰即應有救濟管道，現役軍人受本法撤職懲罰如有不服，得依司法院釋字第 430 號解釋提起訴願、行政訴訟；至管訓等其他懲罰，如有不服，得向上級（國軍監察單位或國軍官兵權益保障委員會）申訴，爰修正現役軍人受懲罰之救濟方式。」明白揭示不同懲罰種類、不同救濟方式之立法意旨，可知現役軍人經依陸海空軍懲罰法所為之懲罰處分，未在陸海空軍懲罰法第32 條第 1 項規定所列舉得依法提起訴願、行政訴訟之規範範圍者，即無法直接以之為程序標的提起行政爭訟，此乃立法之決定。初步研討結果： 採甲說（甲說：15 票、乙說：6 票）。
研討結果
決議採甲說（實到 47 人，甲說：32 票、乙說：10 票）。
相關法條
陸海空軍懲罰法第 32 條及立法理由 （一）第 32 條規定：「（第 1 項）被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。（第 2 項）前項悔過處分於執行期間，被懲罰人或他人認被懲罰人之人身自由受拘束者，得以言詞或書面敘明理由向法院或執行單位提出異議。法院接到異議應即通知執行單位；執行單位受理異議或法院通知後，應迅即送原處分核定之權責長官完成審查，經審查認異議有理由或已無悔過處分之必要者，應撤銷或廢止原悔過處分，另為適法之處分；認異議無理由者，應即將被懲罰人連同卷宗移送悔過執行單位所在地之法院，由法院準用提審法之規定處理之。（第 3 項）悔過處分核定之機關（構）、部隊或學校，應於悔過被懲罰人送訓前，另將該處分原因、送訓時間、地點及得依前項提出異議之意旨，以書面告知被懲罰人及其指定之親友；被懲罰人或其指定之親友亦得請求告知。（第 4 項）第 2 項執行單位受理異議或法院通知時起，至撤銷或廢止原悔過處分、或移送法院時止，不得超過 24 小時。（第 5項）各權責長官不得對提起第 1 項、第 2 項救濟程序之人及被懲罰人，予以歧視或不公平待遇；且於表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。（第 6 項）本法有關文書之送達，應依行政程序法規定辦理。」 （二）立法理由 民國 98 年 01 月 21 日第 22 條 有懲罰即應有救濟管道，現役軍人受本法撤職懲罰如有不服，得依司法院釋字第四三○號解釋提起訴願、行政訴訟；至管訓等其他懲罰，如有不服，得向上級（國軍監察單位或國軍官兵權益保障委員會）申訴，爰修正現役軍人受懲罰之救濟方式。 民國 104 年 05 月 06 日第 32 條 一、條次變更，由原條文第二十二條移列。 二、照協商條文通過。
參考資料
（一）甲說： 1.臺北高等行政法院 111 年度訴字第 533 號判決 2.臺北高等行政法院 109 年度訴字第 1004 號判決 3.臺北高等行政法院 111 年度訴字第 613 號判決（附件一） 4.高雄高等行政法院 110 年度訴字第 53 號判決 （二）乙說： 1.最高行政法院 109 年度上字第 1118 號判決 2.最高行政法院 109 年度判字第 349 號判決 3.高雄高等行政法院 111 年度訴字第 173 號裁定 4.臺北高等行政法院 111 年度訴字第 775 號裁定 （三）最高行政法院 111 年度抗字第 400 號裁定（會場補充） （四）最高行政法院 111 年度抗字第 406 號裁定（會場補充） （五）司法院大法官（會場補充） 1.釋字第 755 號解釋 （掃描下方 QR-Code，即可連結至憲法法庭網站顯示全文） 2.釋字第 784 號解釋 （掃描下方 QR-Code，即可連結至憲法法庭網站顯示全文） 3.釋字第 785 號解釋 （掃描下方 QR-Code，即可連結至憲法法庭網站顯示全文）
提案機關
臺北高等行政法院 （112 年度高等行政法院法律座談會提案 第 10 號）
