112 年度高等行政法院法律座談會提案 第 3 號

要旨

被告機關甲經行政法院依行政訴訟法第 163 條第 4 款（就與本件訴訟關係有關之事項所作者）、第 164 條第 1 項後段規定，命提出其於訴訟程序中曾經引用之文書，被告機關甲得否以該由其保管之文書內容涉及營業秘密，有保密義務，拒絕提出（問題一）？又，被告機關甲雖向行政法院送交上開文書，但標明為「不可閱覽」卷，依政府資訊公開法第 18條第 1 項第 7 款本文規定，對他造當事人為豁免公開主張，可否認已盡提出文書之義務（問題二）？

法律問題

被告機關甲經行政法院依行政訴訟法第 163 條第 4 款（就與本件訴訟關係有關之事項所作者）、第 164 條第 1 項後段規定，命提出其於訴訟程序中曾經引用之文書，被告機關甲得否以該由其保管之文書內容涉及營業秘密，有保密義務，拒絕提出（問題一）？又，被告機關甲雖向行政法院送交上開文書，但標明為「不可閱覽」卷，依政府資訊公開法第 18條第 1 項第 7 款本文規定，對他造當事人為豁免公開主張，可否認已盡提出文書之義務（問題二）？

討論意見

問題一： 甲說：否定說。 （一）行政訴訟法之立法宗旨，不僅為保障人民權益，亦且在於確保國家行政權之合法行使。是行政訴訟法第 164 條第 2 項明文，機關為當事人時，其所掌管之文書，除有妨害國家「高度機密」者外，不得拒絕提出，以利發現真實，確保國家依法行政。此乃立法者權衡公文書內容之保密（國家安全、個人資訊隱私及營業機密等）與訴訟權落實（釋字第 482 號所示含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等）後，於行政訴訟制度上所為之立法選擇。亦即，為確保國家行政權之合法行使，文書內容縱屬國家機密（未達高度者）、個人資訊及營業機密，如為訴訟心證形成之所必要者，也必須提交法院為辯論之資料。從而，被告機關所保管之文書，既屬行政訴訟法第 163 條各款所示，而為形成正確心證之所必要，除非其內容之開示妨害國家高度機密，均不得拒絕提出。但有拒絕提出時，法院尚不得搜索扣押，而是依同法第 165 條第 1 項、第 2 項規定，法院經辯論，得審酌情形，認對造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。 （二）111 年 6 月 22 日修正公布之行政訴訟法第 176 條關於民事訴訟法於「證據」節之準用規定，民事訴訟法第 344 條第 2 項：「前項第五款之文書內容，涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密，如予公開，有致該當事人或第三人受重大損害之虞者，當事人得拒絕提出。但法院為判斷其有無拒絕提出之正當理由，必要時，得命其提出，並以不公開之方式行之。」之規定仍排除於準用之列，顯示上開立法政策，迄今並未改變。 乙說：肯定說。 文書內容涉及隱私及業務秘密，如予公開，有致該當事人或第三人受有重大損害之虞者，當事人得拒絕提出；乃為民事訴訟法第 344條第 2 項所規定，該規定經行政訴訟法第 307 條之 1 所準用。因此，機關保管之公文書是否涉及保管他人之營業秘密而主張豁免公開，是否因此而受有訴訟上不利益之可能，乃為機關基於保密義務所為之作為，如其對公文書內容保密必要性之主張為「證明」，行政法院應當尊重行政機關之拒絕決定。但行政法院應闡明就該文書所證明待證事實之客觀舉證責任分配，若歸屬於被告機關甲，諭知被告機關甲得提出其他證據方法為該待證事實之證明，否則仍可能受不利益判決。 丙說：由本案受訴法院於具體個案中衡酌。 訴訟權與財產權（營業秘密之經濟價值）之保障，分別有其憲法上之基礎，於個案中發生衝突，勢必有所取捨。如循甲說之見，對於財產權此基本權保護不足；相對地，如循乙說之見，則恐架空同受憲法保障之訴訟權，則有違憲之嫌；此參諸釋字第 762 號解釋、第 737 號解釋即明。就此衝突如何衡平，於行政訴訟法未明文，且法院不得拒絕審判之情況下，本案之受訴法院應目的性擴張行政訴訟法第 164 條第 2 項規定，依具體個案情節斟酌文書內容所可能涉營業秘密強度與經濟利益，其提出與待證事實證明之關連必要性，以及待證事實就本案判決勝負之影響程度，綜合決定保護之優先順序。 丁說：建議修法。 現行行政訴訟法就訴訟權與營業秘密之保護於訴訟程序中之平衡，顯然規範不足。即使採取丙說，由本案受訴訟法院於具體個案就當事人提出義務為衡酌判斷，仍有下列缺失： （一）行政訴訟之言詞審理、直接審理，所要求者並非法院進行「形式上」之言詞辯論，而係在言詞辯論中，當事人確實得接觸證據資料，而為攻擊防禦，並提出其事實及法律見解，法院從而得認知及斟酌有關之裁判資料，而與當事人為事實上及法律上之討論；而此，當然有賴於訴訟資料之公開，否則如何辯論而形成法院之心證基礎；猶難想像法院所接觸之證據資料與兩造有所差異，逕採為裁判基礎，而能達成定紛止爭此司法任務之可能。因此，如果由本案受訴法院就該個案判斷當事人就其所持有之文書內容所涉及內容是否為營業秘密，而決定其於該訴訟中是否有提出義務，無異於令受訴法院於本案訴訟外，另就被告機關甲就政府資訊得否主張豁免公開此一程序標的為判斷，此判斷之內容及過程，並為原告所不得接觸及辯論，於正當程序中武器平等之要求已有所失。且本案受訴法院若為被告機關甲無該文書提出義務之決定，即使該文書內容「形式上」不會成為證據資料，「理論上」也不應左右法院心證，但於人類心智活動之運作上，難以想像本案受訴法院既然已接觸該文書，而於心證之形成時，可完全排除該文書之影響；此際，法院判決之形成出於未經當事人檢證資料之空洞辯論，無疑為「偏聽」之結論，完全悖離法治國訴訟之本質，為訴訟制度之重大缺失。 （二）文書內容涉及營業秘密時，為保管之機關之就法院命提出文書時，依營業秘密保護法第 9 條本有保密之義務，依政府資訊公開法第 18 條第 1 項第 7 款本文所應主張豁免公開之對象，除人民外，自也包括其他機關（如法院）；如果法律未予明文，法院原則上亦不得接觸該等文書，探知其營業秘密。如果由本案受訴法院決定被告機關甲保管之文書是否涉及營業秘密，一則勢必接觸該文書，二則無異於將被告機關於營業秘密法、政府資訊公開法等法律所賦予之應保密義務，於訴訟中轉嫁於法院，除為訴訟程序之負擔上，為受訴法院所不堪負荷外；於行政資源上，受訴法院是否有能力將該內容應秘密之文書為適當之保管，也頗堪疑慮。 問題二： 甲說：肯定說。 （一）當事人提出文書及卷宗閱覽乃當事人於訴訟中可能接觸文書內容所涉及營業秘密之關鍵程序，準此，避免秘密因訴訟之進行而不當外洩之管控機制，無非就上述二關鍵程序著手。民事訴訟法第242 條第 1 項、第 3 項規定：「（第 1 項）當事人得向法院書記官聲請閱覽、抄錄或攝影卷內文書，或預納費用聲請付與繕本、影本或節本。……（第 3 項）卷內文書涉及當事人或第三人隱私或業務秘密，如准許前二項之聲請，有致其受重大損害之虞者，法院得依聲請或依職權裁定不予准許或限制前二項之行為。」就當事人提出之文書，復採取限制閱覽之方式，而為營業秘密保護；上開規定並為行政訴訟法第 307 條之 1 予以準用，此為「訴訟平等原則之例外」。於是，行政訴訟也可援引上開民事訴訟之規範，透過限制閱覽方式，以衡平公文書內容所涉及營業秘密與訴訟權之衝突。被告機關甲既然提出文書，也僅就對造為豁免公開之主張，法院已得引據為訴訟資料，形成心證，自應認被告機關甲已盡文書提出之義務。 （二）法院就被告機關甲提出記載為「不可閱覽」之文書，依行政訴訟法第 95 條第 1 項編列為行政訴訟卷宗，由法院保存。對造向法院書記官聲請閱覽，書記官雖不得逕以編列為「不可閱覽卷」而不同意給閱，但法院應得援引行政訴訟法第 307 條之 1 準用民事訴訟法第 242 條第 3 項規定，斟酌於訴訟程序中公開營業秘密之合理性及必要性後，以裁定准駁閱卷聲請（含部分資料遮隱之方式給閱）。 乙說：否定說。 （一）一則，訴訟法上所謂當事人有提出文書之義務，當係指提出文書作為證據資料，得經兩造檢視而為辯論，資令法院形成心證者而言；如提出文書者得限制對造閱覽，致對造無法確實接觸證據資料，無從為攻擊防禦，提出其事實及法律見解為實質辯論，則該文書之提出，於心證之形成，不僅無所助益，甚且可能污染法院心證，自難謂為已盡提出文書之義務。二則，關於訴訟事件之文書，行政法院應保存者，應由行政法院書記官編為卷宗。其閱覽，徵諸行政訴訟法第 96 條第 1 項、第 2 項規定，明確區隔當事人，非當事人之聲請而異其途徑：訴訟上當事人聲請閱覽卷宗，乃向行政法院書記官為之；而非訴訟當事人者，如擬聲請卷宗閱覽，始須經行政法院裁定許可。易言之，法院就當事人訴訟卷宗閱覽聲請之給閱行為，本質上就應定性為「協助訴訟順利進行之行政行為」，之所以向行政法院書記官聲請，無非為安排閱覽時間、預納費用之行政事宜安排而已，與訴訟上請求，須經法院裁定許可有別。因此，將當事人訴訟資料的提出義務與保密義務的平衡，轉由法院書記官所主導之「閱覽程序」來管制，既不合法，也不合理。實務上，更成為當事人與法院書記官間爭議之導火線。 （二）不同訴訟制度，所採行之訴訟法理及政策目標之選擇，未盡一致，民事訴訟法第 242 條第 3 項限制卷宗閱覽之規定，不宜認定為行政訴訟法第 307 條之 1 準用範疇。此由行政訴訟法之主管機關司法院 91 年第 30 次、第 31 次行政訴訟制度研修會就卷宗閱覽限制議題之討論，參考當時民事訴訟法第 242 條第3 項草案規定後（該規定於 92 年增修訂定），並未認同其採取以限制閱覽方式保護秘密之立法模式；此迄今行政訴訟法多次修正，也始終未將民事訴訟法第 242 條第 3 項規定，列為行政訴訟第 4 章第 4 節「訴訟卷宗」準用規定。足徵立法者確認限制卷宗閱覽，並非避免營業秘密因訴訟之進行而不當外洩之適當管控機制。從而，被告機關甲雖向法院提出文書，但既標明為「不得閱覽」，行政法院書記官即不宜編列為訴訟卷宗，也無從予以保管，應即退回被告機關甲，以明保密權責。至於退回文書後，其法律效果，則應依行政訴訟法第 165 條第 1 項無正當理由不提出而定之。

研討結果

（一）問題（一）採丁說（甲說：4 票、乙說：0 票、丙說：0 票、丁說：12 票）。 （二）問題（二）採甲說（甲說：11 票、乙說：3 票）。

研討結果

（一）問題一：決議採甲說（實到 48 人，甲說：34 票、乙說：0 票、丙說：0 票、丁說：8 票）。 （二）問題二：相對多數採甲說（實到 48 人，甲說：23 票、乙說：7票）。

相關法條

（一）行政訴訟法： 1.第 95 條規定：「（第 1 項）當事人書狀、筆錄、裁判書及其他關於訴訟事件之文書，行政法院應保存者，應由行政法院書記官編為卷宗。（第 2 項）卷宗滅失事件之處理，準用民刑事訴訟卷宗滅失案件處理法之規定。」 2.第 96 規定：「（第 1 項）當事人得向行政法院書記官聲請閱覽、抄錄、影印或攝影卷內文書，或預納費用請求付與繕本、影本或節本。（第 2 項）第三人經當事人同意或釋明有法律上之利害關係，而為前項之聲請者，應經行政法院裁定許可。（第 3項）當事人、訴訟代理人、第四十四條之參加人及其他經許可之第三人之閱卷規則，由司法院定之。」 3.第 163 條規定：「下列各款文書，當事人有提出之義務：一、該當事人於訴訟程序中曾經引用者。二、他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。三、為他造之利益而作者。四、就與本件訴訟關係有關之事項所作者。五、商業帳簿。」 4.第 164 條規定：「（第 1 項）公務員或機關掌管之文書，行政法院得調取之。如該機關為當事人時，並有提出之義務。（第2 項）前項情形，除有妨害國家高度機密者外，不得拒絕。」 5.第 165 條規定：「（第 1 項）當事人無正當理由不從提出文書之命者，行政法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。（第 2 項）前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。」 6.第 176 條規定：「民事訴訟法第二百十五條、第二百十七條至第二百十九條、第二百七十八條、第二百八十一條、第二百八十二條、第二百八十四條至第二百八十六條、第二百九十一條至第二百九十三條、第二百九十五條、第二百九十六條、第二百九十六條之一、第二百九十八條至第三百零一條、第三百零四條、第三百零五條、第三百零九條、第三百十條、第三百十三條、第三百十三條之一、第三百十六條至第三百十九條、第三百二十一條、第三百二十二條、第三百二十五條至第三百二十七條、第三百三十一條至第三百三十七條、第三百三十九條、第三百四十一條至第三百四十三條、第三百五十二條至第三百五十八條、第三百六十一條、第三百六十四條至第三百六十六條、第三百六十八條、第三百七十條至第三百七十六條之二之規定，於本節準用之。」 7.第 307 條之 1：「民事訴訟法之規定，除本法已規定準用者外，與行政訴訟性質不相牴觸者，亦準用之。」 （二）民事訴訟法： 1.第 242 條規定：「（第 1 項）當事人得向法院書記官聲請閱覽、抄錄或攝影卷內文書，或預納費用聲請付與繕本、影本或節本。（第 2 項）第三人經當事人同意或釋明有法律上之利害關係，而為前項之聲請者，應經法院裁定許可。（第 3 項）卷內文書涉及當事人或第三人隱私或業務秘密，如准許前二項之聲請，有致其受重大損害之虞者，法院得依聲請或依職權裁定不予准許或限制前二項之行為。（第 4 項）前項不予准許或限制裁定之原因消滅者，當事人或第三人得聲請法院撤銷或變更該裁定。（第 5 項）前二項裁定得為抗告。於抗告中，第一項、第二項之聲請不予准許；其已准許之處分及前項撤銷或變更之裁定，應停止執行。（第 6 項）當事人、訴訟代理人、參加人及其他經許可之第三人之閱卷規則，由司法院定之。」 2.第 344 條規定：「（第 1 項）下列各款文書，當事人有提出之義務：一、該當事人於訴訟程序中曾經引用者。二、他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。三、為他造之利益而作者。四、商業帳簿。五、就與本件訴訟有關之事項所作者。（第 2 項）前項第五款之文書內容，涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密，如予公開，有致該當事人或第三人受重大損害之虞者，當事人得拒絕提出。但法院為判斷其有無拒絕提出之正當理由，必要時，得命其提出，並以不公開之方式行之。」 （三）營業秘密法： 1.第 2 條規定：「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」 2.第 9 條規定：「（第 1 項）公務員因承辦公務而知悉或持有他人之營業秘密者，不得使用或無故洩漏之。（第 2 項）當事人、代理人、辯護人、鑑定人、證人及其他相關之人，因司法機關偵查或審理而知悉或持有他人營業秘密者，不得使用或無故洩漏之。（第 3 項）仲裁人及其他相關之人處理仲裁事件，準用前項之規定。」 3.第 14 條規定：「（第 1 項）法院為審理營業秘密訴訟案件，得設立專業法庭或指定專人辦理。（第 2 項）當事人提出之攻擊或防禦方法涉及營業秘密，經當事人聲請，法院認為適當者，得不公開審判或限制閱覽訴訟資料。」 4.第 14 條之 1 規定：「（第 1 項）檢察官偵辦營業秘密案件，認有偵查必要時，得核發偵查保密令予接觸偵查內容之犯罪嫌疑人、被告、被害人、告訴人、告訴代理人、辯護人、鑑定人、證人或其他相關之人。（第 2 項）受偵查保密令之人，就該偵查內容，不得為下列行為：一、實施偵查程序以外目的之使用。二、揭露予未受偵查保密令之人。（第 3 項）前項規定，於受偵查保密令之人，在偵查前已取得或持有該偵查之內容時，不適用之。」 5.第 14 條之 2 規定：「（第 1 項）偵查保密令應以書面或言詞為之。以言詞為之者，應當面告知並載明筆錄，且得予營業秘密所有人陳述意見之機會，於七日內另以書面製作偵查保密令。（第 2 項）前項書面，應送達於受偵查保密令之人，並通知營業秘密所有人。於送達及通知前，應給予營業秘密所有人陳述意見之機會。但已依前項規定，給予營業秘密所有人陳述意見之機會者，不在此限。（第 3 項）偵查保密令以書面為之者，自送達受偵查保密令之人之日起發生效力；以言詞為之者，自告知之時起，亦同。（第 4 項）偵查保密令應載明下列事項：一、受偵查保密令之人。二、應保密之偵查內容。三、前條第二項所列之禁止或限制行為。四、違反之效果。」 6.第 14 條之 3 規定：「（第 1 項）偵查中應受保密之原因消滅或偵查保密令之內容有變更必要時，檢察官得依職權撤銷或變更其偵查保密令。（第 2 項）案件經緩起訴處分或不起訴處分確定者，或偵查保密令非屬起訴效力所及之部分，檢察官得依職權或受偵查保密令之人之聲請，撤銷或變更其偵查保密令。（第3 項）檢察官為前二項撤銷或變更偵查保密令之處分，得予受偵查保密令之人及營業秘密所有人陳述意見之機會。該處分應以書面送達於受偵查保密令之人及營業秘密所有人。（第 4 項）案件起訴後，檢察官應將偵查保密令屬起訴效力所及之部分通知營業秘密所有人及受偵查保密令之人，並告知其等關於秘密保持命令、偵查保密令之權益。營業秘密所有人或檢察官，得依智慧財產案件審理法之規定，聲請法院核發秘密保持命令。偵查保密令屬起訴效力所及之部分，在其聲請範圍內，自法院裁定確定之日起，失其效力。（第 5 項）案件起訴後，營業秘密所有人或檢察官未於案件繫屬法院之日起三十日內，向法院聲請秘密保持命令者，法院得依受偵查保密令之人或檢察官之聲請，撤銷偵查保密令。偵查保密令屬起訴效力所及之部分，在法院裁定予以撤銷之範圍內，自法院裁定確定之日起，失其效力。（第 6 項）法院為前項裁定前，應先徵詢營業秘密所有人及檢察官之意見。前項裁定並應送達營業秘密所有人、受偵查保密令之人及檢察官。（第 7 項）受偵查保密令之人或營業秘密所有人，對於第一項及第二項檢察官之處分，得聲明不服；檢察官、受偵查保密令之人或營業秘密所有人，對於第五項法院之裁定，得抗告。（第 8項）前項聲明不服及抗告之程序，準用刑事訴訟法第四百零三條至第四百十九條之規定。」 7.第 14 條之 4 規定：「（第 1 項）違反偵查保密令者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金。（第 2 項）於外國、大陸地區、香港或澳門違反偵查保密令者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，亦適用前項規定。」 （四）智慧財產案件審理法： 1.第 9 條規定：「（第 1 項）當事人提出之攻擊或防禦方法，涉及當事人或第三人營業秘密，經當事人聲請，法院認為適當者，得不公開審判；其經兩造合意不公開審判者，亦同。（第 2項）訴訟資料涉及營業秘密者，法院得依聲請或依職權裁定不予准許或限制訴訟資料之閱覽、抄錄或攝影。」（規範在第二章民事訴訟） 2.第 11 條規定：「（第 1 項）當事人或第三人就其持有之營業秘密，經釋明符合下列情形者，法院得依該當事人或第三人之聲請，對他造當事人、代理人、輔佐人或其他訴訟關係人發秘密保持命令：一、當事人書狀之內容，記載當事人或第三人之營業秘密，或已調查或應調查之證據，涉及當事人或第三人之營業秘密。二、為避免因前款之營業秘密經開示，或供該訴訟進行以外之目的使用，有妨害該當事人或第三人基於該營業秘密之事業活動之虞，致有限制其開示或使用之必要。（第 2 項）前項規定，於他造當事人、代理人、輔佐人或其他訴訟關係人，在聲請前已依前項第一款規定之書狀閱覽或證據調查以外方法，取得或持有該營業秘密時，不適用之。（第 3 項）受秘密保持命令之人，就該營業秘密，不得為實施該訴訟以外之目的而使用之，或對未受秘密保持命令之人開示。」 3.第 24 條規定：「訴訟資料涉及營業秘密者，法院得依聲請不公開審判；亦得依聲請或依職權限制卷宗或證物之檢閱、抄錄或攝影。」（規範在第三章刑事訴訟） 4.第 34 條規定：「（第 1 項）第八條至第十五條、第十八條及第二十二條之規定，於有關智慧財產權之行政訴訟，準用之。（第 2 項）辦理智慧財產民事訴訟或刑事訴訟之法官，得參與就該訴訟事件相牽涉之智慧財產行政訴訟之審判，不適用行政訴訟法第十九條第三款之規定。」（規範在第四章行政訴訟） 5.第 35 條規定：「（第 1 項）違反本法秘密保持命令者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金。（第2 項）前項之罪，須告訴乃論。」 （五）政府資訊公開法第 18 條規定：「（第 1 項）政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：一、經依法核定為國家機密或其他法律、法規命令規定應秘密事項或限制、禁止公開者。二、公開或提供有礙犯罪之偵查、追訴、執行或足以妨害刑事被告受公正之裁判或有危害他人生命、身體、自由、財產者。三、政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業。但對公益有必要者，得公開或提供之。四、政府機關為實施監督、管理、檢（調）查、取締等業務，而取得或製作監督、管理、檢（調）查、取締對象之相關資料，其公開或提供將對實施目的造成困難或妨害者。五、有關專門知識、技能或資格所為之考試、檢定或鑑定等有關資料，其公開或提供將影響其公正效率之執行者。六、公開或提供有侵害個人隱私、職業上秘密或著作權人之公開發表權者。但對公益有必要或為保護人民生命、身體、健康有必要或經當事人同意者，不在此限。七、個人、法人或團體營業上秘密或經營事業有關之資訊，其公開或提供有侵害該個人、法人或團體之權利、競爭地位或其他正當利益者。但對公益有必要或為保護人民生命、身體、健康有必要或經當事人同意者，不在此限。八、為保存文化資產必須特別管理，而公開或提供有滅失或減損其價值之虞者。九、公營事業機構經營之有關資料，其公開或提供將妨害其經營上之正當利益者。但對公益有必要者，得公開或提供之。（第 2 項）政府資訊含有前項各款限制公開或不予提供之事項者，應僅就其他部分公開或提供之。」