要旨
某甲於民國 109 年 11 月間依據原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第 17 條第 1 項規定，向乙鄉公所申請無償取得某一國有原住民保留地之土地所有權，經乙鄉公所派員於 109 年 12 月間實地調查，並召開原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）審查後，認甲不符合無償取得該土地所有權之要件，乙鄉公所未報請縣政府核定於 110年 1 月間逕以公函駁回甲之申請。甲不服，提起訴願，經縣政府決定駁回後，以乙鄉公所為被告提起行政訴訟。 問題（一）：乙鄉公所否准函是否屬行政處分？ 問題（二）：若乙鄉公所否准函為行政處分，則甲應提起何種類型之訴訟？（若問題（一）採乙說即非行政處分，則問題（二）即無庸討論）
法律問題
某甲於民國 109 年 11 月間依據原住民保留地開發管理辦法（下稱開發管理辦法）第 17 條第 1 項規定，向乙鄉公所申請無償取得某一國有原住民保留地之土地所有權，經乙鄉公所派員於 109 年 12 月間實地調查，並召開原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）審查後，認甲不符合無償取得該土地所有權之要件，乙鄉公所未報請縣政府核定於 110年 1 月間逕以公函駁回甲之申請。甲不服，提起訴願，經縣政府決定駁回後，以乙鄉公所為被告提起行政訴訟。 問題（一）：乙鄉公所否准函是否屬行政處分？ 問題（二）：若乙鄉公所否准函為行政處分，則甲應提起何種類型之訴訟？（若問題（一）採乙說即非行政處分，則問題（二）即無庸討論）
討論意見
問題（一）：乙鄉公所否准函是否屬行政處分？ 甲說：乙鄉公所否准函屬行政處分 1.開發管理辦法第 6 條第 1、3 項：「（第 1 項）原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：……二、原住民保留地無償取得所有權、分配、收回之審查事項……。（第 3 項）第 1 項第 2 款至第 5 款申請案應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後 1 個月內送請該會審查，原住民保留地土地權利審查委員會應於 1 個月內審查完竣，並提出審查意見……。」第 17 條第 1、2 項規定：「（第 1 項）原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地……。（第 2 項）前項申請案由鄉（鎮、市、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並公告 30 日，期滿無人異議，報請直轄市、縣（市）主管機關核定後，向土地所在地登記機關辦理所有權移轉登記……。」 2.依據行政院原住民委員會訂定「原住民保留地相關業務標準作業程序」之二、（一）地方政府辦理原住民申請無償取得原住民保留地所有權之標準作業程序，鄉（鎮、市、區）公所受理申請案，提經土審會審查無意見，並公告 30 日，期滿無人異議者，固應依開發管理辦法第 17 條第 2 項規定，報請直轄市、縣（市）主管機關核定；至於經公所初審、實地調查或土審會審查之各階段，其經審查結果不符合法定要件而無須再通知補正者，鄉（鎮、市、區）公所得逕予駁回。從而，乙鄉公所否准函，係就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生否准效果之單方行政行為，應屬行政處分。 乙說：乙鄉公所否准函僅屬觀念通知並非行政處分。 1.開發管理辦法第 2 條第 1、3 項規定：「（第 1 項）本辦法所稱主管機關：在中央為原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。……（第 3 項）本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」依同辦法第 17 條第 1、2項規定意旨，可知原住民符合一定之資格要件，得申請無償取得原住民保留地所有權。又依其規範之多階段行政程序，係由執行機關之鄉（鎮、市、區）公所受理人民申請案，經調查後檢附資料提經土審會審查完竣審議後擬具審查意見，倘符合第 1 項各款資格要件者，鄉（鎮、市、區）公所應依法公告 30 日，並於期滿無人異議後，報請直轄市、縣（市）政府核定准許由土地登記機關辦理所有權移轉登記。 2.在上開法規範之多階段行政程序中，鄉（鎮、市、區）公所立於執行機關之地位受分配之權限，僅有「提經」土審會審查合格後、「公告」30 日徵求異議、「報請」直轄市、縣（市）政府核定，至於核定准許辦理所有權移轉登記之權限，則歸屬於直轄市、縣（市）政府，鄉（鎮、市、區）公所並無作成核定處分之權限。鄉（鎮、市、區）公所「提經」、「公告」、「報請」之行政行為，係直轄市、縣（市）政府作成核定處分前之執行機關準備行為，性質上屬事實行為，並未直接對外發生法律上權利變動之效力，非屬行政處分。又鄉（鎮、市、區）公所依土審會之審查結果，認申請人不符合開發管理辦法第 17 條第 1 項規定資格要件者，所作成之「駁回」函，解釋上係拒絕公告之觀念通知，性質上非行政處分。 問題（二）：若乙鄉公所否准函為行政處分，則甲應提起何種類型之訴訟？ 甲說：應提起課予義務訴訟。 1.行政訴訟法第 5 條第 2 項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」 2.甲因乙鄉公所對其依法申請之案件，予以駁回，經依訴願程序後，應依行政訴訟法第 5 條第 2 項規定，提起課予義務訴訟。乙說：應提起撤銷併一般給付訴訟。 1.行政訴訟法第 8 條規定：「（第 1 項）人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。（第 2 項）前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第 4 條第 1 項或第 3 項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」2.人民享有之公法上請求權，得請求行政機關為一定之事實行為者，於權利未獲滿足時，應提起一般給付訴訟。因乙鄉公所僅有「提經」土審會審查、「公告」 30 日徵求異議、「報請」縣政府核定之權限，至於核定准許辦理所有權移轉登記之權限，則歸屬於縣政府。是以，原住民依開發管理辦法第 17 條第 1、2 項規定享有之公法上請求權，對於鄉（鎮、市、區）公所，僅得請求為「提經」、「公告」、「報請」之事實行為，而無從請求作成核定辦理移轉登記之行政處分。從而，甲除提起撤銷訴訟請求撤銷乙鄉公所之否准處分外，應併以一般給付訴訟請求乙鄉公所將其申請案報請縣政府核定准許辦理所有權移轉登記。
研討結果
（一）問題（一）：甲說：3 票、乙說：3 票，均未過半數。 （二）問題（二）：多數採乙說（甲說：0 票，乙說：5 票）。
研討結果
（一）問題（一）：決議採甲說（實到 48 人，甲說：34 票、乙說：0票）。 （二）問題（二）：決議採乙說（實到 48 人，甲說：1 票、乙說：28 票）。
相關法條
（一）山坡地保育利用條例第 37 條第 1、6 項：「（第 1 項）山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。……。（第 6 項）原住民保留地之所有權取得資格條件與程序、開發利用與出租、出租衍生收益之管理運用及其他輔導管理相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之。」 （二）原住民保留地開發管理辦法 1.第 2 條：「（第 1 項）本辦法所稱主管機關：在中央為原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第 2 項）有關農業事項，中央由行政院農業委員會會同中央主管機關辦理。（第 3 項）本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」 2.第 6 條：「（第 1 項）原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所設置原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：一、原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、原住民保留地無償取得所有權、分配、收回之審查事項。三、申請租用、無償使用原住民保留地之審查事項。四、申請撥用公有原住民保留地之審查事項。五、原住民保留地分配土地補償之協議事項。（第 2 項）前項原住民保留地土地權利審查委員會之委員，應有五分之四為原住民；其設置要點，由中央主管機關定之。（第 3 項）第一項第二款至第五款申請案應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後一個月內送請該會審查，原住民保留地土地權利審查委員會應於一個月內審查完竣，並提出審查意見。但鄉（鎮、市、區）公所及原住民保留地土地權利審查委員會必要時，審查期間各得延長一個月。屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請直轄市、縣（市）主管機關核定。（第 4 項）鄉（鎮、市、區）公所應將第一項第二款至第五款事項之原住民保留地土地權利審查委員會審查紀錄，報請直轄市、縣（市）主管機關備查。」 3.第 17 條：「（第 1 項）原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。（第2 項）前項申請案由鄉（鎮、市、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並公告三十日，期滿無人異議，報請直轄市、縣（市）主管機關核定後，向土地所在地登記機關辦理所有權移轉登記。（第 3 項）原住民申請取得第一項第三款及經劃編、增編為原住民保留地之土地所有權者，得免經前項公告三十日之程序。（第 4 項）第一項第三款原住民保留地，因實施都市計畫變更使用分區或非都市土地變更編定土地使用類別者，得辦理所有權移轉登記。（第 5 項）第一項第三款之權利存續期間屆滿，仍得辦理所有權移轉登記；原耕作權人、地上權人或農育權人死亡者，其繼承人得申請無償取得所有權。」
參考資料
（一）「原住民保留地相關業務標準作業程序」之二、（一）地方政府辦理原住民申請無償取得原住民保留地所有權之標準作業程序（附件一） （二）法務部 110 年 7 月 19 日法律字第 11003510150 號函（附件二） （三）各級行政法院 94 年度行政訴訟法律座談會提案第 5 號 （掃描下方 QR-Code，即可連結至司法院外網法令判解系統顯示全文） （四）問題（一）： 1.甲說： （1）高雄高等行政法院 109 年度原訴字第 7 號判決 （2）臺中高等行政法院 106 年度原訴字第 6 號判決 2.乙說： 高雄高等行政法院 110 年度原訴字第 3 號判決 問題（二）： 1.甲說： （1）高雄高等行政法院 109 年度原訴字第 7 號判決 （2）臺中高等行政法院 106 年度原訴字第 6 號判決 2.乙說： 臺北高等行政法院 110 年度原訴字第 7 號判決 （五）最高行政法院 109 年度上字第 152 號判決（會場補充）
提案機關
臺中高等行政法院 （112 年度高等行政法院法律座談會提案 第 6 號）
