要旨
針對當事人提出已完成所有權移轉登記之不動產，登記名義人僅為出名之人，實際所有權人另有他人，並由該他人針對不動產有實際管理、處分之權，此種借名登記契約： 一、嗣後雙方針對先前未為公證之借名契約進行增補協議並請求公證，可否辦理？ 二、若此借名登記協議違反農業發展條例第 33 條規定，可否辦理公證？
法律問題
針對當事人提出已完成所有權移轉登記之不動產，登記名義人僅為出名之人，實際所有權人另有他人，並由該他人針對不動產有實際管理、處分之權，此種借名登記契約： 一、嗣後雙方針對先前未為公證之借名契約進行增補協議並請求公證，可否辦理？ 二、若此借名登記協議違反農業發展條例第 33 條規定，可否辦理公證？研究意見：問題一： 甲說：肯定說。 理由：一、依最高法院 98 年台上字第 76 號判決「按稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。」，因此借名登記協議內容若不違反法律強行規定或公序良俗者，則性質上應類推適用民法有關委任之規定，而並非無效，公證法第 70 條僅規定違反法令事項及無效法律行為，不得做成公證，惟借名登記契約在不違反強行規定、公序良俗之前提下，本即為合法有效之無名契約，應得辦理公證。 二、否定說所述公證法施行細則第 51 條第 4 款，其法律明文僅限於「認證」內容，將其解釋擴張及於公證事項，應是增加法律所無之限制。 三、另否定說所述當事人期待透過公證之公權力介入以排除行政機關之登記結果等說法，由於地政機關登記應有法定登記原因，公證並非法定登記原因之一，借名登記辦理公證僅係為了確認雙方內部之權利、義務關係，因此若於公證時能將相關法令規定、包含目前法院實務見解（含非為法定登記原因、不得對抗第三人）等向當事人闡明、解釋清楚，並不會有否定說所述之問題。 四、實務上許多借名登記均係過去已發生許久之案件，但為確認雙方權利、義務關係，有時並為了針對特定事項進行增補所為借名登記公證，例如針對日後如何處分及處分後之雙方之分配比例進行討論與確認，且雙方針對借名登記情事均不爭執，若能允許此種類型之公證案件，應可減少日後之糾紛。 五、借名登記協議背後原因繁多，但多數均有其正當理由，而未有違反強行規定或公序良俗等情，若能透過借名登記公證，提前確保雙方權益，避免出名人本人或其繼承人嗣後不承認，導致徒生訟爭，反具有公證之減少訴訟之效果存在。 乙說：否定說。 理由：一、依公證法施行細則第 51 條第 4 款「有下列第一款至第四款情形之一者，公證人應拒絕公、認證之請求：四、請求認證內容與公文書記載事項相反。」，認證文件若與公文書記載相反，公證人即應拒絕認證，更何況非純屬文件認證，而是公證之法律關係與公文書記載相反，舉輕以明重，借名登記協議公證人應拒絕辦理公證。 二、借名登記契約原則上經當事人合意在其內部即已成立生效，並無公認證之額外程序要求，當事人尋求公認證之理由不外乎，希冀以公證制度的公權力介入來確保其利益並排除地政機關的登記結果，亦即當事人的認知是以法院的認可來排除地政機關的登記。然而這也正是公證制度首要必須避免的結果，即公認證書避免與公文書之記載衝突，造成公權力機關之間的衝突，削弱公認證書之公信力。因此，為避免當事人之不正期待，及維持公認證書之公信力，與公文書記載相違背之借名登記契約應拒絕公證之請求。 問題二： 甲說：肯定說。 理由：一、前鄉下地區常見因受限於農業發展條例規定，導致法人無法承受農地，而需借名登記於自然人（通常是負責人或股東）名下，尤其鄉下地區許多工廠均建築於農地之上，此種借名登記協議除了並無任何不法目的存在，更有確認雙方權利、義務關係、避免日後爭訟之法律效果。 二、依臺灣高等法院 105 年重上更（二）字第 111 號民事判決「查本件買賣標的土地係由柯達公司出資購買，並委由具有自耕能力之被上訴人出名擔任買方而以借名登記關係將土地登記至被上訴人名下，此情為賣方所知悉，已如前述，形同買賣雙方具體約定將買賣標的土地登記與有自耕能力之特定第三人，揆諸上開說明，並非法所不許，亦非以不能之給付為契約之標的，故買賣契約自屬有效。至柯達公司與被上訴人間就系爭土地之借名登記關係則係本於雙方委任契約之約定，而依前所述，柯達公司係因蕭清連不具自耕農身分始委請被上訴人出名購買包括系爭土地之委購土地，成立委任契約，雙方並預期於未來法令關於自耕農或私法人承受農地之限制規定廢止，可得移轉予柯達公司或其他股東時，再為移轉處分，此由被上訴人與其他股東立具之切結書及嗣於 94 年 3 月 4 日柯達公司股東會作成之決議內容足證。參以被上訴人自承系爭土地係由其實際管理使用等情，益見柯達公司係委由被上訴人管理使用系爭土地，並未將之作為其他非農地之使用。則依前揭裁判說明，尚難認柯達公司與被上訴人成立委任及借名登記契約有何迂迴以達成法令禁止之相同效果之脫法行為。」可知，農地借名登記契約之協議，僅係在農業發展條例尚未允許法人承受土地前，先暫予登記於自然人名下，此種借名登記之委任關係並無任何脫法行為而違反法律強制禁止規定之情形存在。 乙說:否定說 理由：違反農業發展條例第 33 條規定，應屬脫法行為無效。
研討結果
問題一、二，均採甲說。
審查意見
臺灣臺北地方法院： 問題一、建議增列丙說：視個案認定，由公證人個案審認該借名登記增補協議是否違反強行規定或公序良俗，如為肯定，依公證法第 70 條規定拒絕辦理。如不違反，則得註記後辦理。 多數意見採乙說（否定說）。 問題二：多數意見採乙說（否定說），公證人應依公證法第 70 條規定拒絕辦理。 臺灣士林地方法院： 問題一、增列丙說。 丙說：視具體個案作判斷。 理由：因設題內容並未敘明該借名登記契約或協議之內容為何，無從得知是否符合肯定說所引述之最高法院 98 年台上字第 76 號判決就借名登記契約得類推適用民法有關委任之規定而並非無效之要件，即「內容不違反法律強行規定或公序良俗」，從而僅能依 105 年公證實務研討會法律問題提案第 8 號之多數意見，視具體個案作判斷。 問題二：採乙說（否定說）。 理由：公證人不得就違反法令及無效之法律行為，做成公證書，此為公證法第 70 條所明定。倘公證人已如設題認定此借名登記協議違反農業發展條例第 33 條規定，似無辦理公證之餘地。
研討結論
問題一：多數採臺北地院之丙說（表決結果：實到 49 人，採甲說 17 票，採乙說 10 票，採臺北地院之丙說 20 票，棄權 2 人）。 問題二：本題保留。
參考資料
一、105 年度第 1 次公證實務研究（討）會編號第 8 則。 二、臺灣高等法院 105 年重上更（二）字第 111 號民事判決。
提案機關
臺中地區公證人公會 （113 年公證實務研討會法律問題提案 第 9 號）
