要旨
被告 A 為甲企業社的負責人，明知址設中國大陸地區之「乙公司」所販售之「TVBOX」 電視機上盒內建有「高清直播」APP 電腦程式（無 P2P技術），可供購買者藉由上開機上盒內 APP 軟體連線至伺服器認證後，即可觀看告訴人公司之電視節目，且該等頻道節目均係竊錄、非法重製而來，未經告訴人公司之同意或授權，竟於 106 年 3 月 1 日起至 107年 3 月 30 日止，向「乙公司」先後購入「TVBOX」 電視機上盒共 1,035 台在臺灣地區販售完畢，並標榜使用者僅需購入「TVBOX」 連接電視及網際網路，便可免費觀看告訴人公司之頻道並免付月租費用方式。依題旨，被告 A 成立何罪？
案由
法律議題：（修正前） 被告 A 為甲企業社的負責人，明知址設中國大陸地區之「乙公司」所販售之「TVBOX」 電視機上盒內建有「高清直播」APP 電腦程式（無 P2P技術），可供購買者藉由上開機上盒內 APP 軟體連線至伺服器認證後，即可觀看告訴人公司之電視節目，且該等頻道節目均係竊錄、非法重製而來，未經告訴人公司之同意或授權，竟於 106 年 3 月 1 日起至 107年 3 月 30 日止，向「乙公司」先後購入「TVBOX」 電視機上盒共 1,035 台在臺灣地區販售完畢，並標榜使用者僅需購入「TVBOX」 連接電視及網際網路，便可免費觀看告訴人公司之頻道並免付月租費用方式。依題旨，被告 A 成立何罪？
討論意見
甲說：著作權法第 93 條第 4 款之違反同法第 87 條第 1 項第 7 款規定之侵害著作財產權罪。 本件係由使用者即收視戶點選數位機上盒內建的 APP 向串流伺服器產生要求，串流伺服器則將壓縮之影音資料封包後經由網路傳輸到數位機上盒，再轉傳到收視戶之電視螢幕上，此等藉由現行新興以數位串流技術侵害著作財產權之行為態樣，自屬該當於著作權法第 87 條第 1 項第 7 款之構成要件。故被告 A 應成立著作權法第 93 條第 4 款之違反同法第 87 條第 1 項第 7 款規定之侵害著作權罪。 乙說：著作權法第 92 條擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪。被告 A 明知其未獲得告訴人公司之同意或授權，仍以營利為目的，販售上開機上盒予不特定人，使購買上開機上盒之用戶點選本件機上盒內建之 APP 程式，便能觀看瀏覽告訴人公司所製播擁有視聽著作權之視聽著作，而公開傳輸告訴人公司視聽著作，侵害他人著作財產權。故被告 A 應成立著作權法第 92 條擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪。 丙說：著作權法第 91 條第 2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，及同法第 92 條之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪。 被告 A 明知其未獲得告訴人公司之同意或授權，仍自中國大陸地區購入並在臺灣地區出售電視機上盒共 1,035 台，供消費者購入後，可免費下載觀看告訴人公司之頻道，藉以獲得利益，而上開機上盒內建之本件電腦程式係透過不詳方法擷取頻道訊號，並透過網際網路輾轉傳輸至雲端伺服器，再藉由上開機上盒之本件電腦程式觀看節目之不特定消費者向雲端伺服器發出請求，而將節目之聲音影像提供予不特定消費者。故被告 A 應成立著作權法第 91 條第2 項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，及同法第 92 條之擅自以公開傳輸之方式侵害他人之著作財產權罪。初步研討結果： 採甲說。
研討結果
（一）提案修正如下： 被告 A 為甲企業社的負責人，明知址設中國大陸地區之「乙公司」所販售之「TVBOX」 電視機上盒內建有「高清直播」APP 電腦程式（無 P2P 技術），可供購買者藉由點選上開機上盒內 APP 軟體向串流伺服器產生要求，串流伺服器則將壓縮之影音資料封包後經由網路傳輸到數位機上盒，再轉傳到收視戶之電視螢幕上，即可觀看告訴人公司之電視節目，且該等頻道節目均係竊錄、非法重製而來，未經告訴人公司之同意或授權，竟於 106 年 3 月 1 日起至 107 年 3 月 30 日止，向「乙公司」先後購入「TVBOX」電視機上盒共 1,035 台在臺灣地區販售完畢，販售時並標榜使用者僅需購入「TVBOX」 連接電視及網際網路，便可免費觀看告訴人公司之頻道並免付月租費用，誘使公眾購買使用。依題旨，被告 A成立何罪? （二）增列丁說： 係犯刑法第 30 條第 1 項、著作權法第 92 條擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪之幫助犯。 1.機上盒／APP 的作用主要係連結到影音之來源端，本身並無上傳、下載的功能。A 提供可連結到非法影音之機上盒／APP 給消費者使用，並不會構成公開傳輸罪及重製罪。又著作權法第 87 條第 1 項第 7 款係因應當時網路上新興之點對點檔案傳輸方式（Peer-To-Peer-Computing，P2P） 之侵權行為而增訂，依題旨該 APP 並無 P2P 之技術；雖然該款所稱「對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術」，並未限於點對點（Peer to Peer）技術，隨著科技進步，任何可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，亦可包含在第 7 款範圍內，但無論是何種技術，行為人所提供之電腦程式或技術，仍需使公眾得以「透過網路公開傳輸或重製他人著作」，才會構成該款視為侵害著作權之行為。本案機上盒∕APP 僅提供使用者觀賞節目，使用者無法透過該 APP 公開傳輸或重製他人著作，A 所為自不該當於著作權法第 87 條第 1 項第 7 款之要件。 2.惟 A 既然知悉提供之機上盒／APP 所連上的頻道節目均係竊錄而來，則對於竊錄者之非法公開傳輸行為亦屬知悉；而竊錄者所涉犯之非法公開傳輸行為乃繼續犯（另所涉之重製罪行為為即成犯），因此在非法上傳之著作下架前，A 銷售機上盒／APP 對該非法公開傳輸之正犯為幫助行為，可成立具不確定故意之公開傳輸罪事中幫助犯。 （三）表決結果： 多數採丁說（經付大會表決結果：參與表決人數 28 人，採甲說 3票，採乙說 3 票，採丙說 0 票，採丁說 8 票）。
相關法條
著作權法第 87 條第 1 項第 7 款、第 91 條第 2 項、第 92 條、第93 條第 4 款。
參考資料
（一）智慧財產及商業法院 107 年度刑智上易字第 7 號刑事判決： 著作權法於 96 年 7 月 11 日修正增訂第 87 條第 1 項第 7 款規定，雖主管機關經濟部代表於立法院經濟及能源委員會審查過程發言：「……鑑於近來網路侵權尤其是利用點對點（Peer to Peer）技術非法傳輸之侵權，愈為猖獗，為有效維護著作財產權人之合法權益與保護消費者權益，乃提出著作權法第 87 條修正草案，對 P2P 軟體提供處罰條文」等語，此固有立法院第 6屆第 3 會期第 12 次會議議案關係文書 1 份在卷可參。然觀之著作權法第87 條第 1 項第 7 款增訂理由略以：「一、部分不肖網路平台業者，以免費提供電腦下載程式為號召，並藉口收取手續與網路維修費等營利行為，在網路上直接媒合下載與上傳著作權人之文字與影音著作，卻不願支付權利金給著作權人，嚴重侵害著作權人之合法權益，及故意陷付費良善下載者於民、刑法之追溯恐懼中，上述行為至為不當，有必要明確修法來規範不肖平台業者的行為。…（略）…三、本質上是對於技術提供者於符合相關要件時，課與其對技術之使用者之著作財產權侵害行為負擔法律責任。對於本條增訂第 7 款及第2 項之規定說明如下：（一）本款對於技術之提供者賦予法律責任，故本條非難之行為為『提供行為』。…（略）…（二）技術提供者必須是出於供他人侵害著作財產權之意圖，提供技術，始屬本款所規範之範圍。」是著作權法第 87 條第 1 項第 7 款所謂「提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術」，依照上揭立法理由並無限制著作權法第 87 條第 1 項第 7 款規定僅在規範點對點（Peer to Peer）技術非法傳輸之侵權行為態樣。再者，著作權法第 3 條第 1 項第 10 款已明文規定公開傳輸之定義：係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。而所謂「向公眾提供」，不以利用人有實際上之傳輸或接收之行為為必要，只要處於可得傳輸或接收之狀態為已足（著作權法 92 年 7 月 9 日修正立法理由參見），已如前述，可知，著作權法第 3 條第 1 項第 10 款規定之公開傳輸行為，並不限於以點對點（Peer to Peer）技術非法傳輸之侵權行為態樣，則於同一部法律中自不應將著作權法第 87 條第 1 項第 7 款規定公開傳輸之要件，限於以 P2P 軟體技術非法傳輸之行為，衍生相異之構成要件內容。 （二）智慧財產及商業法院 110 年度刑智上易字第 32 號刑事判決： 按著作權法第 87 條第 1 項第 7 款規定：「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者」，本款之行為態樣確實不限於 P2P 技術，然而無論是何種技術，行為人所提供之電腦程式或技術，仍需使公眾得「透過網路公開傳輸或重製他人著作」，才會構成本款視為侵害著作權之行為。查本案被告係以衛星接受器接收菲律賓寰宇衛視公司之衛星訊號，轉換為網路串流格式傳送至伺服器，再傳送至購買機上盒之會員，其機上盒功能為即時收看菲律賓寰宇電視台之衛星電視訊號，依卷內資料，並無相關證據證明該機上盒可提供會員重製或公開傳輸他人著作，消費者透過機上盒僅能單純收看頻道節目，消費者並沒有就該節目為「公開傳輸」或「重製」之行為，故被告之行為自不符合著作權法第 87 條第 1 項第 7 款「意圖供公眾透過網路『公開傳輸』或『重製』他人著作…對公眾提供可『公開傳輸』或『重製』之電腦程式或其他技術」之要件，而不構成著作權法第 93 條第4 款之罪。是原審判決認被告並不構成著作權法第 93 條第 4 款之違反同法第 87 條第 1 項第 7 款之罪，而在起訴基本事實同一範圍內變更起訴法條為同法第 92 條之擅自以公開播送方式侵害著作財產權罪。 （三）「於網站上透過『嵌入』之功能連結至其他外部網站，若係採用網站間相互連結（超連結）之技術，並不涉及著作之重製及公開傳輸，故行為人於自設網站上嵌入 YouTube 之超連結網址與語法之文章，供他人得以點選超連結至 YouTube 網站上觀看他人之視聽著作物，不構成著作權法所規範之重製或公開傳輸行為」（經濟部智慧財產局 102 年 11 月 19 日智著字第 10200092090號解釋資料、103 年 4 月 1 日智著字第 10316002230 號解釋）。 （四）「關於提供嵌入式超連結之行為人如明知該被連結之網站有侵害著作權之情事，而仍透過超連結的方式提供給公眾，仍可能成為侵害著作財產權人公開傳輸權的共犯或幫助犯」（經濟部智慧財產局 105 年 6 月 30 日 1050630d 號電子郵件）。 （五）最高法院 92 年台上字第 2604 號刑事判決（重製行為屬即成犯）。 （六）智慧財產及商業法院 110 年度刑智上訴字第 14 號、111 年度刑智上訴字第27 號刑事判決。 （七）歐○網網路股份有限公司、劉○○違反著作權法案件判決（參一覽表） ┌────┬───────┬───────┬──────────────┐│判決日期│告訴人（三立）│告訴人（科科）│判決要旨 │├────┼───────┼───────┼──────────────┤│1070718 │智院 108 刑智 │ │著作權法 ││ │上易字第 26 號│ │第 92 條之公開傳輸、第 87 條││ │刑事判決 │ │第 1 項第7款 │├────┼───────┼───────┼──────────────┤│1090521 │ │智院 108 刑智 │以幫助公開傳輸罪論處（公開傳││ │ │上易字第 5 號 │輸行為為繼續犯） ││ │ │刑事判決 │ │├────┼───────┼───────┼──────────────┤│1090630 │最高法院 109 │ │原判決撤銷，發回智慧財產法院││ │年台上字第 │ │ ││ │2616 號刑事判 │ │ ││ │決 │ │ │├────┼───────┼───────┼──────────────┤│1100623 │ │最高法院 110 │上訴駁回 ││ │ │年台上字第 8 │肯定智院「事中幫助犯」判決，││ │ │號刑事判決 │駁回被告上訴 │├────┼───────┼───────┼──────────────┤│1101118 │智商院 109 年 │ │以幫助公開傳輸罪論處（公開傳││ │度刑智上更（一│ │輸行為為繼續犯） ││ │）字第 7 號刑 │ │ ││ │事判決 │ │ │├────┼───────┼───────┼──────────────┤│1110504 │最高法院 111 │ │上訴駁回 ││ │年台上字第 │ │ ││ │2227 號刑事判 │ │ ││ │決 │ │ │└────┴───────┴───────┴──────────────┘
提案機關
智慧財產及商業法院 （司法院 114 年度智慧財產法律座談會刑事訴訟類相關議題提案及研討結果 第 1號）
