臺灣彰化地方法院100年度訴字第189號｜法律人

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第189號公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被　　　告　葉錫明選任辯護人　劉志卿律師盧永盛律師被　　　告　遠雄生醫有限公司代　表　人　葉尚柏上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7571號、100 年度偵字第330 號、100 年度偵字第331 號），本院判決如下：主文葉錫明過失犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號一所示之物均沒收。又過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑肆月，扣案如附表編號一所示之物均沒收。主刑部分應執行有期徒刑拾月。遠雄生醫有限公司因其代理人執行職務，過失犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處罰金新臺幣肆拾萬元，扣案如附表編號一所示之物均沒收。又因其代理人執行職務，過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處罰金新臺幣貳拾萬元，扣案如附表編號一所示之物均沒收。主刑部分應處罰金新臺幣陸拾萬元。犯罪事實一、葉尚柏為址設彰化縣彰化市○○里○○路116 號之「遠雄生醫有限公司」（下稱遠雄生醫公司）之公司登記負責人，而實際負責人為其父葉錫明，平日係由葉錫明代理執行業務。葉錫明應注意製造藥品，須將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造（藥事法第39條第1 項），未經核准，擅自製造者，即屬偽藥（藥事法第20條第1 款），不得製造、販賣。詎其於民國（下同）96年間，聽信某不詳保健食品原料供應商宣稱其推銷之不明粉末內，含有鹿茸、冬蟲夏草、刺五加及南瓜子等養生中藥食品，竟疏未注意可能含摻西藥成分，未盡檢驗查證之義務，即購入該批含有西藥Sildenafil（中文藥品名稱為「威而剛」，下簡稱威而剛）成分之不明粉末，並於97年3 月間（起訴書誤載為97年4 月間），委託不知情之喬千旺公司負責人許金子將藥粉加工、打錠製造成錠劑，許金子即依葉錫明指示一次製造咖啡色錠劑60,520顆（外觀為橢圓形錠，周邊無壓痕），再以葉錫明提供之紙盒包裝成每盒20錠之保健食品（產品名稱為「第二代金光源錠」，下簡稱「金光源錠產品」），有效日期分別標示為西元2012年6 月30日及2013年1 月28日，共製成3,026 盒。喬千旺公司在97年3 月6 日以估價單向葉錫明報價，至97年6 月間全部出貨、請款完成而開立發票。葉錫明遂以每盒新臺幣（下同）470 元價格，將金光源錠產品出售予不知情之「御成藥品有限公司」負責人鄭銘仁，鄭銘仁再以每盒2,700 元之價格銷售至全省各藥局或藥房，而藥房或藥局則以每盒3,500 元價格販售予民眾。嗣經彰化縣衛生局於99年2 月6 日在轄內「仁春藥局」抽檢，驗出前揭西藥成分，始循線查獲。葉錫明乃透過銷售通路將產品回收，但經售出已無法回收而含有威而剛成分的金光源錠產品計有1,787 盒（此部分遠雄生醫公司獲利達839,890 元，計算式：470 元《3,026-1,239 》盒），能夠回收含有威而剛成分之金光源錠產品為1,239 盒，均悉數繳交法務部調查局彰化調查站查扣（另繳回不含威而剛成分、僅含威而剛類緣物Nor-acetildrnafil 、Acetil acid 成分、有效期限西元2011年4 月20日之金光源錠產品134 盒，總計扣案盒數為1,373盒《起訴書誤載為1,364 盒》）。二、案經彰化縣政府函送暨法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力之說明：㈠、關於證人鄭銘仁及蕭輔元於調查站調查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意思而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。㈡、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述所使用之行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書（99年度他字第1159號卷宗第9 頁、本院卷第177 頁），為檢察官及本院視具體個案之需要而概括囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198 條、第206 條、第208 條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。㈢、另本案認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，均與本案事實具有自然關聯性，復分屬書證、物證性質，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告等人及各該辯護人對此部分之證據能力皆不爭執，均可認有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告葉錫明固坦承於前述時間過失販賣偽藥予御成藥品有限公司，但矢口否認有過失製造偽藥之犯行，辯稱：我只是委託喬千旺公司將原料粉末打錠成食品錠，這不是製造行為云云，至被告葉尚柏則坦承擔任遠雄生醫公司代表人，惟對於案情表示均不清楚，辯稱：實際負責人為我父親即被告葉錫明云云。另辯護意旨略以：①被告葉錫明委託喬千旺公司將粉末狀之原料打成錠劑，應屬藥事法上之「調劑」行為，而非「製造」行為。②被告葉錫明在96年間接獲原料供應商推銷保健食品粉末後，確實有將樣品打錠後送驗，當時供應商之樣品有兩批，一批已經先找到經銷商即順瑛堂生物科技製藥有限公司（下簡稱順瑛堂公司），故定名為「強哥勇健康活力膠囊」（下簡稱「強哥勇膠囊」），並送昭信公司檢驗，另一批還沒有找到經銷商，所以未定名稱而先行送臺北市衛生局鑑定，經確認沒有含西藥成分後，才找到御成藥品有限公司為經銷商，此時方正式定名為「第二代金光源錠」，是被告葉錫明已盡查證之義務。又兩批藥粉都是在96年間同時取得交給喬千旺公司，只是分兩次加工製錠，送驗及打錠時間均屬接近，應該是一個行為，而「強哥勇膠囊」案件業經臺灣雲林地方法院認屬過失販賣偽藥罪而判刑確定（100 年度易字第374 號），乃同一案件已部分判決確定，本案有重覆判決之疑慮。經查： ①、關於本案金光源錠產品之加工、銷售及查獲經過，係由被告葉錫明委託喬千旺公司將產品原料粉末加工製成錠劑、包裝成盒後，再以每盒470 元價格，出售予不知情之「御成藥品有限公司」負責人鄭銘仁，鄭銘仁再以每盒2,700 元之價格銷售至全省各藥局或藥房，而藥房或藥局則以每盒3,500 元價格販售予民眾，其中「仁春藥局」遭彰化縣衛生局於99年2 月6 日抽檢，因而查獲附表編號一所示之金光源錠產品中含有威而剛成分等情，業據被告葉錫明於調查站詢問時、偵查中及本院審理時陳述在外，並經御成藥品有限公司負責人鄭銘仁證、仁春藥局負責人蕭輔元於調查站詢問時證述在卷（調查站卷宗第9 頁、第18頁所附筆錄參照），另有證人鄭銘仁提出之「遠雄生醫有限公司」保證書（調查站卷宗第11頁）、彰化縣衛生局食品檢查現場紀錄表（調查站卷宗第28頁）在卷可稽，此部分事實堪以認定。 ②、辯護意旨雖指本案與臺灣雲林地院所審理判決之「強哥勇」產品違反藥事法案件，係屬同一案件云云，惟查：喬千旺公司負責人許金子於本院審理時證稱：被告葉錫明是在96年間拿兩大包粉末到公司，其中1 包原料在96年開封打錠，完成後直接送貨到被告葉錫明指錠之客戶即順瑛堂等公司手中，另1 包在97年開封打錠，完成後直接交給被告葉錫明語（本院卷第155 至158 頁審理筆錄參照）。揆諸本院依職權命調查站人員至喬千旺公司查扣之契約書、估價單及發票，可知被告葉錫明是在96年間與喬千旺公司簽立委託加工契約，加工標的為「強哥勇」產品，而喬千旺公司已在96年10、11月間製造完成並出貨至被告葉錫明指定之順瑛堂公司等情，有契約書（本院卷第67頁背面）、估價單（本院卷第65頁背面下方估價單）、發票（本院卷第64頁背面第1 張發票）可資參佐。至於本案金光源錠產品，則是在97年3 月至6 月間簽約、製成，有契約書（本院卷第66頁背面）、估價單（本院卷第65頁背面上方之估價單）、發票（本院卷第64頁背面第3 張發票）可資參佐。足見上述兩種產品之生產日期、銷售日期、銷售對象均不相同。又本案金光源錠產品經檢驗結果所含內容物之成分係如附表所示，而強哥勇相關產品所含成分為威而剛類緣物（Thioaildenafil），有臺灣雲林地方法院100 年度易字第374 號宣示筆錄判決可資參照（本院卷第168 頁），其內容物與本案亦無關聯。況依前揭證人許金子之證詞及扣案之估價單等資料，喬千旺公司所生產的是「強哥勇錠劑」，而臺灣雲林地方法院所審理之案件是「強哥勇膠囊」，顯然是品名相同而外觀不同之產品，是本案與臺灣雲林地方法院所判決之「強哥勇」案件，應是不同時間製成、銷售對象各異、成分互異之產品，並無證據顯示兩者是同一行為製造，或具有任何裁判上一罪關係，故本案並非同一案件重覆審理，辯護意旨此部分所辯尚無所據。 ③、按藥事法第16條規定：「本法所稱藥品製造業者，係指經營藥品之製造、加工與其產品批發、輸出及自用原料輸入之業者」。又所謂「調劑」行為，依藥事法施行細則第20條所制定之「優良藥品調劑作業規範」第2 項規定：「本規範所稱調劑，係指藥師、藥劑生從接受處方箋到病患取得藥品之間所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、交付藥品、用藥指導及其他藥品調劑有關之行為」。依上揭說明，本案被告葉錫明委託喬千旺公司將藥品原料粉末加工、打錠成橢圓形錠之行為，應屬製造行為，而非調劑行為。辯護意旨稱被告葉錫明所為只是調劑行為，亦非可採。 ④、關於金光源錠產品製造之數量，據喬千旺公司負責人即證人許金子於本院審理時證稱：97年3 月6 日估價單（本院卷第65頁背面）所載「咖啡錠60,520顆」，就是指97年打錠之金光源錠產品，而「黃錠」27,600顆則是上一批即96年打錠剩下的錠劑，該批舊貨依被告葉錫明指示重新上色披覆咖啡膜衣，再與97年間製造之新品一併出貨給被告葉錫明等語（本院卷第155 至158 頁審理筆錄參照）。可知關於本案金光源錠產品之製造時間有兩次，第一次在96年間，另一次在97年間，而97年製造數目為60,520顆，以每盒20裝計算，應製成3,026 盒，但96年間所製成而剩餘之黃色錠劑舊成品，於97年重新上色後，以魚目混珠之方式與新品一同流入市面。而本案扣案如附表所示之金光源錠產品，經本院當庭勘驗之結果，確實發現扣案物可依有效期日之不同，區分成附表編號一、二所示兩種外觀不同之產品，較早生產之一批錠劑外緣有一圈環狀壓痕，較晚生產之一批錠劑外緣沒有環狀壓痕（參見本院卷第159 頁至163 頁所附審理筆錄及照片），且該兩批產品之內容各如附表編號一、二所示，成分顯不相同，此有行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書（99年度他字第1159號卷宗第9 頁、本院卷第177 頁）可參。足證金光源錠產品在第二批97年間製造時，已摻入西藥威而剛之成分無訛。 ⑤、起訴書雖記載金光源錠產品原料是由大陸非法輸入，而認本藥品屬藥事法第22條第1 項第2 款所稱之「禁藥」。然查被告葉錫明固曾在偵訊時承認其是從大陸雲南買進原料（99年度偵字第7571號卷宗第27頁筆錄參照），但其於本院審理時辯稱：我只知道推銷廠商是大陸人士，實際上我是接到臺灣的快遞，原料不是我非法輸入等語（本院卷第24頁準備程序筆錄參照）。而本院查無直接證據足以證明被告曾自大陸地區輸入與本案金光源錠產品相關之任何資料，上述被告葉錫明在偵查中之單一自白，欠缺其他事證足以佐證，自不能遽為被告不利之認定，是起訴書認金光源錠產品屬於非法輸入之禁藥，尚嫌速斷。又威而剛並非藥事法第22條第1 項第1 款公告之「禁藥」，亦有政院衛生署食品藥物管理局100 年6 月17日FDA 藥字第1000026826號函文可資參照（本院卷第98頁）。惟按未經核准，擅自製造之藥品，係藥事法第20 條第1 款所定義之「偽藥」。本案附表編號一所示之金光源錠產品中已證明有添加威而剛之西藥成分，該批產品製造前未經主管機關核准，乃屬「偽藥」，而非「禁藥」。 ⑥、辯護意旨雖以被告葉錫明在委託喬千旺公司打錠前，曾將產品送驗而盡到注意義務。然查：被告葉錫明所提出之臺北市政府衛生局檢驗報告（99年度偵字第7571號卷宗第33頁）僅記載樣品名稱為「灰色錠劑」，並無任何關於產品名稱之說明或標示，且證人許金子證稱金光源錠原料內容物為「土黃色」，成品則可以依客戶喜好塗上任何顏色，而96年間第一批打錠之產品在97年重新披覆咖啡膜衣之前為「黃錠」等語（本院卷第157 頁正、反面審理筆錄參照），故可知第一批金光源錠產品並非灰色，又本院當庭勘驗之金光源錠產品均為咖啡色錠劑，可知第二批金光源錠產品是咖啡色，與上述檢驗報告所指「灰色錠劑」亦不相同，自難認被告葉錫明所提出前揭臺北市衛生局檢驗報告為本案金光源錠產品製造前送驗之檢驗報告。況被告葉錫明及證人許金子均陳稱：金光源錠產品原料為粉末狀，且被告葉錫明宣稱上游原料商是拿粉末來推銷，當時被告葉錫明既不知道該粉末成分是否含摻西藥，則其決定要不要購買前，自應先行將粉末送驗以確認其合法性，豈有單獨打錠幾顆「灰色錠劑」再送驗之理？被告葉錫明如此辯解顯違常情，是以被告葉錫明辯稱已盡到查驗之注意義務云云，顯不可採。至被告葉錫明是否有明知偽藥而製造之意圖？衡以本案確實查扣到兩批成分不同之金光源錠產品，其中僅有生產在後（即有效期限較晚）之產品含有威而剛西藥成分，錠劑外緣沒有一圈圓形壓痕，較早生產之第一批則無威而剛成分，錠劑外觀有一圈圓形壓痕，故附表編號一、二所示兩類產品顯然是分批生產，已如前述，則究竟是原料供應商在第二批原料中擅自改變成分而添加西藥，或是被告葉錫明自行加入西藥，因被告葉錫明堅決否認知悉此情，且本案亦無法查知原料提供者為何人，基於罪疑惟輕原則，尚無從證明被告葉錫明確有明知偽藥而製造之犯意，爰從輕認定被告葉錫明是違反查證義務而過失製造及販賣偽藥。 ⑦、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。三、論罪科刑：㈠、按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；又未經核准，擅自製造者，即為偽藥，此觀藥事法第39條第1 項、第20條第1 款分別定有明文，並不因行為人未經核准而擅自製造之中藥內，是否含有西藥而有差異，亦有最高法院81年度臺上字第2592號判決可資參照。查本案如附表編號一所示金光源錠產品經鑑定結果，檢出威而剛西藥成分，是核被告違反查證之注意義務，在第2 批生產金光源錠產品時未將樣品送驗而製造、販售該等藥品之所為，係犯藥事法第82條第3 項、第1 項之過失製造偽藥，及同法第83條第3 項、第1 項之過失販賣偽藥等罪。被告委託不知情之喬千旺公司將金光源錠產品原料代工打成錠劑之製造行為，係屬間接正犯。喬千旺公司依被告葉錫明之指示，在97年3 月間，以一個作業流程製造60,520顆咖啡色錠劑，包裝成3,026 盒產品，其製造行為僅有1 個。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決參照）。查被告葉錫明陸續將97年間製造之偽藥出貨而販賣予御成藥品有限公司之犯行，於行為概念上，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，具有反覆性及延續性，顯係基於集合犯意而為之，堪認為包括的一罪，應依集合犯之規定論以一罪。被告所犯上開2 罪間，犯罪時間、地點不同，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。㈡、被告葉錫明為遠雄生醫公司之實際負責人，代理執行該公司之各項生產、銷售業務，業據被告葉錫明自承在卷，遠雄生醫公司因其代理人執行業務而犯上開罪名，應依藥事法第87條、第82條第3 項、第1 項，及第83條第3 項、第1 項之規定處罰。㈢、爰審酌被告葉錫明為賺取不法暴利，未盡查證義務製成含摻威而剛成分之錠劑販售予他人，對於心血管疾病之患者或其他身體不適之消費者是否能夠服用未予任何提醒（按嚴重心血管事件皆曾被報導與威而剛使用時間上有關聯性，參見行政院衛生署食品藥物管理局所提供之資料，附於本院卷第16頁），對社會危害性難認輕微，暨審酌被告販售偽藥上市之數量、回收之情形，對於原料來源不肯清楚交待，犯後態度難謂良好，及遠雄生醫公司因其代理人執行業務而為上開犯罪之情節等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑（依最高法院86年台非字第297 號判決意旨，法人受數個罰金刑之宣告，符合裁判確定前犯數罪，併合處罰之規定，仍應依刑法第51條第7 款之規定定其應執行之金額，併予指明）。末查扣案如附表編號一所示之金光源錠產品，係被告自其銷售通路所回收之產品，屬被告所有，且係供本案犯罪使用之物，業據其供明在卷，依刑法第38條第1 項第2 款之規定諭知沒收。㈣、起訴書雖記載被告葉錫明所犯係藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪、同法第83條第1 項之販賣禁藥罪，及被告遠雄生醫公司因被告葉錫明執行執行犯上述罪名，應按藥事法第87 條之規定，依前述條文科處罰金等語。然查本案輸入禁藥之部分不能證明，且本院認定被告葉錫明是犯過失製造偽藥罪及過失販賣偽藥罪（詳如前述），是以被告遠雄生醫公司應就其代理人執行業務所犯過失製造偽藥、過失販賣偽藥兩項罪名科處罰金。其中製造偽藥之部分已載明於起訴事實中，復經公訴人論告時當庭表明在起訴事實範圍內，是本院自應予以審究，並已當庭告知此項罪名。至過失販賣偽藥之部分，亦經本院當庭諭知罪名（本院卷第152 頁背面、第188 頁背面審理筆錄參照），應依法變更起訴法條。又起訴書所載被告運輸禁藥之部分，檢察官認與販賣行為之間具有刑法第55條之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。四、關於附表編號二所示金光源錠產品之部分：㈠、公訴意旨略以：被告葉錫明為遠雄生醫公司之實際負責人，於96年間自大陸雲南地區輸入含有「Nor-acetildenafil 」、「Acetil acid 」西藥成分之不明粉末，即屬未經行政院衛生署核准進口之禁藥，復自97年4 月間起，基於明知禁藥而販賣之犯意，將購得之禁藥委託不知情之喬千旺公司打錠、包裝成每盒20錠，並命名為「第二代金光源錠」，以每盒470 元價格出售予不知情之「御成藥品有限公司」負責人鄭銘仁，鄭銘仁再以每盒2,700 元價格銷售至全省各藥局或藥房，而藥房或藥局則以每盒3,500 元價格販售予民眾，因認被告葉錫明此部分所為，係涉犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪，及同法第83條第1 項之販賣禁藥罪，及被告遠雄生醫公司因被告葉錫明執行執行犯上述罪名，應按藥事法第87條之規定，依前述條文科處罰金等語。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。㈢、公訴意旨認被告涉犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪、第83條第1 項之販賣禁藥罪等罪嫌，係以被告葉錫明及遠雄生醫公司登記負責人葉尚柏於彰化縣調查站詢問時、檢察官偵訊時之供述、證人鄭銘仁、許金子、蕭輔元於調查站之證詞、行政院衛生署食品藥物管理局99年4 月13日函文、臺北市政府衛生局96年6 月29日北市衛驗字第09637712300 號檢驗報告，為其主要論據。然訊據被告葉錫明堅決否認有非法運輸藥品入境之犯行，並否認其所加工生產之金光源錠產品是禁藥或偽藥，辯護意旨以：「Nor-acetildenafil 」、「Acetil acid 」均屬威而剛類緣物，惟其分子結構是在99年2 月及98年5 月才被發現，在此之前檢驗單位無從鑑驗此類成分，被告葉錫明無從得悉含有威而剛類緣物，主觀上自無犯罪之故意或過失可言。經查： ①、起訴書記載金光源錠產品原料是由大陸非法輸入，而認本藥品屬藥事法第22條第1 項第2 款所稱之「禁藥」。然查被告葉錫明固曾在偵訊時承認其是從大陸雲南買進原料（99年度偵字第7571號卷宗第27頁筆錄參照），但其於本院審理時辯稱：我只知道推銷廠商是大陸人士，實際上我是接到臺灣的快遞，原料不是我非法輸入等語（本院卷第24頁準備程序筆錄參照）。而本院查無直接證據足以證明被告曾自大陸地區輸入與本案金光源錠產品相關之任何資料，上述被告葉錫明在偵查中之單一自白，欠缺其他事證足以佐證，自不能遽為被告不利之認定，是起訴書認金光源錠產品原料係由國外非法輸入之禁藥，及被告葉錫明有輸入禁藥行為云云，尚嫌速斷。②、又依行政院衛生署食品藥物管理局100 年6 月17日FDA 藥字第1000026826號函文說明略以：「『Noracetildenafil』、『Acetil acid 』等成分非屬藥事法第22條第1 項第1 款公告之禁藥」、「『Noracetildenafil』、『Acetil acid 』其主結構確實與Sildenafil（威而剛主成份）之主結構相同，且整體結構極為類似，即所謂Sildenafil之類緣物。該等成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6 條第3 款『足以影響人類身體結構及生理功能之藥品』規定，應屬藥品管理，衛生署未曾核准含該成分之產品」、「『Noracetildenafil』、『Acetil acid 』分別於2010年2 月及2009年5 月『發現』並經確定結構後，即建立圖譜檔案列入例行篩檢項目」等語（該函文附於本院卷第98頁）。按藥事法第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」依前揭行政院衛生署食品藥物管理局函文所載內容，該署係認「Noracetilden afil 」、「Acetil acid 」成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6 條第3 款：「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應以藥品列管。而「足以影響人類身體結構及生理機能」係屬不確定之法律概念，依司法院大法官會議第432 、521 、594 、602 號解釋意旨，認為在立法上適當運用不確定法律概念，須其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，始符合法律明確性之要求。而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如刑罰之構成要件，須以行政管理手段介入以補充，即須先有行政管理手段先為預警，受規範者始有預見之可能。上述行政院衛生署食品管理局函文指「Noracetildenafil」、「Acetil acid 」分別於2010年2 月及2009年5 月被發現並經確定結構後，始建立圖譜檔案列入例行篩檢項目。然參照證人許金子於本院審理時之證詞，及本院當庭勘驗、送驗如附表編號一、二所示之藥品，可知本案查扣較早生產之一批錠劑外緣有一圈環狀壓痕，應是在96年間製造之黃色錠劑，該批產品標示之有效期限為西元2011年4 月20日，其內容物成分含「Noracetildenafil」、「Acetil acid 」即威而剛類緣物，而不含威而剛，又該批金光源錠產品有部分在96年間已經銷售，有部分在97年間由喬千公司依被告葉錫明指示重新披覆咖啡色膜衣而上市，均詳述如前，以其製成金光源錠產品之時間觀之，被告在製造、販賣本案附表編號二所示之金光源錠產品時，係在衛生署將上述威而剛類緣物成分列入檢驗項目之前，其並無從預見其中之某成分，會被認定為足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，難認其有知悉為偽藥而製造或販賣之故意或過失。㈣、綜上，被告就此部分被訴之犯行，於偵查中承認是由大陸買入原料，於本院審理時改稱是大陸人士推銷，原料是臺灣快遞送過來云云，其前後辯詞不一。然依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯前後不一，在無其他積極證據成立之前，不得因此即反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則，造成由被告盡舉證負擔，而與無罪推定原則相違之結果。本案依前述並無任何積極證據可資證明被告輸入、製造、販賣禁藥或偽藥之故意或過失，自不得以其前後不一而推斷其犯行。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有前述犯罪行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，應對被告為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指此部分之罪行，自屬不能證明被告就附表編號二產品之原料取得、製造、販賣過程涉有公訴人所指之罪名，然起訴書認此部分縱使成立犯罪，仍與前揭本院認定有罪之部分具有刑法第55條之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第82條1 項、第3 項、第83條第1 項、第3 項、第87條，刑法第11條前段、第51條第5 款、第7 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。中華民國 100 年 11 月 21 日刑事第七庭審判長法官葉明松法官汪曉君法官黃玉齡以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。中華民國 100 年 11 月 21 日書記官黃鏽金附表：本案扣案之第二代金光源錠盒裝產品 ┌──┬─────────┬────┬────────────────┐ │編號│包裝標示之有效期限│ 盒數 │ 說明 │ ├──┼─────────┼────┼────────────────┤ │ 一 │西元2012年6月3日 │共計 │①、均含有西藥Sildenafil（即威而│ │ │西元2013年1月28日 │1,239盒 │ 剛）之藥品成分。 │ │ │ │ │②、外觀為咖啡色橢圓形錠，邊緣無│ │ │ │ │ 壓痕。 │ ├──┼─────────┼────┼────────────────┤ │ 二 │西元2011年4月20日 │ 134盒 │①、不含西藥威而剛成分，但含有威│ │ │ │ │ 而剛類緣物Nor-acetildrnafil │ │ │ │ │ （分子量452 ）、Acetil acid │ │ │ │ │ （分子量352 ）等足以影響人類│ │ │ │ │ 身體結構及生理功能之藥品成分│ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │②、外觀為咖啡色橢圓形錠，邊緣有│ │ │ │ │ 一圈環狀壓痕。 │ └──┴─────────┴────┴────────────────┘ 附錄論罪科刑法條：藥事法第82條 (製造或輸入偽藥或禁藥罪 ) ①製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 ②犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。 ③因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。 ④第一項之未遂犯罰之。藥事法第83條 (明知為偽藥或禁藥而販賣供應調劑運送寄藏牙保轉讓意圖販賣而陳列罪) ①明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 ②犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。 ③因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。 ④第一項之未遂犯罰之。藥事法第87條 (對法人或自然人之科罰金刑) 法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。

臺灣彰化地方法院100年度訴字第189號

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