臺灣彰化地方法院101年度訴字第81號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 101 年 03 月 02 日

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第81號公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　施瑞益
指定辯護人　本院公設辯護人　陳志忠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第6486號），本院判決如下：
主 文
施瑞益幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之諾基亞廠牌手機壹支（手機序號000000000000000
、含門號0000000000號之SIM 卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、施瑞益曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國93年7 月26日以93年度訴字第582 號判決判處有期徒刑8 月確定（第1 罪）。又因竊盜案件，經本院於93年9 月27日以93年度易字第654 號判決判處有期徒刑8 月確定（第2 罪）。復因違反毒品危害防制條例案件，經本院於93年9 月15日以93年度斗簡字第290 號判決判處有期徒刑4 月確定（第3 罪）。第1 、2 、3 罪接續執行，於95年1 月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於95年5 月25日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。又因違反毒品危害防制條例案件，經本院於96年4 月9 日以96年度訴字第222 號判決判處有期徒刑10月、6 月，定應執行刑有期徒刑1 年2 月確定，嗣經本院於96年7 月25日以96年度聲減字第1253號裁定分別減刑為有期徒刑5 月、3 月，定應執行刑有期徒刑7 月確定（第4 罪）。再因違反毒品危害防制條例案件，經本院於96年8 月6 日以96年度訴字第1035號判決判處有期徒刑8 月、5 月，定應執行刑有期徒刑1 年確定（第5 罪）。第4 、5 罪接續執行，於97年11月23日（起訴書誤載為97年12月23日）縮期刑滿而執行完畢。緣陳麗菊為施瑞益友人，而施瑞益與陳麗菊均有施用第一級毒品海洛因之惡習，陳麗菊與其男友林挺吉於99年7 月22日上午9 時許，約定各出資新台幣（下同）1 千元，共合資2 千元，推由陳麗菊在彰化縣溪湖鎮○○路○ 段
101 號7-11便利商店前之公共電話撥打楊敏宏之行動電話欲向楊敏宏購買第一級毒品海洛因施用，適楊敏宏行動電話未關機致陳麗菊無法聯絡楊敏宏，陳麗菊思及施瑞益為楊敏宏友人且施瑞益亦曾向楊敏宏購買第一級毒品海洛因施用，遂於同日上午10時許，以上開公共電話撥打施瑞益所有之行動電話門號0000000000號（裝在施瑞益所有之諾基亞廠牌、手機序號000000000000000 之手機1 支上）聯絡，請施瑞益代為尋找楊敏宏，施瑞益在其位於彰化縣芳苑鄉○○村○○路21巷31號住處接獲陳麗菊來電後，明知陳麗菊之意在於委託其代向楊敏宏購買第一級毒品海洛因供陳麗菊與其男友林挺吉施用，且明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於幫助陳麗菊、林挺吉施用第一級毒品之犯意，允諾將代為尋找楊敏宏，施瑞益旋即以其所有上開行動電話門號0000000000號撥打楊敏宏持用行動電話門號0000000000號，告知陳麗菊在尋找楊敏宏，楊敏宏因在販賣海洛因，且曾販賣海洛因予陳麗菊施用，因施瑞益告知即知陳麗菊意在購買第一級毒品海洛因施用，遂告知施瑞益其人在位於彰化縣埔心鄉鎮○街111 號高登汽車旅館555 室等候施瑞益前去，數分鐘後，陳麗菊又撥打電話予施瑞益，施瑞益即與陳麗菊說明已與楊敏宏約妥，並與陳麗菊約定在上揭7-11便利商店前會面，30分鐘後，施瑞益即騎乘機車前往前揭便利商店前與陳麗菊、林挺吉會面，並騎乘機車搭載陳麗菊前往高登汽車旅館前，陳麗菊即在高登汽車旅館前表明委託施瑞益代其與林挺吉向楊敏宏購買價值新台幣（下同）2 千元之第一級毒品海洛因1
包，並將其與林挺吉交付之1 千元，共2 千元交付施瑞益，委由施瑞益進入高登汽車旅館555 室，施瑞益進入後，因認陳麗菊與林挺吉係男女朋友關係，遂僅告知楊敏宏，綽號「姐仔」之陳麗菊欲向楊敏宏購買價值2 千元之海洛因，楊敏宏亦知陳麗菊與林挺吉係男女朋友關係，施瑞益所稱之「姐仔」即係指陳麗菊、林挺吉之意，楊敏宏即將陳麗菊、林挺吉欲購買價值2 千元之海洛因1 包、重量約1 公克交付施瑞益，施瑞益即將陳麗菊交付之價金2 千元轉交予楊敏宏（楊敏宏販賣第一級毒品予陳麗菊、林挺吉部分，業經本院以99年度訴字第1133、1501號判決判處有期徒刑10年6 月，經臺灣高等法院臺中分院以100 年度上訴字第672 、674 號判決上訴駁回確定），同日中午12時許，施瑞益將該海洛因1 包攜至高登汽車旅館前交付陳麗菊，陳麗菊旋即搭上林挺吉駕駛之車輛離去，陳麗菊取得該海洛因1 包後，即於同日下午3 時許，與林挺吉在陳麗菊位於雲林鎮水林鄉溪墘村溪墘厝19號住處房間共同施用。施瑞益即以此方式，幫助陳麗菊、林挺吉取得第一級毒品海洛因後施用。嗣經警於99年7 月22日下午5 時45分許，在陳麗菊位於上開雲林鎮水林鄉溪墘村溪墘厝19號住處，持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提陳麗菊到案，及逮捕因違反毒品危害防制條例案件經通緝之林挺吉，經陳麗菊、林挺吉供述，始偵知上情，並於99年7 月23日上午11時50分許，經警持本院搜索票，搜索施瑞益位於彰化縣芳苑鄉○○村○○路21巷31號住處，查扣施瑞益所有供本案幫助陳麗菊、林挺吉施用第一級毒品海洛因所用之行動電話門號0000000000號（裝在施瑞益所有之諾基亞廠牌、手機序號000000000000000 之手機1 支上）。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。該條之立法理由說明：被告以外之人於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據，是證人即另案被告楊敏宏於本院99年度訴字第1133、1501號案件99年12月16日審理時所為之陳述，依前開說明，自有證據能力。
㈡又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405 號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356 號判決意旨可參）。經查，本案證人陳麗菊、林挺吉、楊敏宏於偵查中具結證述之內容，被告及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且證人陳麗菊、林挺吉、楊敏宏於本院審理時，均經具結進行詰問，皆已賦予被告、辯護人對證人陳麗菊、林挺吉、楊敏宏詰問之機會，則證人陳麗菊、林挺吉、楊敏宏於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
㈢復按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。查門號0000000000號之遠傳資料查詢紀錄1 份（見本院卷第144 頁、第145 頁），係屬從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
㈣另按「證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據（刑事訴訟法第155 條第2 項參照）。被告以外之證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，於充足刑事訴訟法第159 條之2 所定之『可信性』與『必要性』要件，即屬合於得為證據使用之傳聞例外，應依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序，始得作為判斷事實之依據。至於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，如非以先前之陳述作為認定犯罪事實存否之證據，即無贅餘說明其有無證據能力之必要；該不合傳聞例外之先前陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，按之刑事訴訟法第166 條之1 第2 項、第3 項第6 款、第166
條之2 第1 項、第2 項等規定，尚非不得以其先前所為『自我矛盾之陳述』，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。此種僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，即無嚴格證明法則之適用。」，此有最高法院96年度臺上字第7337號判決要旨可按。查本案所使用證人陳麗菊於警詢中之陳述（見99年度偵字第6935號偵查卷宗第127 頁），雖為被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，為傳聞證據，但依陳述人先前不一致之陳述得作為彈劾證據之法理，本案以之作為彈劾證據，用來彈劾證人陳麗菊於本院證述之證明力，即屬無違傳聞法則與嚴格證明法則。
㈤又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159 條之5 定有明文。經查，除前述理由欄一㈠、㈡、㈢、㈣所提之證據外，本判決後開所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原則上均不得作為證據使用，惟檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均明示同意該證據作為證據使用（見本院卷第169 頁反面），本院審酌後述證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等供述證據均例外具有證據能力。
㈥有關扣案之諾基亞廠牌手機1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張），非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品係警方於99年7 月23日上午11時50分許，持本院搜索票，搜索被告位於彰化縣芳苑鄉○○村○○路21巷31號住處，出示搜索票依法進行搜索扣押而查扣等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可佐（見99年度偵字第6935號偵查卷宗第187 頁至第190 頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
㈦且按關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查除前述理由欄一㈤所提之證據外，本判決後開所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告對此部分均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
㈧末按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於檢察官偵查中、本院準備程序、審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中及本院準備程序及審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於檢察官偵查中及於本院準備程序及審理時自白犯罪（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業經被告迭於偵查中及本院準備程序、審理時坦承不諱（見100 年度偵字第6486號偵查卷宗第41頁及其反面、本院卷第59頁、本院卷第170 頁至第174 頁）；
㈡並經證人陳麗菊於99年7 月23日偵訊中結證稱：99年7 月22日中午12時，伊與林挺吉共同出資2 千元，伊出1 千元，林挺吉出1 千元，透過「水蛙」施瑞益向楊敏宏購買毒品海洛因1 小包，是施瑞益打電話給楊敏宏，楊敏宏叫施瑞益自己去楊敏宏的住處，楊敏宏要伊將錢交給水蛙施瑞益，毒品是水蛙施瑞益拿到埔心鄉○○路的7-11（按應指溪湖鎮○○路之7-11便利商店，此業據證人林挺吉證述在卷【見本院卷第164 頁反面】，本院審酌證人林挺吉之母親居住於溪湖鎮，而陳麗菊居住於雲林縣，是就彰化縣埔心鄉、溪湖鎮之相關地理相置，應以證人林挺吉較為清楚，是證人林挺吉之證詞應較為可採）門口給伊的，施瑞益的毒品是楊敏宏拿給他的，楊敏宏如何與施瑞益交易伊不清楚，因為楊敏宏不讓伊去，施瑞益是騎機車到7-11來的。當天中午伊撥打水蛙行動電話[phone] 電話，詢問他楊敏宏的電話為何打不通，他就幫伊聯絡楊敏宏，並叫伊在彰化縣埔心鄉○○路7-11超商的門口與施瑞益見面，伊告知他伊要向楊敏宏購買毒品2 千元，水蛙就打電話給楊敏宏，伊就將2 千元交給水蛙，約半小時水蛙騎機車到埔心鄉○○路7-11將毒品海洛因1 小包交給伊，伊再轉交給林挺吉，伊與林挺吉兩個一起施用。經指認編號3 號的男子就是綽號「水蛙」之施瑞益等語（見99年度偵字第6935號偵查卷宗第163 頁至第164 頁）；於100 年12月6 日偵訊中具結證述：99年7 月22日當天上午9 至10時許，伊與林挺吉一同自林挺吉的母親家出來，伊與林挺吉說好要一起買2 千元海洛因，但是因伊與林挺吉是男女朋友沒有計較錢如何出，伊在埔心鄉○○路某家便利商店使用公共電話打0983電話給楊敏宏，但是詳細電話伊忘記了，可是楊敏宏一直沒有開機，楊敏宏有兩支電話，伊打了很久，1 支不接，1 支不通。接著伊使用公共電話打施瑞益行動電話號碼，施瑞益有接電話，且施瑞益剛好要找楊敏宏，施瑞益告訴伊他也要買海洛因，於是伊請施瑞益幫伊一起買，施瑞益有答應伊，施瑞益請伊到溪湖鎮高登汽車旅館外便利商店等施瑞益，因為楊敏宏要求施瑞益一個人去，伊跟林挺吉就共乘一台機車前往溪湖鎮高登汽車旅館外便利商店等施瑞益，等施瑞益約等半小時，接著施瑞益到了便利商店，伊就交付2 千元給施瑞益，由施瑞益進去高登汽車旅館，約20分鐘後，施瑞益從高登汽車旅館出來，施瑞益就到便利商店交付1
小包海洛因給伊與林挺吉，當天就將這1 小包海洛因用完等語（見100 年度偵字第6486號偵查卷宗第40頁反面、第41頁反面）；於本院101 年2 月14日審理時證述：99年7 月22日當天伊在電話中向施瑞益講說伊要找楊敏宏但是電話沒有人接聽，伊說伊要找楊敏宏買海洛因，可是楊敏宏都沒有接電話，施瑞益他說他也要找楊敏宏購買海洛因，施瑞益說他身上有5 百元，他問伊身上有多少錢伊說有2 千元，施瑞益說合著購買好不好，伊說好，伊說楊敏宏的電話打不通，他說他打，伊就將電話掛斷，施瑞益要伊幾分鐘後再打電話給他，過幾分鐘，伊用同一個公共電話打0925的電話給施瑞益，施瑞益叫伊在埔心鄉○○路的7-11等，伊就在那邊等，楊敏宏說要施瑞益自己一個人進去拿，那時候楊敏宏人在高登汽車旅館，這些都是施瑞益跟伊說的，伊就跟林挺吉去7-11那邊等，伊就在7-11外面將2 千元交給施瑞益，2 千元是伊跟林挺吉1 人1 千元，林挺吉也是在7-11那邊將1 千元交給伊，伊將2 千元交給施瑞益，伊有沒有跟施瑞益去高登伊忘記了，因為已經1 年多了，伊記得將2 千元交給施瑞益，伊記得在7-11那邊等，施瑞益就將海洛因拿回來，1 小包的海洛因，拿到7-11前面，就交給伊，伊與林挺吉就一起走了。由林挺吉開車載伊走的，伊沒有好處給施瑞益，當天中午在7-11那邊拿到海洛因，伊拿到海洛因後，當天下午就施用了，施用地點應該是在下午3 點，在伊雲林縣水林鄉溪墘村溪墘厝19號住處施用的。因為伊與施瑞益是朋友，伊與施瑞益有認識，施瑞益有跟楊敏宏拿毒品，伊也有跟楊敏宏拿毒品，伊有問施瑞益有沒有要找楊敏宏，他說剛好要找楊敏宏，伊打電話給施瑞益的目的是說他有沒有要打電話找楊敏宏，伊說楊敏宏的電話打不通，他說他要打，這樣子就合資購買。伊也有打算施瑞益如果有辦法找到楊敏宏，就是要找施瑞益向楊敏宏購買海洛因等語（見本院卷第129 頁及其反面）；㈢復據證人林挺吉於99年7 月22日警詢中證述：警方於99年07月22目下午5 時45分，查獲伊持有之第1 級毒品海洛因1 包是伊女朋友陳麗菊向一名綽號「水蛙」之男子購買的，由伊與女朋友陳麗菊共同施用……伊後來於99年7 月22日下午3
時許，在雲林鎮水林鄉溪墘村溪墘厝19號陳麗菊住處房間內施用等語（見99年度偵字第6935號偵查卷宗第97頁）；於99年7 月23日偵訊中證述：警方於99年07月22目下午5 時45分，查獲伊持有之第1 級毒品海洛因1 包是伊女朋友陳麗菊向一名綽號「水蛙」之男子購買的，由伊與女朋友陳麗菊共同施用，錢是伊與陳麗菊一起出的，由陳麗菊去買，回來再一起施用等語（見99年度偵字第6935號偵查卷宗第104 頁）；於100 年12月6 日偵訊中結證稱：99年7 月22日上午11時許，伊跟陳麗菊各出1 千元要買海洛因，當時伊與陳麗菊人都在員鹿路，但是是在溪湖或是埔心鄉忘記了，因為伊母親住溪湖鎮○○里○○路57號，伊和陳麗菊應該是一起從伊母親家裡出來，在員鹿路某家便利商店使用公共電話打電話給楊敏宏，是陳麗菊打的，打好幾通楊敏宏行動電話都沒人接，陳麗菊使用公共電話打電話給施瑞益，立刻聯絡到施瑞益，具體說哪些話不清楚，但伊知道陳麗菊有拜託施瑞益幫伊等跑一下，因為施瑞益可以找到楊敏宏，施瑞益在電話中原本不答應，但陳麗菊硬是拜託施瑞益，施瑞益才答應，施瑞益幫伊等找楊敏宏，施瑞益要伊等到溪湖鎮高登汽車旅館外的便利商店等他，所以伊等立刻共騎乘1 台機車去溪湖高登汽車旅館外的便利商店等施瑞益，伊忘記陳麗菊有無進去高登汽車旅館，應該是陳麗菊自己進去高登汽車旅館拿海洛因出來，那2 千元海洛因伊跟陳麗菊同日就用掉等語（見100 年度偵字第6486號偵查卷宗第40頁反面）；於101 年2 月23日本院審理時具結證述：當天伊與陳麗菊找不到賣毒品的楊敏宏，就由陳麗菊打電話給施瑞益，陳麗菊拜託施瑞益才找到楊敏宏的，但施瑞益與陳麗菊如何談的伊不清楚，但最後有聯絡上楊敏宏，施瑞益與陳麗菊即一起至高登汽車旅館外面，之後施瑞益將毒品拿給陳麗菊後，約1 、20分鐘後，伊即將車開到高登汽車旅館前將陳麗菊載走，伊本來開1 台發財車，車子停在中山高速公路員林交流道下之7-11便利商店……伊與陳麗菊知道楊敏宏有好幾支電話，但伊與陳麗菊只知道1 支電話號碼，施瑞益與楊敏宏很早就認識了，所以伊與陳麗菊只是碰運氣打給施瑞益問看看，如果他知道，請他幫伊與陳麗菊拿一下…拿到之後就回去陳麗菊雲林的家，在當天下午3 時許，伊與陳麗菊都有施用……當時陳麗菊找不到楊敏宏改找施瑞益時，伊與陳麗菊心裡想說施瑞益與楊敏宏是朋友關係，施瑞益知道楊敏宏比較多支電話，不然就拜託施瑞益去找楊敏宏，順便拜託施瑞益幫忙買等語（見本院卷第161 頁及其反面、第162 頁反面、第167 反面至第167-1
頁、第168 頁）；
㈣核與證人楊敏宏於100 年12月6 日偵訊中證述：伊有兩支行動電話，陳麗菊是打哪支電話伊忘記了，伊接到施瑞益的電話伊也忘記是哪一支，99年7 月22日約上午11時許，伊有接到施瑞益電話，施瑞益說要來找伊，當時伊人在高登汽車旅館555 室，後來施瑞益有進到高登汽車旅館555 室並交付2
千元給伊，並告訴伊陳麗菊跟林挺吉在7-11便利商店等施瑞益，這2 千元的海洛因是陳麗菊、林挺吉要的，伊交付1 小包海洛因後，施瑞益就拿去交給陳麗菊。因為伊還不知道是陳麗菊要買海洛因的，施瑞益有詢問伊是否可以兩個人進去，伊只是不希望有那麼多人進去。如果99年7 月22日上午11時許，伊接到陳麗菊電話，伊會直接同意販賣海洛因給林挺吉或陳麗菊，可能是陳麗菊打電話時伊在睡覺，可能是陳麗菊只打1 支號碼，那支號碼伊正好沒開機等語（見100 年度偵字第6486號偵查卷宗第41頁及其反面）；於本院101 年2
月14日審理時證述：伊在99年7 月22日上午11時左右，接到施瑞益的電話，他說要去找伊，當時伊人在高登汽車旅館555 室，當天施瑞益進來拿2 千元的毒品，是陳麗菊打電話給施瑞益，陳麗菊打電話找不到伊因為電話關機，後來施瑞益打另1 支電話找到伊，那支電話號碼伊忘記了，施瑞益在電話中跟伊說要跟伊見面，伊跟他說伊人在哪裡，過了約3 、40分施瑞益到伊那裡，他到的時候在門口的時候還有打電話給伊說他人到了，伊跟他說伊有交代櫃台了，要他直接上來找伊，施瑞益在旅館的門口打電話給伊的時候，他有跟伊說他有帶陳麗菊過來，我跟伊說不要那麼多人上來，施瑞益上來就好，伊以為施瑞益他也要買。施瑞益在第一次打電話給伊的時候就有說陳麗菊找不到伊，陳麗菊在電話中一直拜託他，一直盧他，伊隱約就知道陳麗菊要找伊買海洛因。因為要找伊的，找不到伊的人就一定是要找伊買毒品，剛好施瑞益知道伊另1 支電話，施瑞益就打看看結果打通，施瑞益跟伊說陳麗菊要找伊找不到伊，伊就大約知道陳麗菊是要找伊買海洛因。施瑞益在99年7 月22日跟伊碰面之後，跟伊說2
千元是陳麗菊要買的，伊問施瑞益有沒有要買，施瑞益說沒有，伊就拿2 千元的海洛因1 包、約1 公克的重量給施瑞益，施瑞益就交給伊2 千元，施瑞益就交給陳麗菊，當初在偵訊時檢察官說是兩個人要的，陳麗菊、林挺吉1 人1 仟元。但施瑞益是跟伊說姐仔陳麗菊要的，林挺吉是伊在事後檢察官跟伊講的才知道……伊聽施瑞益這樣子講，伊主觀上認為陳麗菊是拜託施瑞益來找伊買海洛因的等語（見本院卷第136 頁至第138 頁反面）相符。
㈤又被告與陳麗菊、林挺吉在上揭7-11便利商店會面後，被告即騎乘機車搭載陳麗菊前往高登汽車旅館前，由陳麗菊在高登汽車旅館前等候，被告則進入高登汽車旅館555 室，幫助陳麗菊、林挺吉向楊敏宏購買價值2 千元、重約1 公克之第一級毒品海洛因1 包，而後在上揭高登汽車旅館前將該第一級毒品海洛因1 包轉交予陳麗菊之事實，迭據被告於偵訊及本院審理時坦承在卷（見100 年度偵字第6486號偵查卷宗第41頁、本院卷第171 頁反面、第172 頁反面），核與證人林挺吉於本院審理時證述：伊確定陳麗菊、施瑞益有離開7-11要去高登汽車旅館，伊在7-11等（見本院卷第167 頁反面）、證人楊敏宏於本院審理時證述：施瑞益在旅館門口打電話給伊時，有說有帶陳麗菊過來等語（見本院卷第136 頁）相符，此部分事實堪以採信，則公訴人認證人陳麗菊係在上揭便利商店前等候及在同一便利商店收受被告轉交之第一級毒品海洛因云云，均容有誤會，而證人陳麗菊於偵訊及本院審理時證述：有無前往高登汽車旅館前等候伊忘記了等語（見99年度偵字第6935號偵查卷宗第163 頁至第164 頁、100 年度偵字第6486號偵查卷宗第41頁、本院卷第130 頁反面）及證人楊敏宏嗣於本院審理時改稱：陳麗菊有無在高登汽車旅館前等候伊不記得了等語（見本院卷第138 頁），顯係因事發久遠，記憶不清所為之陳述，該2 人此部分證詞，自不足採信，均附此敘明。
㈥至證人陳麗菊於100 年12月6 日偵訊中雖證述：伊打電話給施瑞益，施瑞益說剛好要找楊敏宏，且也要買海洛因，於是伊請施瑞益幫伊一起買云云（見100 年度偵字第6486號偵查卷宗第40頁反面至第41頁）及於本院101 年2 月14日審理時證稱：伊打給施瑞益，施瑞益說他身上有5 百元，問伊身上有多少錢，伊說有2 千元，施瑞益說合著購買好不好，伊說好…剛開始不是伊先打電話給施瑞益，是施瑞益在99年7 月22日上午8 時許，用0000000000電話打伊0000000000電話給伊，問伊要不要找楊敏宏拿海洛因，伊說有，施瑞益也說他也有要拿，伊說伊有打電話給楊敏宏，可是楊敏宏1 支電話不通1 支電話不接，施瑞益說他有辦法聯絡楊敏宏，然後伊與施瑞益就約在埔心鄉○○路7-11見面，後來因為伊電話是易付卡不能打出去，因為儲值金用完，當天早上10時許，伊就在埔心鄉○○路某家便利商店門口用公共電話撥0000000000電話給施瑞益，問施瑞益說他找楊敏宏的電話有沒有接通，然後施瑞益就說有，約在高登云云（見本院卷第129 頁反面、第131 頁反面至第132 頁、第134 頁反面），而證稱係其與被告合資2 千5 百元向楊敏宏購買第一級毒品海洛因，及係被告施瑞益於99年7 月22日上午8 時許即先行以0000000000行動電話撥打其0000000000行動電話，主動詢問其是否要尋找楊敏宏購買第一級毒品海洛因，陳麗菊答稱有，被告即稱其亦要向楊敏宏購買第一級毒品海洛因，並與證人陳麗菊約定在7-11會面等情，然上情均為被告所否認（見本院卷第135 頁反面），且楊敏宏僅交付價值2 千元、重量約1 公克之海洛因1 包予被告轉交予陳麗菊，業據證人楊敏宏證述在卷（見本院卷第137 頁），則證人陳麗菊所述其與被告合資2 千5 百元向楊敏宏購買第一級毒品海洛因云云，顯與事實不符。再證人陳麗菊於99年7 月22日中午12時委由被告代向楊敏宏購買價值2 千元之第一級毒品海洛因1 包後，於同日下午5 時45分許，即經警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提到案一節，有拘票1 紙在卷可憑（見99年度偵字第6935號偵查卷宗第155 頁），斯時距離其究係與被告合資推由被告出面向楊敏宏購買第一級毒品海洛因或係被告先行以電話聯絡陳麗菊或係由陳麗菊聯絡被告欲向楊敏宏購買第一級毒品海洛因等情，時間僅距離5 時45分，當時記憶顯較為清晰可信，惟依證人陳麗菊於99年7 月22日警詢中所述：99年7 月22日中午12時，伊與林挺吉共同出資1 千元（按應更正為2 千元，應業據證人陳麗菊於本院審理時陳明在卷，見本院卷第133 頁，下所稱之1 千元均應更正為2 千元），透過「水蛙」施瑞益向楊敏宏購買毒品海洛因1 小包，伊於今日中午12時撥打水蛙行動電話行動電話[phone] 電話，詢問他楊敏宏的電話為何打不通，他就幫伊聯絡楊敏宏，並叫伊在彰化縣埔心鄉○○路7- 11 超商的門口與施瑞益見面，伊告知他伊要向楊敏宏購買毒品1 千元，水蛙就打電話給楊敏宏，伊就將1 千元交給水蛙，約半小時水蛙騎機車到埔心鄉○○路7-11將毒品海洛因1 小包交給伊，伊再轉交給林挺吉等語（見99年度偵字第6935號偵查卷宗第126
頁至第127 頁），而未曾敘明被告有表示欲以5 百元與其合資向楊敏宏購買第一級毒品海洛因及係被告先行撥打電話予其詢問其有無欲向楊敏宏購買毒品海洛因，證人陳麗菊答稱有，被告即稱其亦要向楊敏宏購買第一級毒品海洛因，並與證人陳麗菊約定在7-11會面之事，且觀之證人陳麗菊上開於99 年7月23日偵訊中之證詞，亦未證述上開情事，何以遲至距離案發經過1 年6 月後之本院101 年2 月14日庭訊時，始供稱上情。且依陳麗菊於本院審理時所述：施瑞益係在99年7 月22日上午8 時打電話給伊，當時伊人在雲林住處房間人接電話，當時房間內僅有伊1 人，事後伊好像有轉告林挺吉等語（見本院卷第132 頁、第133 頁），然99年7 月22日證人陳麗菊與證人林挺吉同在證人林挺吉位於證人林挺吉母親彰化縣溪湖鎮之住處，且證人林挺吉亦未聽聞證人陳麗菊告知當日被告曾撥打電話予證人陳麗菊之事，已據證人林挺吉於本院101 年2 月23日審理時證述在卷（見本院卷162 頁反面、第164 頁），是證人陳麗菊前揭所證，已與證人林挺吉所證，相互歧異，證人陳麗菊此部分證詞，是否屬實，已屬可疑，再據證人林挺吉於於100 年12月6 日偵訊中結證稱：陳麗菊有拜託施瑞益幫伊等跑一下，因為施瑞益可以找到楊敏宏，施瑞益在電話中原本不答應，但陳麗菊硬是拜託施瑞益，施瑞益才答應等語（見100 年度偵字第6486號偵查卷宗第40頁反面），衡情，倘證人陳麗菊所述為真，係被告先行撥打電話予證人陳麗菊詢問證人陳麗菊有無欲向楊敏宏購買第一級毒品海洛因，證人陳麗菊答稱有，被告即稱其亦要向楊敏宏購買第一級毒品海洛因，並與證人陳麗菊約定在7-11會面之事，則於證人陳麗菊再次撥打電話予被告時，既係被告主動詢問證人陳麗菊是否欲向楊敏宏購買第一級毒品海洛因，且與證人陳麗菊約定會面地點，則被告於證人陳麗菊撥打電話聯絡時，被告理應告知其與楊敏宏聯絡情形及接續處理情形，焉有再三推脫不願代陳麗菊與楊敏宏聯絡之理，是證人陳麗菊前開證述，亦核與常情不符，自不足採信。
㈦至證人林挺吉於100 年12月6 日偵訊中固證述：應該是陳麗菊自己進去高登汽車旅館拿海洛因出來云云，核與被告、證人陳麗菊偵訊、證人楊敏宏偵訊及本院審理時互核所符之係由被告進入高登汽車旅館555 室內向楊敏宏拿取價值2 千元之海洛因1 包之證詞不符，且證人林挺吉嗣於本院101 年2
月23日審理時亦證述：伊沒有看到施瑞益、陳麗菊走進去高登汽車旅館，因伊在7-11便利商店等等語（見本院卷第161
頁及其反面），則證人林挺吉前揭係陳麗菊自己進入高登汽車旅館拿海洛因之證詞，顯係其推測之詞，而非其親見親聞，要無足採。
㈧另證人楊敏宏於其被訴違反毒品危害防制條例案件之本院99年度訴字第1133、1501號案件中之99年12月16日審判中雖供述：因為陳麗菊都是拿東西來抵毒品價款，所以伊不太想賣給他們，是水蛙打電話給伊，伊叫水蛙帶陳麗菊到埔心鄉高登汽車旅館，伊叫水蛙進來，叫陳麗菊在外面等，陳麗菊拿錢給水蛙，伊是在高登汽車旅館拿毒品給水蛙，水蛙拿到毒品後才到超商那裡拿給陳麗菊云云（見本院99訴字第1133卷宗第180 頁及其反面），然其於該案件中之身份係被告之身份，則其供述在別無其他佐證補強之下，其供述是否與事實相符，即有疑義，又購毒者即證人陳麗菊於本院101 年2 月14日審理時亦證述：之前向楊敏宏購毒過程沒有不愉快，亦沒有積欠楊敏宏價金等語在卷（見本院卷第131 頁），況證人楊敏宏前揭於99年度訴字第1133、1501號案件中之99年12月16日審判中所述之證詞，亦與其自己於100 年12月6 日偵訊：如果99年7 月22日上午11時許，伊接到陳麗菊電話，伊會直接同意販賣海洛因給林挺吉或陳麗菊等語不符，則證人楊敏宏前揭因為陳麗菊都是拿東西來抵毒品價款，所以伊不太想賣給他們云云，顯與事實不符，委無足採。
㈨綜上跡證互核，
⒈證人陳麗菊證述：當天中午伊撥打被告行動電話[phone] 電話，詢問他楊敏宏的電話為何打不通，被告就幫伊聯絡楊敏宏…伊告知被告伊要向楊敏宏購買毒品2 千元，被告就打電話給楊敏宏等語；證人林挺吉證述：伊知道陳麗菊有拜託施瑞益幫伊等跑一下，因為施瑞益可以找到楊敏宏，施瑞益在電話中原本不答應，但陳麗菊硬是拜託施瑞益，施瑞益才答應等語，顯見被告係因證人陳麗菊電話告知無法聯絡販毒者楊敏宏，被告始因證人陳麗菊之一再拜託，始同意代為聯絡販毒者楊敏宏甚明。
⒉證人楊敏宏證述：施瑞益在第一次打電話給伊的時候就有說陳麗菊找不到伊，陳麗菊在電話中一直拜託他，一直盧他，伊隱約就知道陳麗菊要找伊買海洛因。施瑞益在99年7 月22日跟伊碰面之後，跟伊說2 千元是陳麗菊要買的，伊問施瑞益有沒有要買，施瑞益說沒有，伊就拿2 千元的海洛因1 包，約1 公克的重量給施瑞益，施瑞益就交給伊2 千元，施瑞益就交給陳麗菊等語，足徵被告係因證人陳麗菊以電話告知其無法以電話聯絡上楊敏宏，被告始以電話代為向證人楊敏宏聯絡，且被告確係在幫證人陳麗菊、林挺吉向證人楊敏宏取得第一級毒品海洛因甚明。又據證人楊敏宏證述：施瑞益有詢問伊是否可以兩個人進去，伊只是不希望有那麼多人進去等語及被告自白稱：當楊敏宏這樣說時，陳麗菊說不然你進去幫伊與林挺吉買就好等語，是被告因證人陳麗菊之拜託，代為聯絡證人楊敏宏，並騎乘機車搭載證人陳麗菊前往證人楊敏宏所在之高登汽車旅館前後，因證人楊敏宏不願被告以外之第三人進入高登汽車旅館555 室內，而在外之證人陳麗菊立即表明委託被告代其與林挺吉向證人楊敏宏購買價值2 千元之第一級毒品海洛因1 包，被告即進入高登汽車旅館555 室內幫證人陳麗菊、林挺吉向證人楊敏宏取得第一級毒品海洛因之事實，亦堪以認定。
⒊再酌以當日被告、證人楊敏宏碰面時，係由證人楊敏宏先將價值2 千元之第一級毒品海洛因交付被告，被告即將證人陳麗菊交付之2 千元轉交予證人楊敏宏，被告未獲到任何好處等情，業據證人楊敏宏於本院審理時證述在卷（見本院卷第137 頁），足見被告為證人陳麗菊取得之第一級毒品海洛因，是因證人陳麗菊知道被告可聯絡楊敏宏而請被告幫忙，且以被告自證人陳麗菊處取得現金2 千元，旋交給證人楊敏宏，及自證人楊敏宏處取得價值2 千元之第一級毒品海洛因，旋交給證人陳麗菊之過程觀之，顯知被告並未因此次交易獲得現金或第一級毒品海洛因之好處，益證被告並無獲利，應僅係在幫證人陳麗菊、林挺吉取得第一級毒品海洛因無訛，是被告並無藉此掌握毒品來源，成為唯一控制管道之人。
⒋又證人陳麗菊於本院審理時坦承：其有施用第一級毒品海洛因等語無訛（見本院卷第129 頁反面），且被告亦有多次因施用第一級毒品海洛因而論罪科刑之犯罪紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考（見本院卷第4 頁至第17頁），是證人陳麗菊前揭於本院審理時所述：因為伊與施瑞益是朋友，伊與施瑞益有認識，施瑞益有跟楊敏宏拿毒品，伊也有跟楊敏宏拿毒品，伊有問施瑞益有沒有要找楊敏宏，他說剛好要找楊敏宏，伊打電話給施瑞益的目的是說他有沒有要打電話找楊敏宏，伊說楊敏宏的電話打不通，他說他要打。伊也有打算施瑞益如果有辦法找到楊敏宏，就是要找施瑞益向楊敏宏購買海洛因等語，信而有徵，應可採信，是被告應係受證人陳麗菊之邀而基於幫助證人陳麗菊、林挺吉施用第一級毒品海洛因之犯意，電詢毒品來源之上手即證人楊敏宏相約見面，以供證人陳麗菊、林挺吉取得第一級毒品海洛因後再加以施用甚明。
⒌況且，我國對於毒品來源、流通之管控嚴格，且對相關犯罪者科以重刑，是毒品取得不易，施用毒品者若能得知毒品取得方式，因而相互通知購買，此亦尚屬符合一般毒品交易之常態。
⒍綜上，被告並無可以決定是否要交付、交付之數量，並掌握取得毒品之管道之獨立決定權力，證人楊敏宏亦證述：伊沒有叫施瑞益幫伊賣海洛因，當天施瑞益說是陳麗菊要買的，當天施瑞益不是幫伊賣的等語（見本院卷第137 頁反面），而否認被告係基於幫助證人楊敏宏之意，幫助證人楊敏宏販賣第一級毒品海洛因而交付第一級毒品海洛因予證人陳麗菊，本院亦查無證據證明其有販賣之意思及營利之意圖，故本案尚難認被告有營利意思而與「販賣」之要件相符。
㈩再陳麗菊、林挺吉經由被告之幫助，取得楊敏宏販賣之第一級毒品海洛因1 包後，即於99年7 月22日下午3 時許，共同在陳麗菊位於雲林鎮水林鄉溪墘村溪墘厝19號住處房間施用一節，分據證人林挺吉、陳麗菊證述在卷（見本院卷第129
頁反面、第167-1 頁反面），且證人陳麗菊於99年7 月22日晚上8 時10分、證人林挺吉於99年7 月22日晚上8 時30分，經警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官強制採驗尿液許可書強制採集其等尿液經送驗結果，均呈可待因及嗎啡陽性反應，此有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官強制採驗尿液許可書、彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各2 紙在卷可憑（見本院卷第51頁至第56頁），又林挺吉於99年7 月22日下午3 時許施用第一級毒品海洛因犯行，經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署察官以99年度毒偵字第1373號提起公訴，經本院以99年度訴字第1110號判決判處有期徒刑8 月確定等情，有彰化縣警察局北斗分局刑事案件報告書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官99年度毒偵字第1373號起訴書及本院99年度訴字第1110號刑事判決各1 紙附卷足憑（見100
年度偵字第6486號偵查卷宗第54頁、本院卷第72頁至第92頁、第95頁至第97頁、本院卷第108 頁至第110 頁）。
此外，並有被告所有供本案幫助陳麗菊、林挺吉施用第一級毒品海洛因所用之諾基亞廠牌手機1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張）扣案，再上開扣案之物品係警方於99年7
月23日上午11時50分許，持本院搜索票，搜索被告位於彰化縣芳苑鄉○○村○○路21巷31號住處，出示搜索票依法進行搜索扣押而查扣等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可佐（見99年度偵字第6935號偵查卷宗第187 頁至第190 頁），足見係由警員依法定程序合法扣得。從而，自堪信被告之上開幫助施用之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪情形：
㈠按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人；另轉讓毒品或禁藥，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。二者固有區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬販賣行為（最高法院98年度臺上字第7357號判決意旨參照）。又按，以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨參照）。次按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，依法不得持有、施用。是核被告所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。
㈡被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其幫助施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢再被告係以1 幫助行為，幫助證人陳麗菊、林挺吉施用第一級毒品海洛因，其係以1 行為觸犯2 個基本構成要件相同之幫助詐欺取財罪名，構成同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從重論以一幫助施用第一級毒品罪。
㈣又被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於93年7 月26日以93年度訴字第582 號判決判處有期徒刑8 月確定（第1 罪）。又因竊盜案件，經本院於93年9 月27日以93年度易字第654 號判決判處有期徒刑8 月確定（第2 罪）。復因違反毒品危害防制條例案件，經本院於93年9 月15日以93年度斗簡字第290 號判決判處有期徒刑4 月確定（第3 罪）。第1 、2 、3 罪接續執行，於95年1 月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於95年5 月25日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。又因違反毒品危害防制條例案件，經本院於96年4 月9 日以96年度訴字第222 號判決判處有期徒刑10月、6 月，定應執行刑有期徒刑1 年2 月確定，嗣經本院於96年7 月25日以96年度聲減字第1253號裁定分別減刑為有期徒刑5 月、3 月，定應執行刑有期徒刑7 月確定（第4 罪）。再因違反毒品危害防制條例案件，經本院於96年8 月6 日以96年度訴字第1035號判決判處有期徒刑8 月、5 月，定應執行刑有期徒刑1 年確定（第5 罪）。第4 、5 罪接續執行，於97年11月23日縮期刑滿而執行完畢之事實，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈤被告係基於幫助之犯意為之，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑。
㈥被告之刑有加重及減輕之事由，依法先加後減之。
四、科刑情形：
爰審酌被告自身有毒品前科，已如前述，應知身陷毒癮無法自拔之苦痛，猶幫助證人陳麗菊、林挺吉施用第一級毒品海洛因，不僅助長毒品氾濫，且使施用者更便於接近毒品，戕害他人健康，所生危害亦不容小覷，暨被告素行、智識程度、生活狀況、犯罪手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：
按行動電話之SIM 卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，門號0000000000號之SIM 卡1 張，為以案外人施志芳名義申請後給被告使用，其所有權已屬被告所有一節，業經被告自承在卷（見本院卷第170 頁），並有上開門號之遠傳資料查詢1 份存卷足明（見本院卷第142 頁），顯見被告就上開SIM 卡1 張，已取得所有權甚明。則被告以扣案之門號0000000000號之SIM 卡1 張，裝在其所有扣案之諾基亞廠牌手機1 支內（手機序號000000000000000 ），作為本案幫助施用第一級毒品所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定諭知沒收。
六、爰不另為無罪判決諭知部分：
公訴意旨雖認為被告涉有幫助販賣第一級毒品海洛因予證人陳麗菊、林挺吉之犯行云云。惟查，經比對證人陳麗菊、林挺吉、楊敏宏上開之證述，查無任何證據足資證明被告於本件毒品交易時，有何先行自證人陳麗菊、林挺吉所交付價金中抽成之情事，亦無任何積極證據足資證明被告於取得毒品後，有何將所取得之第一級毒品海洛因予以減料或分裝後再交予證人陳麗菊之情事，更無任何證據足資證明被告於事前或事後有自證人楊敏宏獲得任何利益，是本院依全案現存卷證資料，均無法獲致被告在本件毒品交易過程中，確有從中獲取利潤，而有營利之主觀意圖之確信，亦無從認定被告有基於為證人楊敏宏販賣第一級毒品海洛因以營利之犯罪故意及犯意聯絡。基上所述，被告本案犯行中，既均係無償受證人陳麗菊委託，代為安排與證人楊敏宏聯絡，於自證人楊敏宏處取得第一級毒品海洛因後，旋即交付予證人陳麗菊以便利、助益證人陳麗菊、林挺吉施用，是依罪疑唯有利於被告認定之原則，應認被告係基於幫助證人劉美莉、林挺吉施用第一級毒品海洛因之犯意，而以幫助施用第一級毒品罪論斷。公訴意旨認本案係被告幫助販賣第一級毒品海洛因予證人陳麗菊、林挺吉，容有誤會，此外，本院復查無其他積極證據，足資認定被告此部分有罪之認知，既不能證明其犯罪，然因公訴人認此部分與其他起訴並經本院犯罪事實有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2
項、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官張嘉宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 2 日刑事第八庭 審判長法官 游秀雯
法 官 田德煙
法 官 江彥儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 3 月 2 日書 記 官 謝志鑫
附錄本判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。