104年度訴字第91號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例等｜裁判日期：104 年 05 月 14 日

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第91號公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　謝萬生律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第879號），本院判決如下：主文甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案長槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○，含彈匣壹個）沒收。又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑柒月。扣案長槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○，含彈匣壹個）沒收。應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案長槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○，含彈匣壹個）沒收。事實一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具殺傷力之非制式子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得持有，於民國103年1月間某日，在彰化縣伸港鄉○○村○○路000○0號甲○○住處，由真實姓名年籍不詳、綽號「石松」之成年男子，將具殺傷力之長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、具殺傷力之非制式子彈8顆、以及用來包裹上開槍彈之浴巾、頭套各1個交與甲○○保管，甲○○未經許可即將上開物品放置於其所有之手提袋中，而藏匿於其所經營之彰化縣伸港鄉什股村某魚塭附近之工寮。嗣於104年1月6日凌晨5時許，在彰化縣伸港鄉全興村「中彰大橋」旁之「金海派」小吃部，甲○○因與乙○○等人發生糾紛，心生不滿，竟基於持有具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，與不知情之友人曾經洲、陳冠宇搭乘車牌號碼000-0000號賓士黑色自用小客車，至前開工寮，甲○○遂取出其藏放於該處、裝載上開槍彈之手提袋後，前往彰化縣伸港鄉○○路000號乙○○住處旁之乙○○鄉民代表服務處，甲○○持上開槍彈下車欲尋乙○○理論，然為曾經洲下車阻擋，甲○○竟另基於恐嚇之犯意，接續朝上開服務處前地上射擊2發，以此方式恐嚇乙○○，始上車離去。此時正在隔壁住處（即254號）睡覺之乙○○，經友人叫醒並告知上情，因而心生畏懼，致生危害於生命、身體安全。其後員警獲報到場處理，在上址拾獲已擊發彈殼2顆，並於同年、月15日下午4時5分許，在彰化縣二林鎮○○路000號拘提甲 ○○到案，並於同日晚間9時45分，帶同甲○○至彰化縣二林鎮○○路000號後方空地扣得上開長槍1支（含彈匣1個）、具殺傷力之子彈6顆（均經試射，殘餘之彈頭、彈殼等不再具殺傷力，已失違禁物之性質）、手提袋、浴巾及頭套各1個。二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。經查，以下引用內政部警政署刑事警察局出具之鑑定書，係經查獲之司法警察依上揭程序，送由檢察機關先前概括選任之囑託鑑定機關即內政部警政署，其送鑑單位雖為彰化縣警察局和美分局，然該鑑定書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑定書內已具體載明鑑定方法（即檢視法、性能檢驗法、動能測試法）及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，依上開說明，自均具有證據能力。㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第159條之5第1項定有明文。查以下引用之證人證述，被告甲○○及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第26頁反面），復經本院審酌該等證述作成時之情況，認為適當，均應認有證據能力。㈢以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，公訴人、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且經本院依法踐行調查證據程序，亦查無依法應予排除證據能力之情形，故皆得作為證據。二、得心證之理由：㈠上述犯罪事實，訊據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第27、28至30、54、73頁、本院卷第79頁反面至第81頁），核與證人即被害人乙○○於警詢及本院審理中之證述（見偵卷第16至17頁、見本院卷第74至77頁）、證人即乙○○之父丙○○於本院審理中之證述（見本院卷第69至74頁）、證人即在場目擊之張嘉文於警詢時之證述（見他字卷第28至29頁）、證人曾經州、陳冠宇於警詢及偵查中之證述（見他字卷第39至40、44至45、46至47、51至52頁）均相符，並有彰化縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、重大刑案通報單各1件、監視錄影畫面翻拍照片8張、現場蒐證照片22張（見他字卷第18至27頁）、彰化縣警察局和美分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1件、扣案物及現場蒐證照片共9張（見偵卷第31至39頁），以及上開長槍1支、子彈6顆、已擊發彈殼2顆、手提袋、浴巾及頭套各1個扣案可佐。其中扣案已擊發彈殼2顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，結果認為：送鑑彈殼2顆，經比對結果，其彈底撞針痕特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發；且將之與本案長槍試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發等情，有該局104年1月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書、104年4月21日刑鑑字第0000000000號函各1件為證（見偵卷第65頁、本院卷第48頁）。㈡扣案長槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，結果認為：送鑑長槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造步槍，由仿步槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9mm制式子彈使用，認具殺傷力；另為取得試射彈頭、殼以進行比對工作，故實際裝填子彈3 顆進行試射，惟上膛拉柄於第三顆子彈試射時，因無法持續承受子彈爆炸高壓產生斷裂，前揭上膛拉柄係於試射後才斷裂，故仍認槍枝具殺傷力等情，有該局104年2月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件暨所附照片11張、104年4月21日刑鑑字第0000000000號函1件附卷足憑（見偵卷第66至67頁、本院卷第48頁）。扣案子彈6顆，經送同局鑑定，結果認為均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有上開鑑定書、104年3月27日刑鑑字第0000000000號函各1件在卷可稽（見偵卷第66至67頁、本院卷第34頁）。從而，足認扣案槍彈確具有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍彈無疑。㈢綜上所述，被告本案犯行，事證明確，均堪予認定。三、論罪科刑之法律適用：㈠按「槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，第十一條第二項係將『持有』與『寄藏』為分別之處罰規定，則單純之『持有』，固不包括『寄藏』，但『寄藏』之受人委託代為保管，其保管之本身所為之『持有』，既係『寄藏』之當然結果，法律上自宜僅就『寄藏』行為為包括之評價，不應另就『持有』予以論罪。」最高法院74年台上字第3400號判例著有明文。該判例係在處理「寄藏」行為本身亦屬於「持有」行為，則「寄藏」與「持有」二者間之論罪問題，並未論及原為受託「寄藏」，嗣變更犯意為「持有」之問題。另參照最高法院97年度台上字第2334號判決意旨，寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受『寄』代『藏』而已；寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。又未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂（最高法院103年度台上字第3857號判決參照）。從而，如原為受託寄藏槍彈，嗣於途中變更犯意，而為自己占有管領、使用槍彈，應僅論以一持有槍彈罪（臺灣高等法院103年度上訴字第500號判決、最高法院103年度台上字第3857號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪，以及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告受「石松」之託，自103年1月間某日起將上開長槍1支及非制式子彈8顆寄藏於前揭工寮，嗣於104年1月6日案發當日變更為持有之意取出使用而持有，應各僅論以一非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪。㈡被告以一次之持有行為，觸犯持有改造槍枝罪與持有子彈罪，為想像競合犯，應從較重之持有改造槍枝罪處斷。再被告接續以持槍朝向上開服務處前地上射擊2發以恐嚇被害人乙 ○○之行為，均係出於同一恐嚇之目的而侵害同一法益，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應僅論以一罪。另按未經許可持有槍枝、子彈，持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處（最高法院103年度台上字第3857號判決參照）。查本案被告犯本案恐嚇危害安全犯行前，業已持有上開長槍、非制式子彈，之後始另行起意為恐嚇危害安全犯行，自應認被告所犯非法持有手槍罪與恐嚇危害安全罪間，犯意互殊，行為各別，應予分論併罰。㈢按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。同條例第18條第4項定有明文。查被告固於偵查及審判中均自白並供述其所寄藏槍彈之來源為「石松」，惟被告並未陳明「石松」之真實姓名年籍資料（見偵卷第29頁、本院卷第79頁反面），且被告亦自承「石松」已死亡（見本院卷第80頁），顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，並未因而查獲該槍砲、彈藥之來源，核與前開規定要件不符，自難依此而減輕或免除被告之刑責（最高法院91年度台上字第2969號、97年度台上字第3105號判決意旨參照）。㈣辯護人雖為被告辯護，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然衡諸被告所持有槍彈之殺傷力，對社會風氣、治安具相當之危害性，被告明知上開槍彈屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制物品，仍非法持有並進而使用，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，亦無法重情輕之情形，並無顯可憫恕之情狀，自與刑法第59條之規定未合，難依該規定予以酌減其刑。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其所持有之槍彈屬危險物品，非經主管機關許可不得擅自持有，仍無視法令而持有之，足見其守法觀念淡薄，且對我國社會治安及廣大民眾之人身安全造成潛在之隱憂；並考量其持有槍彈之數量及殺傷力；再斟酌被告以射擊槍彈之方式恐嚇被害人，其行為之危險性甚高，所為實不足取；兼衡被告前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院88年度上重更一字第10號判決判處無期徒刑，由最高法院以88年度台上字第5230號判決上訴駁回確定，於101年1月17日假釋出監之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽；惟念其犯後尚知坦承犯行，態度良好；暨其自述學歷為國小畢業之智識程度，從事養殖業、已婚、須撫育未滿1歲之子女、父母親罹癌之生活情況（見本院卷第81頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就徒刑部分定其應執行之刑，暨罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。扣案長槍1支（含彈匣1個），係被告持有及供本案恐嚇犯罪所用之物，且具有殺傷力，已如前述，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告本案持有改造槍枝罪及恐嚇罪項下均宣告沒收。至於扣案子彈6顆、彈殼2顆，均經擊發完畢，已裂解為彈頭與彈殼，失去子彈之功能，皆不具殺傷力，非屬違禁物，其中彈殼2顆雖係供本案恐嚇犯行所用之物，惟既已裂解為彈殼，失其功用，已無沒收之必要，是爰均不予宣告沒收。另扣案之手提袋、浴巾及頭套各1個，雖係裝載、包裹上開槍彈之用，惟均非直接供被告持有槍彈、恐嚇所用，且皆非違禁物，爰俱不併宣告沒收，併予述明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。中華民國 104 年 5 月 14 日刑事第六庭審判長法官吳永梁法官朱政坤法官張琇涵以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中華民國 104 年 5 月 14 日書記官林怡吟附錄論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

臺灣彰化地方法院104年度訴字第91號

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