105年度訴字第188號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：106 年 08 月 22 日

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第188號公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被　　　告　楊明烽上　一　人選任辯護人　黃勃叡律師被　　　告　蔡鴻彬上　一　人指定辯護人　林家進律師被　　　告　張文豪上　一　人選任辯護人　張啟富律師被　　　告　施順友上　一　人選任辯護人　廖淑華律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第11275 號、105 年度偵字第573 號、第1517號），本院判決如下：主文丙○○犯非法轉讓子彈罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 所示之物，沒收之。丁○○犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。乙○○犯非法持有子彈罪，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣伍仟元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。甲○○無罪。犯罪事實一、丙○○知悉具有殺傷力之子彈，及未具阻鐵之土造金屬槍管，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有子彈及槍砲之主要組成零件之犯意，於某年間，在臺灣某不詳地點，自某真實姓名、年籍均不詳之友人處，收受而取得如附表編號1 所示之土造金屬槍管1 支，及附表編號2 、3 所示具有殺傷力之非制式子彈共3 顆，並將之藏放在其所經營、址設彰化縣○○鎮○○路0 段000 號「世一企業社」內，而未經許可持有之。二、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○均知悉具有殺傷力之子彈，依法不得持有、轉讓，甲○○於民國104 年11月上旬之某日，商請友人乙○○提供子彈，乙○○答應後，遂委請友人丁○○代為找尋，丁○○得知丙○○持有子彈，另又聯繫丙○○，商請丙○○無償提供。丙○○應允後，竟基於轉讓子彈之犯意，於104 年11月19日晚間8 時20分許，在前開「世一企業社」內，將附表編號3 所示之非制式子彈2 顆，無償交付給丁○○，丁○○則基於持有子彈之犯意，收受而持有之，丙○○轉讓後剩餘如附表編號2 所示之子彈，連同附表編號1 之槍管，則繼續藏放於「世一企業社」內。三、丁○○於持有子彈後，即於同日（19日）晚間9 時53分許，在位於彰化縣和美鎮之「上海城釣蝦場」內，將前開子彈2 顆，轉交給乙○○，乙○○則基於持有子彈之犯意，收受而持有之，且又於104 年11月21日晚間9 時許，在「上海城釣蝦場」內，將上揭子彈交給甲○○，甲○○將之藏放在其所經營、址設於彰化縣○○鄉○○路0 段0 號之汽車修配場內。四、嗣於104 年11月29日，彰化縣警察局少年隊員警持本院核發之搜索票，至「世一企業社」進行搜索，並扣得附表編號1 、2 所示之物；另於同年12月8 日下午6 時許，乙○○帶同員警前往甲○○所經營之汽車修配廠內，查扣如附表編號3 所示之子彈2 顆。五、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局偵查後起訴。理由甲、有罪部分壹、本案被告丙○○部分與一事不再理無關一、被告丙○○前於82年間起，非法持有具有殺傷力之手槍1 支、子彈5 顆，而犯非法持有槍枝罪（想像競合犯論以一罪），於100 年6 月23日遭查獲，經本院於100 年12月22日以100 年度訴字第1011號判決判處有期徒刑1 月10月，併科罰金新臺幣（下同）5 萬元，且諭知緩刑5 年，並附加緩刑條件，而於101 年1 月17日確定（下稱前案）等情，有被告丙○○之臺灣高等法院前案紀錄表、前揭判決書附卷（見本院卷第52頁至第56頁）可以佐證，至為明確，而堪認定。二、被告丙○○之辯護人因而表示：本案被告丙○○遭查扣之槍管、子彈，與前案遭查獲之槍、彈，均為綽號「貓仔」（即范綱俊）之人所同時交付，本案自應為前案既判力所及，依法應為免訴判決。三、然按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文，此為既判力之規定，賦予判決之實體確定力，主要是基於「法律安定性」的考量，對被告而言，不會因同一事件遭重複起訴、審判，對國家機關而言，具有制裁作用，確定判決將使國家追訴犯罪的權限產生失權的效果。然而，立法者在刑事訴訟法第302 條第1 款使用了「案件」乙詞，但並未進一步指示「案件」的範圍，於此，必須透過解釋加以補充。這個問題，可以從「實體範圍」、「時間範圍」兩個面向加以討論，就結論而言，只有在實體與時間範圍內，才會被既判力所及，並非所有實體法上被論以一罪的範圍，都可以被既判力所涵蓋。因為，無窮無盡的既判力射程，無異宣示被告可以放心繼續犯罪，此與既判力之制度目的不合。四、先從「實體範圍」加以觀察，目前實務多數意見依然認為：「實體法上一罪＝單一訴訟客體」，亦即實體法上的一罪，在客觀上無從分割，所以在刑事訴訟法上，亦為單一之犯罪事實（如最高法院105 年度台上字第97號判決、104 年度台上字第451 號判決意旨）。然而，這樣的看法，備受質疑，因為上面的「公式」，並無實質上的推論，且在具體操作，亦有相互矛盾的情形，刑事訴訟程序既判力的實體範圍，應該從「審理可能性」加以討論，實體法的罪數，未必等同於訴訟法。如果按照學說意見，本案被告丙○○被訴持有的槍管、子彈的行為，根本不在前案審理的範圍，因為，被告在前案也沒有進行相關的訴訟上攻防，並無保護被告之必要，且前案之偵查機關根本無從知悉被告丙○○尚持有本案槍管、子彈，在現實上無從進行任何偵查作為，自無制裁國家偵查機關的可能，於此，本案自非前案既判力之實體範圍。但這畢竟只是學說意見，本案如果採取實務多數意見，亦非前案既判力的範圍（詳下述），此一爭議對於本案結論並無影響，本院因而依循目前的實務意見。五、再從「時間範圍」加以討論，此一問題的核心在於：發生既判力的時間點究竟在何時。對此，有「言詞辯論終結說」、「宣示判決說」、「判決確定說」，目前實務多數意見，採取「宣示判決說」（可參考：最高法院32上字第2578號判例、最高法院102 年度台上字第2027號判決，但學說從審理可能性出發，認為應該採取「言詞辯論終結說」，否則無異放任被告可以在宣示判決後繼續為犯罪行為，一併指明）。六、根據上開基本說明，我們可以得出一個結論：只要在「實體範圍」及「時間範圍」內，才會被既判力所及。七、對此，被告丙○○之辯護人雖然提出最高法院102 年度台上字第2027號判決，認為本案應該依據這個法律意見判處免訴。但該則判決之案例事實：行為人同時購入一批槍、彈、組成零件，部分槍、彈已遭查獲，且經判刑確定，行為人又遭查獲持有所遺留之槍、彈、組成零件，並經起訴，最高法院認為這2 個案子在實體法上雖然應該論以一罪，但既判力的時間範圍應為：「最後事實審宣示判決」前，原審以「員警查獲時」作為既判力的時間範圍，應有違誤。值得注意的是，該案發回更審後，經臺灣高等法院以102 年度上更㈠字第83號判決判處有罪確定（見本院卷第249 頁至第252 頁），該更審判決之犯罪事實欄清楚載明：行為人在之前已確定案件宣示判決後，再行起意，繼續持有遺留之槍、彈、組成零件。本院認為，該案之法律事實與本案相同，基於相同案件、相同處理的司法權本質，本院自得參考援用。因此，本案既判力之爭點在於：被告丙○○所持有之槍管、子彈，是否為前案所遺留（實體範圍），如果是，前案的既判力範圍應該在該案宣示判決前（時間範圍），據此，本案自應為實體判決，被告丙○○之辯護人認為本案關於持有槍管、子彈部分，應該判處免訴，容有誤會。八、以本案而言，被告丙○○始終未能明確「貓仔」（即范綱俊）之真實姓名、年籍資料，員警亦提出相關照片供被告丙○○指認，但被告丙○○仍無法指認（見臺灣彰化地方法院檢察署【下稱彰化地檢署】105 年度偵字第1517號卷第19頁至第21頁），本院根本無從查證被告丙○○所言是否屬實，且本院依職權調閱前案扣案子彈之鑑定書，照片顯示：前案扣案子彈總共6 顆（其中1 顆並無殺傷力），子彈後方（彈底）均有「‧MKⅡUSA ‧9m m×19」之打印（見本院卷第423 頁反面），但本案扣案子彈之後方（彈底）打印標示為：「☆PA9mm ☆LUGER 」（見彰化地檢署105 年度偵字第1517號卷第52頁至第54頁之鑑定書照片），兩者明顯不同，無從據此認定本案被告丙○○所持有之扣案槍管、子彈與前案有關。據此，被告丙○○並未能具體形成爭點（檢察官之舉證責任、被告辯解如何舉證及無罪推定原則之關係，可參最高法院100 年度台上字第6658號判決，該則判決採取學理上之「爭點形成說」），要難採信。九、因此，本案無法認定扣案如附表編號1 、2 所示之槍管、子彈，是被告丙○○在前案遭查獲後所遺存之物，但仍然無法排除兩者在時間上有重疊，也就是說，被告丙○○在前案持有槍枝、子彈的期間，另又向他人取得本案扣案之槍管、子彈。這裡的法律問題涉及實體法的評價，如果行為人一次取得槍枝、子彈，這裡只有一個客觀上的收受持有行為，應為「行為單數」無誤，但行為人若是基於不同之犯意，分次取得槍枝、子彈，在事實評價上，有2 個客觀自然意義的收受持有行為，我們應該要進一步討論，這裡會不會成立「法律意義的行為單數」。對此，本院認為，「單純的時間重疊」與「行為部分合致」應該加以區別，畢竟行為數的認定，應該從行為面客觀加以觀察，犯罪時間的重疊，出於「偶然」，並非「必然」，不能當成行為單數的主要理由，而且可能會造成適用結論不合理。試舉一例，行為人持有槍、彈期間，另又涉犯竊盜罪（並未以槍彈為工具），如果時間上的重疊可以作為行為單數的認定標準，恐怕會得出僅構成一罪的結論，檢察官僅就竊盜起訴，既判力將及於持有槍、彈，這樣的結論，並無實質說理，也不合理。因此，本案即便持有槍管、子彈的行為與前案持有槍枝、子彈的時間有所重疊，在實體法評價上，應該成立數罪。十、從而，本案與前案無關，在實體法上應成立數罪，依據前揭實務見解，前案既判力客觀範圍並不及於本案，被告丙○○及其辯護人前述辯護意旨，容有誤會。貳、證據能力之說明：一、關於另案監聽所取得之證據及衍生性證據之證據能力：㈠依卷內彰化縣警察局105 年9 月14日彰警少字第1050070522號函所檢附之報告書、本案通訊監察書、譯文可知：員警原本通訊監察之對象為被告丁○○，案由為「販賣毒品」，但在合法通訊監察過程中，「意外」得知被告丁○○、乙○○、丙○○在電話中討論「90年代的麥克風」，而涉及本案違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，承辦員警乃根據相關譯文，另又向本院聲請核發搜索票，依法對被告丙○○進行搜索，因而扣得如附表編號1 、2 所示之槍管、子彈，並循線查知被告乙○○、甲○○參與其中等情（見本院第86頁至第94頁），此部分因監聽對象及涉嫌觸犯法條不同，對本案4 名被告而言，應屬另案監聽無誤（通訊保障及監察法施行細則第16條之1 第1 項參照），依據通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1 第1 項之規定，此一另案監聽所得之通訊監察譯文，原則上並無證據能力，但符合「7 日內補行陳報法院，經審查認可」、「具有關連性」、「得實施通訊監察之法定罪名」等要件時，方得為證據。㈡然而，檢察官於偵查中，雖然依法向本院陳報認可，但本院審查後，認檢察官陳報認可的時間，已經超過7 日，因而「不予認可」（見本院卷第343 號卷承辦法官批示之審理單、第344 頁之函稿），就此而言，本案已與通保法第18條之1 第1 項之規定不合，此一程序規範的違反，至少涉及以下數個法釋義學的適用難題： ⒈本案審理之法官，是否要受偵查中審查結論之拘束，能否再行審查？ ⒉此一「7 日內補行陳報、審查認可」之要件，為訓示規定或強行規定？ ⒊若為強行規定，偵查機關有所違反，此一法律效果是「絕對排除證據能力」，或「相對排除證據能力」？ ⒋若為「相對排除證據能力」，是否可以適用刑事訴訟法第 158 條之4 進行個案權衡，判斷是否具有證據能力？ ⒌前揭通保法第18條之1 第1 項所稱之「不得作為證據」，是否包含因此而取得之衍生性證據？此涉及另案監聽有無毒樹果實適用的問題。以本案而言，本案員警根據另案監聽之譯文，向本院聲請搜索票對被告丙○○進行搜索，且持相關譯文詢問、訊問本案4 名被告，而取得本案被告4 人之自白（或不利於己之陳述），就形式上觀之，搜索部分雖屬有令狀之合法搜索，詢問及訊問程序，警察及檢察官亦未施加強制力，亦屬合法詢（訊）問，但此一搜索票之聲請、詢（訊）問程序，係根據另案監聽所得之證據資料而來，而另案監聽因違反補行陳報、審查認可之程序，已屬違法之狀態，此時，搜索、詢（訊）問程序，是否會受到影響，進而認定衍生性證據，亦無證據能力？㈢就結論而言，本院認為，本案受理法官應該有自主審查另案監聽是否合法之權限，並不受核發監聽票之審查法官拘束，，且「7 日內補行陳報、審查認可」，為強行規定，一旦違反，法律效果為：相對排除證據能力，並應依刑事訴訟法第158 條之4 進行個案權衡，甚且，另案監聽所得之證據，並不及於衍生性證據。此外，通保法第18條之1 第1 項所稱之「具有關連性」、「得實施通訊監察之法定罪名」，為絕對證據排除事由，若另案監聽不符合上開要件，依法絕對無證據能力。據此，本院採取「區別說」的觀點。值得注意的是，以上適用結論，僅限於偵查機關無意中發現的「善意另案監聽」，若偵查機關進行「掛羊頭賣狗肉」式的惡意另案監聽（例如以毒品案件為由聲請監聽，但實際上是監聽槍砲案件，規避司法審查），並不在本案討論的範圍，本案亦無任何證據可以認定偵查機關有此情形。㈣本院採取上揭觀點的理由如下： ⒈監聽為偵查手法，在偵查之初，並沒有具體、特定的犯罪事實，一旦實施監聽，非常有可能監錄到「預期之外」的通訊內容，畢竟，我們無法掌握原本已經鎖定的犯罪嫌疑人會跟誰聯繫何類犯罪，更沒有辦法預期或禁止他人與犯罪嫌疑人通訊。因此，以目前實務監錄的手法看來（全都錄），另案監聽無法避免。 ⒉立法者在103 年1 月29日新增通保法第18條之1 第1 項，在修法之前，欠缺立法指示，只能透過司法實務進行法律續造，最高法院對另案監聽之證據使用範圍，曾有二種看法，亦即：有條件容許說與無條件容許說。有條件容許說，認為另案監聽而得之證據資料，亦應屬於得實施監聽之罪名，或雖非屬法定罪名，只要具有關連性，亦得將監聽資料作為另案使用（例如：最高法院102 年度台上字第2218號判決）。無條件容許說，主要的出發點在於此為偶然取得，並非國家機關違背法定程序而取得，並未侵害憲法秘密通訊自由，故均具備容許性（例如：最高法院101 年度台上字第1279號判決）。對此，通保法第18條之1 第1 項已經明確採取有條件容許說的看法，此次修法，已經給予司法實務明確的指示，算是為這個法律爭議劃下句點。因此，若另案監聽不符合以上條件，依法當無證據能力，此點，應無任何疑義。 ⒊然而，該次修法，卻又新增「7 日內補行陳報、審查認可」的程序要件，此一條款，是否能夠達到保障人權的立法目的，備受質疑。對此，本院認為，此一補行陳報、審查認可的程序要件，若將之視為「取得」證據能力的要件，似乎將證據能力的審查提前至審判前加以認定，一旦審查認可，就會提早獲得證據能力，受監察人並無任何辯駁的機會，反之，一旦不予審查認可，檢察官連異議的機會都沒有，因之，採此種見解，既不利於真實發現，又會對被告的訴訟權產生不當侵害，甚且，一旦採取如此嚴苛的解釋，可以想見偵查機關會把所有可能聽到、有所懷疑的譯文，通通都補行陳報、審查認可（買保險），而案件既然在偵查階段，是否涉及犯罪尚不得而知，法院在審查有限性的情形下，如何進行實質的把關與審查，此舉，恐怕窒礙難行。況對於隱私權干預的審查而言，法院在核發監聽票時，本來就會仔細評估受監察人的撥出、接收的相對人亦在國家偵查機關的監控中，在符合法定要件後，法院才會依法核發監聽票，這些隱私權、秘密通訊干預的事實，不論是受監察人、受監察人通訊的一方，早就經過司法審查，任何與受監察人相關的通訊，都是出於合法令狀的干預，通訊的他方，不得抗辯此為違法監聽，即便超過7 日補行陳報的期間，也不會改變此為合法監聽的既成事實，以此作為取得證據能力的要件，似乎沒有實質理由。據此，「7 日內補行陳報、審查認可」並非取得證據能力之要件，且本案審理法官，不應該受監聽審查法官的拘束，當事人可以隨同本案提起上訴，如此既可兼顧真實發現，亦可使被告之訴訟權獲得保障。 ⒋因此，另案監聽既然無法避免，偵查機關違反7 日補行陳報、審查認可，也不會影響合法通訊監察的既成事實，那麼，立法者創設此一條款的目的為何，值得探究。該次新增的立法理由為：「為保障人權，第一項明定『依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限』」，從這裡看來，立法者的目的是為了「保障人權」。此一立法理由過於抽象，令人費解。對此，本院認為，假藉本案監聽的罪名聲請監聽的「惡意的另案監聽」（掛羊頭賣狗肉），形同使用詐術騙得監聽票，這才是立法者應該要嚴格禁止的，此一7 日補行陳報、審查認可，毋寧是要求偵查機關將另案監聽的事實告知法院，讓法院再次審查是否有惡意另案監聽的情事，此為合法監聽程序控管的機制，並非取得證據能力的要件，且違反陳報義務，並不當然得出惡意另案監聽的結論，我們應該還要權衡為何偵查機關疏未陳報，及是否會影響法院合法性審查的可能。如此一來，既可解決證據能力提前判斷的矛盾、不合理之處，亦可避免惡意另案監聽繼續侵害隱私權、秘密通訊自由的可能，如此，才能符合立法者「保障人權」的立法意旨。據此，此一程序要件，並非訓示規定，亦非「絕對證據排除事由」，既然偵查機關違反補行陳報的義務，讓法院無法即時審查是否有惡意另案監聽的情事，此時，應該回到立法者在刑事訴訟法第158 條之4 所指示的證據排除概括條款（臺灣高等法院臺南分院105 年度上訴字第731 號判決、臺灣高等法院臺中分院105 年度上訴字第287 號判決，亦採取權衡之觀點）。 ⒌關於「衍生性證據」使用的問題，立法者在通保法第18條之1 第1 項，並未使用如同該條第3 項「…或衍生證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」等文字，似乎並未當然禁止偵查機關將監聽偶然而得的資料，作為偵查的證據使用，而有解釋的空間。本院認為，善意的另案監聽，是在偶然的情狀下，取得他案的證據，此為有令狀的合法監聽，且偵查機關知有犯罪嫌疑，依法有偵查義務，此為法定義務（刑事訴訟法第228 條第1 項、第230 條第2 項），偶然而得的犯罪嫌疑，就好像獲得線報一樣，無法視而不見，因此，善意的另案監聽，即便欠缺「得實施監聽的罪名」、「關連性」的要件，或偵查機關違反「7 日內補行陳報、審查認可」的程序規定，都不該禁止偵查機關作為發動偵查的依據。 ⒍被告丁○○之辯護人雖然認為依據通保法第18條之1 第2 項之規定，另案監聽之衍生性證據，應無證據能力。但該條規範「執行通訊監察所取得與監察目的無關的通訊內容及其衍生性證據」，法律效果為：「不得作為司法偵查、審判、其他程序之證據或其他用途」、「並依第17條第2 項規定予以銷燬」，然而，就規範體系而言，通保法第18條之1 第1 項已經就另案監聽予以明確規範，且通訊監察所得資料與監察目的無關者，本來就應該依據通保法第17條第2 項銷毀，就此而言，該條立法有所矛盾，違反立法者自己建立的法條體系，本條應如何解釋、適用，令人費解，若將之解釋成絕對證據排除條款，且效力及於衍生性證據，將不利於真實發現，對於偵查機關過於嚴苛，也會使被害人請求國家依法追訴犯罪的訴訟權遭受不合理的侵害（例如另案監聽得知行為人涉及擄人勒贖），在各種利益權衡下，不應該將本條解釋為另案監聽衍生性證據之適用條款。是以，被告丁○○之辯護人前揭辯護意旨，有所誤會。㈤以本案而言，檢察官曾於104 年11月30日訊問被告丁○○本案子彈之相關細節，被告丁○○也已清楚陳稱通訊內容涉及子彈（見彰化地檢署104 年度偵字第11275 號卷第101 頁反面），據此，檢察官至遲於該日，已經得知本案涉及另案監聽，然檢察官於104 年12月10日才向本院聲請認可，已經超過7 日，而未能依法在期限內陳報，至為明確，但本院考量從監察譯文內，難以直接發現本案之犯罪嫌疑，必須要在偵查機關「收網後」，再根據譯文內容，詳加詢（訊）問通訊者，方能確認，且扣案槍管是否為槍砲主要組成零件，應由主管機關釐清，扣案子彈是否具有殺傷力，則需經過鑑定才能審認，本案檢察官於105 年2 月1 日收受附表編號1 、2 之鑑定書（見彰化地檢署105 年度偵字第1517號卷第60頁鑑定書上之檢察官收文章），內政部於105 年1 月27日才回函確認附表編號1 所示之槍管，為公告之槍砲主要組成零件（見彰化地檢署105 年度偵字第1517號卷第55頁之內政部函文），均在檢察官依法向本院陳報之後，就此而言，難認偵查機關明知而故意不陳報，且偵查機關在監聽被告丁○○時，不論是撥出與接聽，本來就可以預期任何通訊都在國家機關的監控中，此點，亦為本院核發監聽票時所得確認的事實，本案相關通訊者之隱私權、秘密通訊自由遭國家機關干預的狀態，早已經過司法審查，此一程序事項的違反，對於被告丙○○、丁○○、乙○○之防禦權、隱私權、秘密通訊自由的影響程度不大，且本案看不出來偵查機關一開始已經鎖定被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○等人涉嫌本案槍彈犯行，但苦無證據，所以才會從被告丁○○開始「順藤摸瓜」，就此而言，亦難認偵查機關惡意規避本院的監聽審查，本院權衡上開因素後，認為前揭另案監聽而得的譯文，應有證據能力。至於本案其他衍生性證據，包含搜索、訊（詢）問筆錄，依據前揭說明，與毒樹果實理論無關，並不受另案監聽之影響。二、附表編號3 所示子彈之證據能力：㈠被告甲○○之辯護人認為附表編號3 所示之子彈，為承辦員警違法搜索而查獲，然而，起訴書之犯罪事實欄記載此為被告甲○○「主動」交給承辦員警。因此，自有釐清此部分查獲過程是否違法，及其法律效果為何之必要。就結論而言，本院認為此涉及違法搜索，且侵害被告甲○○不自證己罪特權，對於被告甲○○而言，並無證據能力，但對於其餘被告而言，本院雖然沒有採取「當事人適格理論」，但經過權衡之後，認為對於其餘被告而言，應有證據能力。㈡附表編號3 所示之子彈查獲過程為：員警於104 年12月8 日通知被告乙○○到案說明，被告乙○○於該次警詢表示被告丁○○所交付之子彈，已經轉交給被告甲○○，員警立刻帶同被告乙○○，至被告甲○○所經營之汽車修配場查證，被告甲○○聞訊回到修配場後，員警並未對被告甲○○踐行刑事訴訟法第95條之告知義務，且有員警在現場持長槍戒護，員警一開始就先詢問有無被告乙○○所交付之物品，經被告甲○○表示曾交付「麥克風」後，員警又再度質疑，並表示本案已有監聽，並要求被告甲○○「要不要自己拿出來」，被告甲○○才從修配場旁的冰桶內，取出附表編號3 所示之子彈，而該冰桶置放於維修區，在辦公室區域外，且該汽車修配場沒有門禁管制，客人可以自由進出等情，業經被告乙○○、甲○○坦承在案，並經證人即承辦員警陳昱斈、張嘉訓於本院審理時證述明確，且經本院於準備程序當庭勘驗查獲過程之影像，製有勘驗筆錄附卷無誤（見本院卷第235 頁），並有彰化縣警察局105 年9 月14日彰警少字第1050070522號函所檢附之報告、現場平面圖存卷（見本院卷第86頁至第88頁）可參，至為明確，而堪認定，足見員警於查緝被告甲○○時，並未持搜索票。㈢構成違法搜索的理由： ⒈隱私權並非我國憲法列舉之基本權，但司法院大法官透過解釋，承認隱私權是受憲法第22條保障的基本權（例如大法官釋字第603 號解釋），搜索是對隱私權的干預，但偵查作為是否構成搜索，在某些邊界案例，確實不容易判斷，司法院大法官釋字第689 號解釋，在公共場所能否主張隱私權的爭議案例，使用了「合理期待」的文字，立法者在通訊保障及監察法第3 條第2 項，也使用了「隱私或秘密之合理期待」，因此，美國法發展之「合理隱私期待理論」，已經透過司法釋憲實務、立法者的援引，成為我國判斷是否構成隱私權干預的重要標準。 ⒉以本案而言，被告甲○○雖然將藏放子彈之冰桶，置放於修配場之維修區，因修配場沒有門禁管制，其他人進入並不會遭到阻止，也不用得到被告甲○○的同意，此處，應屬可以自由進出的場域無誤，因此，被告甲○○主觀上對此場域沒有合理隱私期待，一般人也不會認為此屬私密場所，亦無客觀合理隱私期待，員警直接前往修配廠內之維修區，等候被告甲○○，並未侵害被告甲○○之隱私權，但就附表編號3 所示之子彈而言，冰桶的蓋子是闔上的狀態，子彈置放於其內，且由黃色包裝的衛生紙、白色紙質包覆，單從冰桶外型，或打開冰桶後，尚無法立即得知子彈藏放於內，就此而言，被告甲○○對冰桶內的物品，在主觀上已有使他人無法直接窺視之隱私期待（冰桶蓋子闔上），子彈亦以衛生紙、紙質包覆，一般人見此，應可知悉此為修配場內的私人物品，不能隨意翻動，已有客觀之合理隱私期待。因此，冰桶內的物品，打開冰桶、翻搜其內的物品，對於被告甲○○而言，應屬隱私權的干預。據此，我們必須審查此一憲法基本權的干預，是否符合刑事訴訟法搜索之規範。 ⒊或許有人會質疑，就客觀來看，本案是被告甲○○自己將子彈取出交給員警，並非員警動手翻搜冰桶，應該不會構成搜索，但本院認為，重點在於「可歸責性」的判斷，如果扣案物的取得，可以歸責給國家，就符合搜索之概念，不以國家機關親自實施為限。例如：偵查機關為了搜索電腦內的重要犯罪證據，而藉助不具司法警察（官）身分的工程師，進行電磁紀錄的尋找、瀏覽、還原，如果可以歸責給偵查機關，該實際進行搜索之人，形同「手足」，應屬偵查機關之搜索，並非私人取證的範圍，否則，可能會讓偵查機關假借私人進行搜索，造成隱私權保護的漏洞。據此，受搜索人，雖然是搜索的對象，但在概念上，也有可能是國家機關的手足，兩者並不矛盾。 ⒋本案員警並未持搜索票，為無令狀搜索，刑事訴訟法第133 條第2 項雖然規定：「對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付」，且應扣押物之所有人、持有人或保管人無正當理由拒絕提出或交付或抗拒扣押者，得用強制力扣案之（刑事訴訟法第138 條參照），依據文義的理解，本案員警似乎可以命被告甲○○將子彈交出，且得使用強制力，但此一條文在90年1 月12日刑事訴訟法搜索及扣押章節修正為令狀原則時，並未予以配合修正，若依據條文文義的解釋，將使搜索令狀原則之修法意旨落空。因此，前揭規定應限縮解釋為「搜索執行」的問題，也就是說，在取得搜索票或進行合法之無令狀搜索之前提下，得先要求應扣押物之所有人、持有人或保管人提出或交付，若有抗拒，才能實施強制力，此一條款，為搜索之「執行」必須符合比例原則的具體適用，並非在無搜索票之情形下，得先命提出或進而實施強制力，故本案並無前揭條文之適用。 ⒌又同意搜索（刑事訴訟法第131 條之1 ）、所有人任意提出或交付之物（刑事訴訟法第143 條參照，學理上稱任意提出），應以「自願性」為前提（最高法院103 年度台上字第3029號判決，認為任意提出，應以持有人之意思自由之下而為自主之提出，可資參照），但員警命令被告甲○○將子彈「交出來」時，並未先詢問是否同意搜索，反而，是在被告甲○○交出子彈後，方詢問能否至辦公區域內「看看」，被告甲○○同意後，才命被告甲○○在自願同意搜索書內簽名（見上開勘驗筆錄），因此，員警事前並未得到被告甲○○的同意，就一再要求被告甲○○配合將子彈交出，且當時員警手持長槍戒護，又一再要求被告甲○○好好配合，此一客觀環境，難以期待被告甲○○可以在自由意願下進行同意，且員警亦未踐行刑事訴訟法第95條之權利告知，被告甲○○無從知悉可以保持緘默（不配合）、找辯護人到場進行辯護（此部分，詳下述），於此，被告甲○○是「不得不」配合員警交出子彈，此並不符合同意搜索、任意提出之要件。 ⒍從而，此部分構成違法搜索無誤。㈣違反告知義務的理由 ⒈被告地位形成及實質意義的詢問：我國立法者在刑事訴訟法第95條規範「告知義務」，該條之適用範圍，為「訊（詢）問被告」，且並不限於拘提、逮捕時，只要進行訊（詢）問，都有告知義務的適用（刑事訴訟法第95條、第100 條之2 參照）。被告的地位如何認定，涉及告知義務的對象，雖然在理論上有客觀說、主觀說的區別，但只要在具體個案中，可以推知偵查機關已經掌握了相關犯罪跡證，被告之地位即已經形成。此外，該條所稱之訊（詢）問，並不以形式意義為限（正式製作筆錄），為了進行犯罪調查之探知、訪談，都可以歸類成實質意義的訊（詢）問，畢竟刑事訴訟法第95條之規範目的，在於被告緘默權、律師權的保障，將告知義務侷限於形式意義的訊（詢）問，無法達到此一立法目的，且不利於己的供述，不限於言語，舉止也包含在內，犯罪現場的模擬，就是典型的不利於己的「供述」。 ⒉以本案而言，本案員警在搜索被告甲○○之前，已經掌握相當的情資，得知被告甲○○收受而持有被告乙○○所交付之子彈，因此，對於偵查機關而言，被告甲○○之犯罪嫌疑，已經具體而明確，其被告之地位已經形成，員警要求被告甲○○交出子彈，雖然非正式對被告甲○○製作筆錄，但此一詢問，實質上已經要求被告甲○○提出不利於己的證據，亦屬詢問無誤，因此，員警違反刑事訴訟法第95條之權利告知，因而侵害被告甲○○之緘默權、接受辯護人援助之權利，至為明確，而堪認定。㈤證據能力之判斷 ⒈本案查扣附表編號3 所示之子彈，在程序上，應屬違法搜索，且侵害被告甲○○之緘默權、接受辯護人援助權利，關於違法取證之證據能力，學理曾引用美國法的「當事人適格」理論，認為只有權利遭侵害之人，才能主張證據排除，依此理論，被告丙○○、丁○○、乙○○之權利並未受到侵害，並無法主張證據排除，但本院並未採取此一觀點，因為證據排除的目的，並不僅止於受侵害人的權利保障，公平審判、維護正當法律程序，也是證據排除的重要目的，但侵害是否具有直接性，對被告權利侵害的嚴重程度、對法治國、公平審判的減損，都應該在權衡時充分考慮。 ⒉關於告知義務違反的法律效果，立法者在刑事訴訟法第158 條之2 第2 項已有具體指示，但該條僅限於：「詢問受拘提、逮捕之犯罪嫌疑人」，本案沒有這種情形，無法直接適用。 ⒊我國立法者在刑事訴訟法第158 條之4 定有基準性、總則性的證據排除條款，該條規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，此即學理上之「權衡法則」，然而該條之「人權保障」、「公共利益」、「均衡維護」，實屬極為抽象之不確定法律概念，無法直接適用，而該條立法理由具體列為7 點權衡因素，包含：⑴違背法定程序之情節；⑵違背法定程序時之主觀意圖；⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑷犯罪所生之危險或實害；⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑹偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度。而最高法院93年台上字第664 號判例亦提出具體之權衡因素（該案涉及違法搜索，與本案之重要法律爭點事實相同，自得加以參考援用），其內容為：「對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力」。 ⒋具體運用至本案：本案雖然侵害了同案被告甲○○之隱私權、緘默權、接受辯護人援助權利，但此些權利侵害，與被告丙○○、丁○○、乙○○等人無關，對他們影響的程度有限，欠缺直接性，而員警是依據被告乙○○的供述，方掌握被告甲○○涉嫌持有子彈的犯罪嫌疑，此一線索具體而明確，難以據此認定員警蓄意規避司法審查，且本院從本案查獲過程觀之，在搜索被告甲○○之前，偵查機關已經掌握了通訊監察譯文，也取得了被告丙○○、丁○○、乙○○等人之供述，且在世一企業社搜到了槍管、子彈，已經達到搜索的門檻，若依法向本院聲請搜索票，本院核發之可能性甚高，此一程序違反，並沒有達到違反公平審判、法治國原則，難以忍受之程度，本院權衡上開因素後，認為上揭子彈，對於被告丙○○、丁○○、乙○○而言，均有證據能力。三、關於傳聞證據之證據能力部分：被告丙○○及其辯護人，雖然爭執證人即其餘同案被告警詢陳述筆錄之證據能力，但他們均已以證人身分出庭接受交互詰問，本院並未引用此些警詢證詞作為認定本案犯罪事實之證據，自無論述證據能力之必要。四、其餘供述及非供述證據，公訴人、被告丙○○、丁○○、乙○○及他們的辯護人均不爭執證據能力，亦查無違法取得或其他不得做為證據之事由，均有證據能力。參、實體部分一、訊之被告丙○○矢口否認有何轉讓子彈之犯行，辯稱：我雖然有交付2 顆子彈給丁○○，但那是制式子彈，並非改造子彈，且在世一企業社查扣之子彈口徑（即附表編號2 ），與附表編號3 不同，我只有把子彈交給丁○○，但丁○○後續如何交付，我並不清楚，附表編號3 的子彈，不是我提供的等語。二、被告丁○○、乙○○則迭於偵查、本院審理時，對於上揭犯罪事實均坦承在案。三、按如犯罪事實欄所載之子彈交付、收受、取得及查獲過程，業經被告丙○○、丁○○、乙○○於本院審理時坦承在案，互核大致相符（被告丙○○否認部分，詳下述），且經證人即同案被告甲○○、證人即員警陳昱斈、張嘉訓兼或於偵訊、本院審理時證述無誤，復有下列證據資料可以佐證，可認被告丙○○不利於己之供述、被告丁○○、乙○○之任意性自白，與事實相符：㈠本院核發之搜索票、彰化縣警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲被告丙○○之照片、查獲被告甲○○之照片、彰化縣警察局105 年9 月14日彰警少字第1050070522號函所檢附之報告書、查獲子彈現場平面圖、丙○○槍砲案現場圖、通訊監察譯文在卷（見彰化地檢署105 年度偵字第1517號卷第23頁至第35頁、彰化地檢署105 年度偵字第573 號卷第89頁至第95頁、本院卷第86頁至第94頁）可參。㈡又附表編號2 、3 所示之子彈經過鑑定，均有殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局出具之2 份鑑定書（105 年1 月19日刑鑑字第1048015398號、104 年12月24日刑鑑字第1048018383號）、內政部警政署刑事警察局105 年8 月24日刑鑑字第1050060664號函、106 年3 月16日刑鑑字第1060023831號函在卷（見彰化地檢署105 年度偵字第1517號卷第60頁至第62頁、彰化地檢署105 年度偵字第573 號卷第115 頁、本院卷第80頁至第81頁、第146 頁至第153 頁），可以佐證，至為明確，而堪認定，㈢另附表編號1 所示之槍管，為公告之槍砲主要組成零件，有內政部105 年1 月27日內授警字第1050870213號函存卷（見彰化地檢署105 年度偵字第1517號卷第39頁）可佐。四、被告丙○○雖以前詞置辯，然查：㈠證人即同案被告丁○○於本院審理時證述：乙○○跟我說他的朋友要測試他的實力，請我想辦法提供1 顆子彈，而我知道丙○○之前有一件槍砲的案子，所以才去問他，本來我是跟丙○○商調1 顆子彈，但他說是朋友，2 顆也沒有關係，不過，當時他說要考慮看看；隔了幾天，我打電話給丙○○，雙方見面後，他直接給我2 顆子彈，是放在珍珠奶茶吸管內，用保鮮膜包裝好的，我沒有打開來看，就直接到上海城釣蝦場交給乙○○等詞（見本院卷第172 頁至第181 頁），此一證述內容，與通訊譯文相符，可見被告丁○○是幫忙商調子彈，其取得子彈後，就馬上交給被告乙○○，並無「調包」之動機與必要。㈡又證人即同案被告乙○○於本院審理時亦結證稱：甲○○在某次聊天中，跟我說他要1 顆90年代的子彈，因為甲○○對我講話很不客氣，所以我就答應他，後來遇到丁○○，就順便問丁○○能否提供子彈，之後，丁○○就在上海城釣蝦場把1 包塑膠袋交給我，我沒有拆開，但隱約知道這是子彈；我拿到之後，就直接放在甲○○所經營的修配廠外面比較隱密的地方，而且我有用玻璃蓋著，但我一直聯絡不到甲○○，我怕子彈不見，只好又去修配場拿子彈，但我在當天晚上有聯絡上甲○○，所以就直接到上海城釣蝦場交給甲○○，距離我從丁○○那邊取得子彈的時間，相隔約2 ～3 天；後來我在基隆工作，臺中烏日這邊的朋友跟我說警察一直在找我，我那時候感覺完蛋了，應該是這2 顆子彈的事情，我就跟甲○○說這2 顆子彈不能不見，要交出來，當時我有問甲○○放在哪裡，甲○○好像說是放在冰箱，後來我去警局製作筆錄，我就跟員警說，子彈放在甲○○的修配場，之後，我就帶同員警到修配場，但甲○○不在，我就用電話聯絡甲○○，我不敢跟他說警察也在，甲○○回到修配場後，員警要求甲○○交出子彈，甲○○就直接從冰桶內取出子彈，並交給員警扣案，後來員警又在倉庫裡面的背包，找到2 顆子彈，甲○○並沒有說背包內的子彈才是我交付給他的等語（見本院卷第182 頁至第196 頁），足認被告乙○○為了向被告甲○○展現實力，才會找被告丁○○商調子彈，被告乙○○好不容易、大費周章找到市面無法合法流通的子彈，自無調包之動機，雖然被告乙○○曾將子彈置放在汽車修配廠外，但其將之藏放在隱密之處，被告乙○○再次找出子彈時，藏放位置相同，子彈為違禁物，其他人偷天換日、調包之可能極低，可認被告乙○○交付給被告甲○○之子彈，為被告丙○○所提供。㈢證人即同案被告甲○○亦於本院審理時具結證稱：乙○○交給我的子彈，我放在冰桶內，警察在包包內找到的子彈，與乙○○無關等語（見本院卷第198 頁至第199 頁），且依前揭勘驗筆錄顯示，員警要求被告甲○○交出子彈，被告甲○○就直接在冰桶內取出，毫無遲疑，益徵附表編號3 的子彈，就是被告丙○○所提供。㈣被告丙○○雖然一再質疑子彈在交付過程，有可能遭調包，其辯護人亦認為被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○等人對於子彈如何包裝，說詞不一，無法證明同一性（見本院卷第256 頁之辯護意旨狀），但本案案發迄本院審理時已經將近1 年半，證人之記憶恐有疏漏，且子彈如何包裝，為非常細微的事項，除非當時有拍照，或刻意記憶，否則無法期待證人可以精確回答，此些細微之差異，並不足以影響真實性、同一性之判斷，且上開交付過程時間緊接，被告丁○○、乙○○主要是為了幫忙商調子彈，更無故意誣陷之動機與必要。而附表編號2 、3 所示子彈的口徑雖然不同，但只要涉及製造、測量，都會有誤差，附表編號2 之「8.9mm 」、附表編號3 之「9.0mm 」，都在內政部警政署刑事警察局鑑定函文中0.5mm 的誤差內，亦難憑此作為有利於被告丙○○之認定。㈤甚且，被告丙○○於偵訊時清楚表示：我交給被告丁○○的2 顆子彈，與我在本案遭查扣的子彈，是同一批，後面都有印數字等語（見彰化地檢署105 年度偵字第573 號卷第123 頁），而附表編號2 、3 子彈之彈底，均標記：「☆PA9mm ☆LUGER 」，兩者相同，但在如附表編號4 所示、被告甲○○包包起獲的子彈之彈底，卻標記為「9 ×19mmUSA 」（見本院卷第80頁至第81頁之內政部警政署刑事警察局105 年8 月24日刑鑑字第1050060664號函），明顯不同，可見附表編號3 所示之子彈，確實是被告丙○○所提供。㈥綜上，被告丙○○之辯解與卷內證據不合，無法採信。本案事證明確，應依法論科。五、論罪科刑㈠被告丙○○部分 ⒈核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪、第13條第4 項之非法持有槍砲之主要組成零件罪、第12條第2 項之非法轉讓子彈罪。 ⒉被告丙○○基於單一持有之犯意，同時取得附表編號1 所示之槍管、附表編號2 、3 所示之子彈，之後，於持有狀態持續中，另又轉讓附表編號3 所示之子彈，且繼續持有剩餘之槍管及子彈，以上3 個客觀舉止具有行為部分合致之關係，應為行為單數（法律意義的行為單數），為了充分評價被告丙○○先持有槍管子彈、後轉讓子彈、轉讓後仍繼續持有槍管、子彈的不法內涵，應為想像競合犯，非吸收犯的法條競合，其以一行為觸犯前揭罪名，為想像競合犯，應從一重之非法轉讓子彈罪處斷。公訴人認為被告丙○○非法持有槍管、非法轉讓子彈，為行為複數，應分別論罪科刑，稍有誤會。 ⒊爰審酌被告丙○○之前已有非法持有槍彈之前科紀錄，其在緩刑期間內，再犯本案，足見被告不知悔悟，此一法敵對意思的高度展現，構成本案主觀行為不法的重要內涵，自應充分評價，而被告丙○○轉讓2 顆子彈，已經造成子彈流通之實害，但其轉讓之數量不多，且在轉讓後不久的時間，就被查獲，並未讓他人持之犯罪，犯罪情節非重，而被告丙○○於犯罪後坦承部分犯行，且非中低收入戶（見本院卷第59頁彰化縣政府105 年5 月24日府社工助字第1050173130號函），被告丙○○於本院審理時自述：我的學歷是高中肄業，我有機械板金、鐵皮屋焊接專長，且有焊接執照，我已經離婚，但仍與前妻同住，有3 個小孩，分別是18歲、16歲、15歲，我入監前跟前妻、小孩同住，房子是自己的，是以前妻的名義買的，我入監前的工作是搭蓋鐵皮屋，前妻在東森房屋工作，我當時工作薪水一個月約新臺幣（下同）9 萬多元，前妻的薪水並不固定，好的時候可以到10幾萬，但有的時候只領4 ～5 萬元。我有房貸100 多萬元，一個月付9,000 多元，我目前入監，小孩正逢叛逆期，只有我可以管教，前妻沒有辦法，但我現在在監執行等語之教育程度、家庭生活狀況、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，且就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。 ⒋公訴人認為被告丙○○所有、在世一企業社內所查扣之另外3 顆子彈，亦均有殺傷力，但經本院依職權囑託內政部警政署刑事警察局鑑定後，並無殺傷力（見本院卷第80頁之內政部警政署刑事警察局105 年8 月24日刑鑑字第1050060664號函），惟此與前揭有罪部分，為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，於此一併指明。㈡被告丁○○部分 ⒈核被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。公訴人雖然認為被告丁○○應成立幫助持有子彈罪，但被告丁○○先收受而持有被告丙○○所交付之子彈，之後才轉交給被告乙○○，就此而言，已經直接實施持有子彈之構成要件行為，該子彈已在被告丁○○實力支配下，將產生持之犯罪、使子彈流通不法使用之立法者預設之抽象危險，縱然其主觀出於幫助持有之犯意，但無礙於正犯之成立（這裡可以參考最高法院25年上字第2253號判例採取主、客觀擇一標準說的看法），若僅論以幫助持有子彈罪，無法充分反應其行為不法內涵，是以，被告丁○○之後轉交給同案被告甲○○，此一幫助持有行為，應為持有行為所吸收，不另論罪，公訴人前揭認定，稍有誤會。此部分涉及行為態樣（正犯與幫助犯）之變更，依據最高法院96年度台上字第2061號判決之說明，無庸變更起訴法條。 ⒉又被告丁○○前於103 年間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑5 月確定，嗣於104 年5 月19日易服社會勞動執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。 ⒊爰審酌被告丁○○之前並無任何違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，其受被告乙○○之託，代為商調子彈，造成子彈流通之實害，但本案被告丁○○曾持有2 顆子彈，數量不多，且在被告甲○○持有後不久的時間，就被查獲，並未讓他人持之犯罪，犯罪情節非重，而被告丁○○於犯罪後坦承全部犯行，且非中低收入戶（見本院卷第59頁之彰化縣政府函文），其於本院審理時自述：我的學歷是高職肄業，且有堆高機執照，我目前已婚，有2 個小孩，一個就讀高中二年級、一個就讀國中二年級，我入監前跟父母、太太、小孩同住，房子是自己的，入監前從事園藝粗工，月薪約1 ～2 萬多元，目前還有房貸200 多萬元及小孩的開銷需要負擔，房貸每月2 萬多元，小孩的開銷則由我太太負責，她有工作等語之教育程度、家庭生活狀況、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，且就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。㈢被告乙○○部分 ⒈核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。公訴人雖然認為被告乙○○應成立幫助持有子彈罪，但被告乙○○先收受被告丁○○所交付之子彈後，之後才又轉交給同案被告甲○○，被告乙○○已經直接實施持有子彈之構成要件行為，依據前揭說明，應該成立持有子彈罪之正犯，其幫助同案被告甲○○持有之行為，應為持有行為所吸收，不另論罪，公訴人上揭認定，亦有誤會，且依據前開說明，無庸變更起訴法條。 ⒉另被告乙○○於偵查及審判中均自白本件持有子彈之犯行，其於警詢並供述子彈之去向為同案被告甲○○，員警確實因而查獲被告甲○○，並扣得附表編號3 所示之子彈等情，已如前述，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之規定減輕其刑（僅供述槍彈之去向，亦得減免其刑，可參最高法院103 年度第2 次刑事庭會議決議，本院考量被告乙○○持有子彈之動機，在於向被告甲○○展現「實力」，以滿足其炫耀之動機，並無值得憐憫之處，無免除其刑之必要），並依法遞減之。 ⒊爰審酌被告乙○○並無任何前科，素行良好，其為了向被告甲○○展現「實力」，而代為商調子彈，犯罪動機實屬可議，造成子彈流通之實害，本案僅涉及2 顆子彈，數量不多，且在被告甲○○持有後不久的時間內，就被查獲，並未讓他人持之犯罪，犯罪情節非重，而被告乙○○於犯罪後坦承全部犯行，態度良好，其為中低收入戶（見本院卷第59頁之彰化縣政府函文），經濟狀況非佳，且被告乙○○之母已經過世，其父在安養院，被告乙○○已婚，育有2 女1 男，分別為20歲、18歲、15歲，長女患有第1 型糖尿病併酮酸血症、左眼虹彩炎、糖尿病性腸阻塞（見本院卷第334 頁至第337 頁之仁堡護理之家入住證明書、戶口名簿、診斷書），其於本院審理時自述：我的學歷是高職畢業，沒有專門技術、執照，目前已婚，育有3 個小孩，我目前因為工作關係，一個人住外面的宿舍，太太、小孩另外租房子住，每月租金1 萬元，我目前從事雜工，工作內容不一定，月薪水大約2 ～3 萬元，太太有工作，我父親因為中風在安養中心，我每個月要支付2 萬元的費用，而我大女兒是糖尿病重症患者，有時候要買比較好的東西給她吃，我之前有幫我養父擔任保證人，目前負擔這部分的債務，大約有上千萬元，但我現在沒有錢可以償還等語之教育程度、家庭生活狀況、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，且就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。六、關於緩刑：本件被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，且有上揭家庭生活狀況，經此偵審教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑2 年，以啟自新。又為使被告乙○○知所戒慎，且斟酌本案犯罪情節嚴重程度，乃依刑法第74條第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款之規定，命被告乙○○應於緩刑期間付保護管束，且向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人．社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，以啟自新（此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告）。七、關於沒收：㈠依刑法第2 條第2 項，本案沒收，應適用新修正之規定。㈡扣案如附表編號1 所示之槍管，為違禁物，應刑法第38條第1 項之規定，在被告丙○○主文項下宣告沒收之。如附表編號2 、3 所示之子彈，均因鑑定而試射完畢，已失去違禁物之性質，自無法宣告沒收。八、關於證據排除導致事實認定歧異之說明：㈠按本案因被告甲○○欲持有子彈，才委請被告乙○○商調子彈，被告丁○○也是受被告乙○○之託，又向被告丙○○索取子彈，就被告丁○○、乙○○而言，都是為了協助被告甲○○持有子彈，而擔任「中間人」的角色，在被告丙○○、丁○○、乙○○被訴的犯罪事實，因附表編號3 所示之子彈具有證據能力，故可以認定被告甲○○遭查獲、持有之子彈，具有殺傷力，因此，對被告丙○○、丁○○、乙○○而言，他們所轉讓、持有的子彈，已有殺傷力，故被告丙○○、丁○○、乙○○經本院審理後所認定的犯罪事實，已經經過嚴格證明，該判決主文、理由之拘束力，僅止於被告丙○○、丁○○、乙○○，並未及於被告甲○○。㈡其次，對被告甲○○而言，因附表編號3 之子彈無證據能力（詳下述），故在其被訴持有子彈罪部分，因證據不足而判處無罪，就此而言，本案因證據排除採取權衡理論，各別被告權衡的因素、理由不同，必然導致本案犯罪事實認定的證據方法歧異，換言之，在被告丙○○、丁○○、乙○○的審判程序，有證據能力的證據為A （即譯文）、B （即供述證據）、C （即子彈），依據A 、B 、C 這三個證據，可以認定被告丙○○轉讓子彈、被告丁○○、乙○○持有及幫助同案被告甲○○持有子彈之犯罪事實，但在被告甲○○的訴訟程序，有證據能力的證據僅有A 、B ，欠缺關鍵性的C 證據（即子彈），因而無法達到被告甲○○持有子彈罪之確信心證，此種訴訟上的證據使用障礙事由，乃採取證據排除之必然結果（個案權衡），並非本院根據相同的證據資料，卻有矛盾、歧異的犯罪事實認定，而有判決理由自相矛盾之判決當然違背法令事由，在此一併指明。乙、無罪部分壹、公訴意旨略以：被告甲○○明知具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關許可，不得持有，竟基於持有子彈之犯意，為以下之行為：㈠於不詳時間，在不詳地點，收受不詳之人所交付如附表編號4 所示之子彈2 顆而持有之，並將之藏放在其所經營、位於彰化縣○○鄉○○路0 段0 號之汽車修配廠後方倉庫內。㈡又於104 年11月21日晚間9 時許，在位於彰化縣和美鎮之「上海城釣蝦場」內，收受被告乙○○所交付、如附表編號3 所示之子彈，並將之藏放在前揭汽車修配廠內。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第 816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號著有判例可資參照。參、公訴人認被告有前揭犯行，無非係以：被告甲○○不利於己之供述、證人即同案被告丙○○、丁○○、乙○○之證詞、扣案如附表編號3 、4 所示之子彈、子彈之鑑定書，為其論據。肆、經查：一、附表編號4 所示之子彈：㈠公訴人於偵查中並未送鑑定。㈡本院依職權囑託內政部警政署刑事警察局鑑定後，並無殺傷力（見本院卷第80頁之內政部警政署刑事警察局105 年8 月24日刑鑑字第1050060664號函）。㈢附表編號4 所示之子彈既然無殺傷力，自與持有子彈罪之構成要件不合，自應為無罪諭知。二、附表編號3 所示之子彈：㈠本院認為員警查獲如附表編號3 所示之子彈，應屬違法搜索，且偵查機關並未踐行刑事訴訟法第95條之權利告知，已經侵害被告甲○○緘默權、接受辯護人援助之權利，其法律效果，應該依據刑事訴訟法第158 條之4 進行個案權衡，均已如前述。㈡按審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受不得強迫被告自供或認罪最低限度之保障，已具有我國內國法效力之公民與政治權利國際公約第14條第3 項第7 款定有明文，此一人權條款，為不自證己罪原則，乃公平審判、法治國原則的核心，被告在不自證己罪原則內，享有供述之自由，被告可以自己選擇是否保持緘默。據此，緘默權，可以從不自證己罪中推導，且為了確保被告程序主體的地位，立法者在刑事訴訟法第95條課予國家機關的告知義務，讓不知道緘默權的被告，可以充分行使此項權利；而接受辯護人援助之權利，我國大法官在釋字第654 號解釋，從憲法第16條之訴訟權加以推演，可知被告接受辯護人援助之權利，具有憲法位階，公民與政治權利國際公約第14條第3 項第4 款，亦明文被告有選任辯護人之權利，第32號一般性意見書第37段，更強調：「所有遭刑事追訴的被告有權親自替自己辯護或透過自己選擇的律師援助辯護，並有權被通知他享有這項權利」，刑事訴訟法第95條之規範目的亦在於此。㈢本案涉及違法搜索，侵害被告甲○○之隱私權，員警並未踐行刑事訴訟法第95條之告知，即命被告甲○○將附表編號3 所示之子彈交出，並無證據顯示被告甲○○當時知悉其有緘默（不配合自證己罪）、選任辯護人接受援助之權利，於此，本案侵害直接且明顯，雖然無證據證明偵查機關蓄意規避令狀原則進行搜索，或惡意不踐行權利告知，且偵查機關當時若向本院聲請核發搜索票，本院核發搜索票的可能性甚高，非常有可能也會取得附表編號3 所示之子彈，但本案所涉及之持有子彈罪，法定刑為5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金，罪責不重，本案被告甲○○又僅持有2 顆子彈，犯罪情節尚輕，員警若來不及依法聲請搜索票，也可以依據刑事訴訟法第131 條第2 項之規定，進行緊急搜索，在程序上毫無困難，另考量緘默權、接受辯護人援助權利，為國際人權的最低標準，此一侵害直接而明顯，甚為嚴重，經過權衡後，本院認為扣案如附表編號3 所示之子彈，對於被告甲○○而言，並無證據能力。㈣卷內關於附表編號3 所示子彈之殺傷力鑑定報告，乃依附子彈而來，子彈已無證據能力，鑑定報告失去附麗，無法單獨使用。㈤本案僅有供述證據，並無證據證明被告乙○○交付給被告甲○○之子彈具有殺傷力，自難論以被告甲○○非法持有子彈罪。㈥至於被告甲○○之辯護人另爭執被告甲○○警詢筆錄之證據能力，但本案已經排除上揭關鍵性之證據，依法應為無罪判決，自無詳加論述之必要，於此指明。三、從而，扣案如附表編號4 所示之子彈，經鑑定後無殺傷力，附表編號3 所示之子彈，並無證據能力，據此，公訴人所提之其他證據，無法證明被告甲○○涉有前揭非法持有子彈之犯行。伍、綜上，公訴人起訴被告甲○○涉嫌非法持有子彈之罪嫌，依其所提出之證據，尚不足以證明被告甲○○確有此部分之犯行，自屬不能證明犯罪，此部分即應為被告甲○○無罪之諭知如主文第4 項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2 項、第4 項、第13條第4 項、第18條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第38條第1 項、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。中華民國 106 年 8 月 22 日刑事第五庭審判長法官周淡怡法官徐啓惟法官陳德池以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 106 年 8 月 22 日書記官李曉君附錄論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上1 0 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處5 年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列零件者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。附表： ┌──┬─────────┬────────────────┬──────────┐ │編號│扣案物名稱及數量 │說明 │查扣地點 │ ├──┼─────────┼────────────────┼──────────┤ │1 │土造金屬槍管1 枝 │公告之槍砲主要組成零件 │「世一企業社」 │ │ │ │ │辦公桌內 │ ├──┼─────────┼────────────────┼──────────┤ │2 │非制式子彈1 顆 │由金屬彈殼組合直徑8.9 土5mm 金屬│同上 │ │ │ │彈頭而成，可擊發，具殺傷力 │ │ ├──┼─────────┼────────────────┼──────────┤ │3 │非制式子彈2 顆 │由金屬彈殼組合直徑9 土0.5mm 金屬│在被告甲○○經營之修│ │ │ │彈頭而成，可擊發，具殺傷力 │配廠冰桶內 │ ├──┼─────────┼────────────────┼──────────┤ │4 │子彈2 顆 │無殺傷力 │置放於上開修配場倉庫│ │ │ │ │之背包內 │ └──┴─────────┴────────────────┴──────────┘

臺灣彰化地方法院105年度訴字第188號

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