臺灣彰化地方法院105年度訴字第275號｜法律人

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第275號公　訴　人　臺灣彰化地方檢察署檢察官被　　　告　曾寶玉選任辯護人　張崇哲律師楊玉珍律師林春榮律師被　　　告　陳宥均選任辯護人　黃文進律師賴錦源律師被　　　告　劉世鈿選任辯護人　黃逸哲律師洪松林律師謝彥安律師參　與　人　建彰混凝土股份有限公司代　表　人　陳冠豪上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第9210號、105年度偵字第3775、5296、5303號），本院判決如下：主文曾寶玉犯如附表八所示之各罪，各處如附表八各編號所示之刑。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。劉世鈿犯如附表八所示之各罪，各處如附表八各編號所示之刑。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。建彰混凝土股份有限公司因劉世鈿、曾寶玉實行違法行為，其因而取得之未扣案犯罪所得如附表八之一之金額沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。曾寶玉、劉世鈿其餘被訴部分，均無罪。陳宥均無罪。犯罪事實一、曾寶玉為建彰混凝土股份有限公司（下稱建彰公司，址設彰化縣○○鄉○○路000○0號，此處亦為建彰公司大村廠，建彰公司另有埤頭廠、二水廠）之負責人，實際綜理建彰公司三廠之事務，包括決定原料供貨廠商、採購價格，混凝土出貨價格、與客戶之接洽，並負責管財務、看帳，依市場起伏、原料價格起落，包括水泥、爐石、飛灰等成本，以決定混凝土單價。建彰公司三廠每日均有各原料耗用量、混凝土出貨明細之日報表傳送至大村廠，經會計及行政人員彙整核對。曾寶玉知悉每米混凝土所需要是砂、水泥、爐石、飛灰、藥劑，於每月底看原料花費、每月結算總金額資料。建彰公司各廠經理及業務人員就混凝土出貨價格在基本範圍內可直接與客戶洽談訂約，逾該範圍仍須報由曾寶玉決定。劉世鈿係建彰公司品管課長，負責三廠之混凝土配比設計，及準備送審資料。送審資料內容包括建彰公司履歷、採用之原料來源廠商證明及品質說明、混凝土配比試驗報告等，經曾寶玉授權蓋用建彰公司及曾寶玉姓名章而為核定後，提交購買混凝土之客戶（例如營造商）、該工程監造單位及業主審閱核定，以為混凝土出貨之依據。劉世鈿將設計好之配比內容交給各廠混凝土拌和機操作手，供操作手於出貨時按配比表將各項原料用量鍵入拌和機，拌和製成混凝土並裝載入車，由司機載運至客戶工地交貨澆置。建彰公司混凝土之配比概括授權由品管課長劉世鈿設計，曾寶玉、劉世鈿身為混凝土公司經營者及品管課長，均知悉混凝土配比需送審之工程於開工前，業經建彰公司將混凝土材料來源及配比設計提交營造、監造、業主審核確定者，乃廠商同意建彰公司出貨之依據，建彰公司所製作、交付之混凝土應依照該送審配比設計，不得擅自變更。詎曾寶玉、劉世鈿竟意圖為建彰公司不法之所有，基於詐欺之共同犯意聯絡，劉世鈿為使配比送審符合附表6-1至6-11廠商與業主契約規範而得以通過審查，以使建彰公司得以順利出貨，佯以水泥比例較高，飛灰、爐石比例較低之配比，提交廠商交由業主或監造單位審查後〔附表6-1至6-11配比設計詳如附表6-1至6-11所示，依扣案物C1-a-17電腦之出貨資料、調度管制表、一立方米混凝土配合比例計算表（即送審配比表）整理為如附表6-1至6-11之工程名稱、日期、「水泥約定重量」、「爐石約定重量」、「飛灰約定重量」、「水泥約定重量」、「約定飛灰/膠結」、「約定爐＋灰/膠」各欄所示〕，曾寶玉授權劉世鈿以成本較低之飛灰、爐石材料大比例作為混凝土膠結材料之原則，劉世鈿實際出貨則改以水泥大幅減少，飛灰、爐石大量增加之配比，交給各廠不知情之混凝土拌和機操作手，供操作手於出貨時按配比表將各項原料用量鍵入拌和機，製作混凝土，澆置在上開工程，致附表6-1至6-11所示廠商均陷於錯誤，誤以為建彰公司所交付係符合送審核訂之配比設計混凝土，其中附表6-1至6-4、附表6-6至6-11所示廠商並已支付款項合計19,586,633元，附表6-5之廠商因本案遭查獲而停止付款，始未得手。二、案經內政部警政署保七總隊第三大隊報告臺灣彰化地方檢察署檢察官暨臺灣彰化地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、證據能力：一、按刑事訴訟法第159條之1所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決參照）。又得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院100年度臺上字第6649 號判決參照）。經查：以下援引同案被告陳宥均於偵訊中在檢察官前所為陳述，已依法具結，有證人結文附卷可稽，被告曾寶玉、劉世鈿及選任辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致其證詞顯不可信之情事，且同案被告陳宥均並於本院審理時，經傳喚到庭具結證述，並經公訴人及被告劉世鈿、曾寶玉、選任辯護人進行詰問程序（見本院卷11第187頁反面至第205頁），實已充分保障被告被告劉世鈿、曾寶玉詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，另於本院審理時，將前開同案被告陳宥均以證人身分陳述之偵訊筆錄，提示並告以要旨，同案被告陳宥鈞於偵查中之證述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。被告曾寶玉辯護人否認被告陳宥均偵訊中以證人身分證述之證據能力（見本院卷5第184頁），尚屬無據。二、被告劉世鈿之辯護人洪松林律師雖具狀稱：本院於準備程序即決定依職權傳訊證人劉銘宏、黃聰敏，且依訊問內容，似非為對被告有利之事項而請證人作證，本院依職權訊問證人部分，除非採為有利被告之證據，否則依最高法院91年度第4次刑事庭會議決議、101年度第2次刑事庭會議決議㈠意見，是否具有證據能力，不無疑問等語（見本院卷22第340頁及反面）。然證人劉銘宏、黃聰敏，均係被告劉世鈿之辯護人黃逸哲律師聲請傳訊（見本院卷6第16頁反面、第213頁反面），並非本院依職權傳訊者，辯護人洪松林律師所指，已屬誤會。又本院於交互詰問程序完畢後，就檢察官、辯護人前訊問事項再為補充訊問，難謂有何違法而不得為證據之情形，辯護人洪松林律師此部分主張，尚屬無據。三、被告劉世鈿、曾寶玉之辯護人雖否認附表6-1至6-11具有證據能力（見本院卷4第30頁、本院卷6第133頁、本院卷6第129頁、本院卷9第256頁）。然本案所引用附表6-1至6-11之工程名稱、廠商、日期、「水泥約定重量」、「爐石約定重量」、「飛灰約定重量」、「水泥約定重量」、「約定飛灰/ 膠結」、「約定爐＋灰/膠」各欄記載之內容，係檢察官依扣案物C1-a-17電腦出貨資料、調度管制表、一立方米混凝土配合比例計算表（即送審配比表）所為整理，其相關數據依據來源為扣案物C1-a-17電腦出貨資料、調度管制表、一立方米混凝土配合比例計算表（見本院卷5第13頁至第14頁、本院卷19第3頁、第5至120頁，各工程各項電腦出貨資料、調度管制表、一立方米混凝土配合比例計算表，均詳後逐項工程欄所載），是關於附表6-1至6-11此部分之記載，屬本案扣案物電腦出貨資料、調度管制表、一立方米混凝土配合比例計算表內容未經修改之整理，且被告劉世鈿對此等送審配比資料之記載，亦為承認之表示（見本院卷3第25頁反面），要與需具有證據能力之證據無涉。四、本判決下列所援之供述證據及非供述證據（除被告陳宥均偵訊中證述之證據能力已如前述外），經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告曾寶玉、劉世鈿、辯護人均未爭執各該證據之證據能力（見本院卷1第138頁反面、本院卷6第15 頁反面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之均具證據能力。貳、實體部分一、被告之辯解及辯護人之辯護：（一）訊據被告曾寶玉、劉世鈿均矢口否認有何詐欺犯行，被告曾寶玉辯稱：採購原料價格只有價格調漲時，被告曾寶玉才會決定，每日耗用量不用交由被告曾寶玉審閱，配比部分，被告曾寶玉授權劉世鈿用印，不會基於成本要求劉世鈿做與法規不合之事，也不知道建築技術成規之相關規範，本案發生之後，被告曾寶玉才知道送審配比有跟出貨不符情形，配比部分被告曾寶玉沒有參與，本案各工程已完成驗收，且廠商已請領全部工程款，沒有造成任何損害云云；被告劉世鈿辯稱：伊出貨是考慮施工性及強度，沒有考慮公司成本，因為現場澆置人員跟伊說料太粗，有蜂窩，後來伊就用實際出貨配比出貨，送審配比只是出貨依據之一，出貨當下必須符合現場施工、監造單位之要求，如依送審配比出貨，坍度過小，現場無法施工，伊在建彰公司職位不用考慮成本，附表6-1送審通過後，監造單位監工陳先生說依照試拌結果現場很難施工，因此伊未按送審配比出貨，而依照起訴書附表6-1所載出貨，附表6-2是正任公司黃老闆打電話告訴伊，要伊將坍度放大，說坍度太小，現場無法施工，伊因此未按送審配比出貨而依附表6 -2所載出貨，伊不知道配比不能更改云云。（二）辯護人辯護如下： ⒈被告劉世鈿之辯護人辯護稱：被告劉世鈿是為滿足現場澆置，才更動配比，他只是建彰公司受僱人，其職位不用考量建彰公司成本，不會因此更動配比，被告劉世鈿是因現場施工性（坍度）及考量建物強度安全，避免現場壓送車加水影響強度，否認有因成本考量而以飛灰、爐石取代水泥。CNS標準並非強制規定，高飛灰含量之混凝土具有較高之耐久性且兼顧環保，並無客觀驗證飛灰、爐石用量影響之依據。現行工程界於混凝土現場施工時，加水狀況嚴重，影響抗壓品質，被告劉世鈿為解決上開問題，避免現場擅自加水影響混凝土品質，始調整配比，被告劉世鈿已使用藥劑增加混凝土早期強度，並無不法所有意圖。附表6-1至6-11試體經實驗室抗壓測試均符合各工程要求之混凝土抗壓強度。附表6-10依證人張瀗益證述已表明未約定配比內容，附表6-11依戴嘉宏證述，並未將送審資料當作混凝土粒料之要求。客戶叫貨僅要求強度，係因強度符合才付款，並非相信配比無誤而付款，被告劉世鈿並未施用詐術，至多只是契約履行中之不完全給付。添加飛灰、爐石對工作性有幫助，有公共工程飛灰混凝土使用手冊可以佐證，對結構及耐久性亦有幫助，且依研究，飛灰爐石摻量達60%對結構物生命週期延長有助益、可增加混凝土強度。依劉銘宏證述，其要求被告劉世鈿調整坍度，就是同意被告劉世鈿調整配比，附表6-1至6-11工程並無任何強度不符約定，品質無虞，證人劉明國已證述幾乎每個工地現場都會有部一樣的問題反應，被告劉世鈿調整配比即為符合工地需求。依施工規範記載之水泥用量，對於混凝土品質未必有正面助益。附表6-1、6-4工程之早期抗壓強度均符合契約約定。送審資料之切結書是指切結混凝土之強度，並非配比內容，且有違反亦屬民事債務不履行之給付瑕疵責任。較新技術混凝土以改用坍流度為設計標準。配比送審用印部分，是被告曾寶玉授權被告劉世鈿蓋印，被告曾寶玉對配比內容並不清楚，彼此間並無詐欺犯意聯絡及行為分擔。被告劉世鈿對於國家標準規範關於混凝土膠結材配比著實不知。附表6-1工程於106年12月21日獲得公共工程最高榮耀第17屆金質獎建築工程類所肯定，這是需由混凝土供料、設計等單位所共同盡心奉獻方能獲得。被告劉世鈿修改配比都有跟客戶說明，且強度已符合並通過驗收，應認已補正未報請核准修正配比之程序瑕疵。被告劉世鈿提高飛灰、爐石用量，主觀上係為提升工作施做之工作性，避免現場加水，並維持強度，並無不法所有意圖。簽約過程談論價格並不會考量配比，配比並非業主主要部分，施工綱要規範只是參考，被告劉世鈿因為施工性，依現場施工狀況不同需求而調整配比，並非詐欺。附表6 -1至6-11廠商並非因為配比相符才付款，係因為強度符合才付款，並無陷於錯誤，檢察官所指附表6-3工程出現裂縫，然出現裂縫原因無法證係配比不實造成等語。 ⒉被告曾寶玉辯護人辯護稱：被告曾寶玉將事涉專業之配比委由主管部門專責管理，難以被告曾寶玉知悉原料進價，即推認被告曾寶玉為節省成本而直接授意或默許同意被告劉世鈿變更配比。被告曾寶玉未參與配比表製作或在供料國成參與配比調整，不得僅因被告曾寶玉為負責人即以臆測之詞認被告曾寶玉參與此部分犯行。依附表6-1至6-11 營造廠商與業主所簽立契約未約定不得以飛灰爐石作為混凝土摻料，亦未約定各契約係以配比之材料及比例作為混凝土計價依據，更未約定配比送審後若因現場需要而調整配比需通知營造廠商及據以調整價格，則營造廠於完工並驗收合格後，自有依約給付價金予建彰公司之義務，檢察官竟認建彰公司在請領款項時有施用詐術，顯屬無據。依公共工程飛灰混凝土使用手冊、公共工程爐石混凝土使用手冊記矮、證人廖肇昌、張順昌於本院證述均可知，在混凝土內加入飛灰、爐石，可彌補水泥之缺點及增加硬度、安全性及使用壽命，建彰公司出售混凝土並未因配比不同而有不同之計價，建彰公司並未施用詐術以使營造廠付款。附表6-1至6-11工程均已驗收完畢，營造廠已請領全部款項，並無任何損害。配比設計最重要的是要符合施工性即工作性、強度、經濟性、耐久性，水泥、爐石、飛灰膠結的比例會影響施工性，依專家證人證述，水泥比例過高，對施工性、強度、耐久性均非有利，水泥比例降低，提高爐石飛灰比例，有非常多優點，缺點只是早期強度不足，但是只要確實的良好養護，反而在過了這個階段之後時間越久強度是愈來愈高的，被告曾寶玉沒有要去降低成本，是為了緻密性，為了耐久性，為了工作性，在施工的過程裡面，絕對不可能按照送審配比去送審，現場施作打不上去，坍度已降低，無法辦法施工，被告劉世鈿才會調整，當事人購買混凝土，要求磅數及強度，建彰公司出售的混凝土磅數、強度夠，驗收都符合相關規定，並無詐欺犯行。被告曾寶玉並非接洽簽訂契約書之人，且接洽時只有談到棒數及數量，配比不會影響價格，簽約之後才有配比送審，更改配比是為了施工性，並無詐欺，配比只是中間過程，不會影響訂約及款項請領，被告曾寶玉並無施用詐術等語。二、經查：（一）被告曾寶玉實際綜理建彰公司三廠之事務，包括決定原料供貨廠商、採購價格，混凝土出貨價格、與客戶接洽，並負責管財務、看帳，依市場起伏、原料價格起落、包括水泥、爐石、飛灰等成本，以決定混凝土單價，而建彰公司各廠經理及業務人員就混凝土出貨價格在一定範圍內可直接與客戶洽談訂約，逾該範圍仍須報由被告曾寶玉決定等事實，業據被告曾寶玉供述在卷（見9210號卷8第290頁反面、第293頁、第294頁至第295頁、9210號卷9第56頁反面、第57頁及反面、第60頁反面、第76頁反面、第175頁反面、第176頁反面），且經被告陳宥均（見9210號卷9第78頁反面、第175頁反面、本院卷11第197頁）、證人即前任建彰公司廠務經理陳冠豪（9210號卷9第186頁）、證人即建彰公司業務經理林圳派（9210號卷9第193頁）證述在卷，並有被告曾寶玉參與購砂價格討論、開立發票等之通話譯文在卷可稽（見1623號卷2第130頁、131頁反面、1623 號卷3第133頁反面）。又建彰公司三廠每日均有各原料耗用量、混凝土出貨明細之日報表傳送至大村廠，經會計及行政人員彙整核對，被告曾寶玉知悉每米混凝土所需要是砂、水泥、爐石、飛灰、藥劑，於每月底看原料花費、每月結算總金額等情，亦據被告曾寶玉供述在卷（見9210號卷9第74頁反面、第176頁反面、第177頁），並經證人徐菁珮（見9210號卷9第73頁）、被告陳宥均（見9210號卷9第50頁、第79頁、第164頁）證述在卷，且證人陳宜劍於偵訊中並證稱：建彰公司原料耗用量、混凝土生產日報表被告曾寶玉比較有在看等語（見9210號卷9第187頁反面）。另原料請款部分，係由徐菁珮、李惠媛整理帳單、請款資料核對後，交由曾寶玉看過等情，亦據證人即建彰公司出納姚素珍於偵訊中（見9210號卷9第72頁反面）、黃速玲於偵訊中（見9210號卷9第74頁反面）證述明確。另建彰公司重大採購如購買水泥、爐石、砂石等，採購單價都由被告曾寶玉決定乙節，亦據證人陳宜劍於偵訊中證述在卷（見9210號卷9第187頁反面）。此外，復有扣案之生產日報表、月結報表（詳載水泥、飛灰、爐石使用量）可稽（即起訴書附表85之C1-05、C1-16），均可認定。依上可知，被告曾寶玉負責決定混凝土一定價格，管理關涉盈虧之財務工作，且有閱覽混凝土原料購買請款資料，並閱覽原料使用資料，而知悉原料使用情形甚明。（二）建彰公司客戶之送審資料內容包括建彰公司履歷、採用之原料來源廠商證明及品質說明、混凝土配比試驗報告等，經被告曾寶玉授權被告劉世鈿蓋用建彰公司及曾寶玉姓名章而為核定後，提交購買混凝土之客戶（例如營造商）、該工程監造單位及業主審閱核定，以為混凝土出貨之依據。被告劉世鈿將設計好之配比內容交給各廠混凝土拌和機操作手，供操作手於出貨時按配比表將各項原料用量鍵入拌和機，拌和製成混凝土並裝載入車，由司機載運至客戶工地交貨澆置，被告曾寶玉、劉世鈿均知悉工程於開工前，業經建彰公司將混凝土材料來源及配比設計提交營造、監造、業主審核確定者，建彰公司所製作、交付之混凝土應完全依照該配比設計，不得擅自變更，被告劉世鈿為使配比送審符合附表6-1至6-11廠商與業主契約規範而得以通過審查，以使建彰公司得以順利出貨，佯以水泥比例較高，飛灰、爐石比例較低之配比，提交廠商交由業主或監造單位審查後〔附表6-1至6-11配比設計詳如附表6-1至6 -11配所示。依扣案物C1-a-17電腦之出貨資料、調度管制表、一立方米混凝土配合比例計算表（即送審配比表）整理為如附表6-1至6-11之工程名稱、廠商、總出貨量、總銷售金額、日期、「水泥約定重量」、「爐石約定重量」、「飛灰約定重量」、「水泥約定重量」、「約定飛灰/ 膠結」、「約定爐＋灰/膠」各欄所示〕，被告曾寶玉授權劉世鈿以成本較低之飛灰、爐石材料大比例作為混凝土膠結材料之原則，被告劉世鈿實際出貨則改以水泥大幅減少，飛灰、爐石大量增加之配比，交給各廠不知情之混凝土拌和機操作手，供操作手於出貨時按配比表將各項原料用量鍵入拌和機，製作混凝土，澆置在上開工程，致附表6-1至6-11所示廠商均陷於錯誤，誤以為建彰公司所交付係符合送審核訂之配比設計混凝土，其中附表6-1至6-4、附表6-6至6-11所示廠商並已支付款項合計19,586,633元，附表6-5之廠商因本案遭查獲而停止付款等事實，有下列證據足以佐證： ⒈被告劉世鈿於偵訊中供述、證稱：伊是建彰公司品管課長，三廠都是伊設計配比，…伊負責三廠區品管，包括資料送審、配比設計，…伊設計好後交給大村廠，再印出來交給其他兩廠，…伊設計好後，交給拌料人員，有每日生產日報表，這個老闆會看，送審資料是伊負責，客戶要求要送審，伊才會送審，會送配比表、公司資料、篩分析、含水率、比重、含泥量、氯離子、證照等給承包商，建彰公司送審資料都是伊準備，送審資料完成後，自己蓋公司大小章，配比表設計出來後，如有需調整也是伊調整，…實際出貨的配比是伊指示拌合手，送審是開工前送審，…成本是老闆在考量，伊沒有跟營造商說實際摻的爐石及飛灰比例…送審資料都是伊準備，包括切結書，都是伊蓋章後才送出去，…伊送審資料將水泥占膠結材料比例寫得較高，是為了滿足CNS規範及公共工程施工綱要規範，…基本上是水泥比爐石貴，每一個廠水泥使用量加總起來沒有爐石、飛灰加起來的量多等語（見9210號卷8第281頁、9210號卷9第39頁反面、第40頁反面、第41頁反面至第43頁、第46頁反面、第106頁及反面、第145頁反面、第146頁反面、第215頁反面、第216頁）。於本院審理時供稱：伊沒有按送審配比出貨，沒有經過業主或監造人同意，因為跟送審資料或法律規定不符，所以伊沒有告知，實際出貨與送審配比不符，買受人應該不會同意，因為不符送審配比，…伊更改後出貨配比水泥用量比送審配比少，更改後出貨配比飛灰、爐石用量比送審配比多等語（見本院卷1第137頁及反面、第139頁反面）。於本院審理時證稱：伊是品管課長，送審配比設計使用多少水泥、飛灰、爐石都是伊設計的，附表6-1至6-11銷售之配比都是伊設計，廠商有約定要將配比送審，伊設計出貨配比與送審約定配比不符，也就是飛灰、爐石比例大幅提升，水泥比例大幅降低，…附表6-1六合營造部分，伊一開始就沒有按照送驗配比出貨，…送審資料章是董事長曾寶玉授權給伊蓋，…送審水泥量是客戶要求，因為他們標到的合約就是這樣，…送審是伊負責，…附表6-1至6-11實際出貨配比與送審配比不一樣，業主或監造單位在合約上有要求配比，9210號卷10第81頁至第97頁是伊提供給客戶，要讓他們去送審的資料，其中切結書記載「切結本工程所提供之混凝土品質優良，符合契約所訂規格及國家規範，不含有害物質，如有不實立書人願負責法律上完全之責任，為恐口說無憑特切結保證之」，及蓋建彰公司章，負責人曾寶玉的章…（問：你們公司從頭到尾都是把送審的配比資料，當作只是一個形式上配合給客戶所需要的資料而已，實際你們是依照自己想要出哪一個的配比來做決定，所以我的意思是說你們把這個東西當作一個幌子而已，你認為我這樣講是否正確？）基本上應該是審判長講的對，…（問：你於偵訊時說建彰公司的成本是老闆要考慮要管的，是否如此？）對，如果有管是老闆在管，老闆就是被告曾寶玉，伊當時的意思是這樣，伊調整配比裡面的成份，包括水泥等用量，應該是會影響成本…（問：偵查中檢察官問：「為何送審資料要把水泥佔膠結材料的比例寫的比較高？」，你回答：「因為要滿足CNS規範以及公共工程施工綱要規範03050章的規定」，是否實在？）因為客戶給伊的就是那個規範，是為了要滿足CNS規範，也為了要滿足施工綱要規範，伊於本院卷1第137頁及反面所回答包括送審資料之後，伊調整送審配比出貨，沒有按照送審的配比出貨是沒有經過業主或是監造人員同意，沒有經過人家同意的原因是與送審資料不符，也與法律規定不符，所以伊沒有告知，因為實際出貨與審查通過或法律規定的不符合，所以不告知，如果購買者知道實際出貨配比不符合送審通過配比，或法律規定，買受人不會同意，因為沒有符合CNS規範、法律的規定以及送審契約的約定等語，都實在，實際出貨之水泥用量比送審配比少，飛灰、爐石用量比送審配比多，伊認知水泥單價高於飛灰、爐石單價等語（見本院卷17第16 4頁、第165頁、第170頁、第171頁及反面、第176頁反面、第180頁、第181頁反面、第182頁、第183頁反面、第18 4頁、第185及反面）。 ⒉被告曾寶玉供承：公共工程混凝土出料前送審是品管工作，送審部分伊公司需要出具文件，…公司送審資料是劉世鈿負責，送審資料上面的章是伊授權劉世鈿課長蓋的，…混凝土成本砂、石成本比較高，水泥成本又較砂石高，…如果六合營造這件按照契約要求的配比出貨，公司會賠本；伊知道客戶會對一些特殊建案要求特定規格配比，伊知道有在送審，伊每月有看帳，配比強度成本、利潤會考慮是否合理等語（見9210號卷9第57頁及反面、第61頁反面、第56頁反面、第77頁、第80頁反面、本院卷11第182頁反面、第183頁、第183頁反面、第185頁反面）。又被告曾寶玉知悉每米混凝土所需要是砂、水泥、爐石、飛灰、藥劑，每月結算總金額，會於每月底看原料花費情形等情，亦如前述。且依扣案之生產日報表、月結報表（即起訴書附表85之C1-05、C1-16）之記載內容，均詳列水泥、飛灰、爐石之使用量。依上可知，被告曾寶玉會閱覽每月混凝土原料包括水泥、爐石、飛灰之用量，且授權被告劉世鈿提出送審資料供廠商送審，對於送審配比之原料及成本，均有所悉並關心甚明。 ⒊被告劉世鈿將設計好之配比內容交給各廠混凝土拌和機操作手，供操作手於出貨時按配比表將各項原料用量鍵入拌和機，拌和製成混凝土並裝載入車，由司機載運至客戶工地交貨澆置乙節，另據證人即建彰公司拌合機操作人李玉娟於偵訊中（見9210號卷8第277頁）、證人即建彰公司品管于金輝於偵訊中（見9210號卷9第185頁反面）、建彰公司收料人員陳怡良於偵訊、本院審理時（見9210號卷9第4頁反面、本院卷8第168頁反面、第169頁）、證人即建彰公司拌料人員潘博議於偵訊、本院審理時（見9210號卷8 第13至15頁、本院卷8第156頁反面、第157頁至第159頁反面、第161頁反面）證述明確。 ⒋證人即建彰公司業務王惠民於偵訊中證稱：公共工程送審資料部分，建彰公司先取得承包商標到公共工程招標書做成契約的封面，以便得知工程名稱及發包單位，另承包商會將發包單位契約上載明混凝土規格給建彰公司，品管會再與發包單位聯繫，取得強度跟配比資料，之後由劉世鈿依據公共工程配比資料試拌，試拌前，品管會將配比成分先送客戶及監造單位、發包單位，如果可以才會試拌，通過就去用這支配比等語（見9210號卷9第28頁）；於本院審理時證稱：建彰公司接到公共工程，會跟得標承包商談好，送審資料是由品管課負責，業務簽好拿回來的合約會給老闆曾寶玉看，附表6-1這個契約談成後，回報給老闆曾寶玉，曾寶玉再指示劉世鈿課長去向六合公司取得這工程的配比資料，之後交給劉課長來製作配比，配比當然重要等語（見本院卷8第141頁反面至第142頁反面、第143頁反面至第144頁反面）。 ⒌附表6-1至6-11工程均有送審配比，且送審配比如附表6-1至6-11所示乙節，業經被告曾寶玉、劉世鈿供述在卷（見本院卷3第23頁反面、第25頁反面、本院卷6第133頁、本院卷8第23頁），並有案物C1-a-17電腦之出貨資料、調度管制表、一立方米混凝土配合比例計算表在卷可稽（詳後⒎逐項之記載）。另建彰公司就附表6-1至6-11實際出貨均未按送審配比內內容，亦即飛灰、爐石比例大幅提升，水泥比例大幅降低乙節，亦據被告劉世鈿供述在卷（見本院卷1第137頁、本院卷3第26頁、本院卷8第23頁及反面），並為被告曾寶玉所是認（見本院卷3第23頁反面），此部分事實，亦可認定。 ⒍工程施工前要做一些材料送審，送審經核可，會依照送審資料執行出貨乙節，亦據證人廖肇昌（見本院卷20第151 頁）、鄭瑞濱（見本院卷20第180、182頁）證述在卷。 ⒎茲就附表6-1至6-11，再一一說明如下： ⑴附表6-1陸軍埔尾營區新建工程： ①被告劉世鈿供述、證稱：卷附沒有飛灰之送審配比表是伊設計提出的，六合營造公司叫伊補送沒有含飛灰之送審配比表，該工程實際出貨的水泥量跟送審資料水泥量不符，實際出貨的水泥量比較少，爐石比較多，營造商不知道出貨水泥量比較少，伊沒有跟營造商講，…對該工程配比表每米水泥少80多公斤、爐石增加30至20公斤、飛灰使用約40公斤沒有意見，這樣出貨未經營造、業主、監造同意，…看日報表絕對知道出貨情形，因為報表上面原料進料比例就看得出來等語（見9210號卷9第44頁反面、第45頁、第63頁及反面、第216頁及反面、第253頁反面）。 ②證人即六合公司品管人員劉銘宏於本院審理時證稱：伊是附表6-1工程品管人員，附表6-1工程送審資料膠結材料不可以加飛灰，示範時有要求不可以加飛灰，送審資料核定前有問題，有要求建彰公司根據六合公司與業主契約作修正，9210號卷10第142頁至第145頁就是有跟建彰公司約定不得使用飛灰之依據，這案子一開始送審是有摻雜飛灰的使用量，但六合公司跟業主的契約要求是不能加，伊公司也要求建彰公司做修正，修正後，六合公司依據修正資料，確實也符合契約規範，呈報給業主審核，業主審核通過的配比表，依照要求是不可以加飛灰，…這個埔尾營區在執行過程中，業主及六合公司都沒有編預算去做駐廠的動作，如果有駐廠，伊可以督導到每次的配比，會看電腦的配比表，如果伊知道不會接受，因已經偏離送審配比表，送審配比表約定總膠結分配比率是水泥是60%，爐石40是%，飛灰是0，無論允許建彰公司坍度怎麼樣調整，都還是必須要符合配比表約定，水泥不可以大幅度降低到60%以下，如果伊知道建彰公司所出貨的混凝土不符配比約定，伊會退回，不會接受等語（見本院卷8第84頁反面、第86 頁及反面、第88頁及反面、第91頁至第92頁）。並有卷附國防部軍備局工程營產中心中部地區工程營產處10312月 30日函、計畫書送審核章表可稽（見9210號卷10第38至40頁）。 ③證人即六合公司人員蔡耀淞於偵訊中證稱：本案送審資料是建彰公司提供給伊公司，本案混凝土不可以加飛灰，建彰公司知道，伊公司有提供資料給建彰公司，並把六合公司與軍備局合約中關於混凝土章節約定交給建彰公司，本案款項付到104年9月8日，104年11月8日這張支票因為發生本案，已經止付，建彰公司出貨應依照送審資料，如不符合，例如4000磅混凝土，水泥每米減少8、90公斤，甚至加飛灰，均不能接受，如果知道不符送審配比出貨，不會跟建彰公司購買，本案發生後已經與建彰公司終止合約，伊無法接受建彰公司實際出貨之情形，出貨必須跟送審配比資料一致才可以等語（見9210號卷10第189頁反面至第190頁反面）。 ④證人即六合公司工務副理李建旻於偵訊中證稱：工程在正式簽約後開工前，廠商要提供送審資料給六合公司報給監造單位核定後，六合公司再報給軍備局，開工前先寫施工計畫書，核定時以計畫書去送審那些材料等語（見9210號卷10第34頁及反面）。 ⑤證人即本案監造建築師事務所工程師鄭凱文於偵訊中證稱：建彰公司出貨應依照送審資料，如不符合，例如4000磅混凝土，水泥每米減少8、90公斤，甚至加飛灰，均不能接受，無法接受建彰公司實際出貨之情形，出貨必須跟送審配比資料一致才可以等語（見9210號卷10第190頁及反面）。 ⑥證人即國防部軍備局建築師張欽傑於偵訊中證稱：建彰公司出貨應依照送審資料，本案已明訂不得加飛灰，如加飛灰，不能接受，無法接受建彰公司實際出貨之情形，出貨必須跟送審配比資料一致才可以等語（見9210號卷10第190頁及反面）。 ⑦六合公司混凝土材料買賣合約書、工程發包明細表、混凝土送貨單、國防部軍備局工程營產中心中部地區工程營產處103年12月30日函、預拌混凝土材料送審、審查意見表、計畫書送審核章表、一立方米混凝土配合比例計算表、預拌混凝土品質保證書、切結書、建彰公司送貨調度管制表（見9210號卷10第11頁至第25頁反面、第194頁至第210頁、第38頁至第40頁、第90頁反面至第93頁反面、第96頁反面、第97頁、第149頁至第184頁）、扣案之電磁紀錄（即起訴書附表8之C1-a-17電磁紀錄銷售紀錄）之出貨明細日報表（見本院卷19第5至第20頁）。 ⑧被告劉世鈿雖辯稱上情，且於本院證稱：附表6-1部分，第一次送審配比有加飛灰，第二次送審配比沒有加飛灰，第一次送審配比沒有退還給伊，伊不知要用沒有飛灰的配比云云（本院卷17第175頁）。又附表6-1工地主任劉銘宏因流動性問題，有允許被告劉世鈿坍度放大乙節，雖據證人劉銘宏、王惠民於本院審理時證述在卷（見本院卷8第86頁、第87頁反面、第148頁）。然：證人劉銘宏於本院審理時亦證稱：允許放大坍度不會調整配比，此工程不得加飛灰，不是允許放大坍度既可以加飛灰，無論放大坍度方法為何，還是需符合配比規定，水泥不可以大幅度降低至60%以下等語（見本院卷8第90頁、第91頁反面），是被告劉世鈿以流動性，據以為不按配比出貨之依據，實難憑採。依證人劉銘宏於本院審理時證稱：發現建彰公司第一次送審配比有加飛灰之後，有要求修正，伊依照9210號卷10第39頁反面審查依據要求修正等語（見本院卷8第94 頁），從而，被告劉世鈿既係因第一次送審配比有摻飛灰不符規定而經要求修正為不加飛灰之配比送審，顯見被告劉世鈿確係知悉附表6-1工程混凝土不得加飛灰甚明，被告劉世鈿所辯不知要用沒有加飛灰的配比云云，顯不足採。 ⑵附表6-2國立北斗高級家事商業職業學校實習輔導大樓新建工程 ①被告劉世鈿供述、證稱：此工程實際出貨的水泥量跟送審資料水泥量不符，實際出貨的水泥量比較少，爐石比較多，營造商不知道出貨水泥量比較少，伊沒有跟營造商講等語（見9210號卷9第45頁、第253頁反面）。 ②證人即正任公司營造有限公司負責人黃聰敏於偵訊中證稱：開工前送審資料是建彰公司準備後，伊提交給建築師審查通過後，再送給營建署，伊公司要求出貨要與送審及法律規定相符，不可以違背，如果知道出貨與配比不符，伊公司不會購買等語（見9210號卷10第405頁反面、第406頁反面、第407頁）；於本院審理時證稱：公共工程是營建署發包是非常嚴謹單位，建彰公司根據合約、混凝土法規提出送審資料，伊送建築師審核，建築師審核沒問題又轉呈到營建署審核，建彰公司應該要依照送審配比的比例來出貨，如未符合，不能接受，…送審通過後才有資格、機會作此生意，送審一定要依照伊公司跟業主合約規範來送審等語（見本院卷11第147頁至第148頁反面、第149頁反面）。 ③證人即內政部營建署工程員林秋佳於偵訊中證稱：建彰公司出貨要與送審及法律規定相符，不可以違背等語（見9210號卷10第405頁反面）。 ④證人即監造建築師黃振東於偵訊中證稱：不允許出貨跟配比不符等語（見9210號卷10第406頁反面）。 ⑤一立方米混凝土配合比例計算表（見9210號卷10第357至第361頁）、送貨調度管制表、建築物施工日誌（見921 0號卷10第362頁至第396頁）、扣案之電磁紀錄（即起訴書附表8之C1-a-17電磁紀錄銷售紀錄）之出貨明細日報表（見本院卷19第21至第28頁反面，附表6-2僅就出貨磅數2000、4000部分列載，故僅引用出貨明細日報表中關於產品規格2000、4000之記載）。 ⑶起訴書6-3舊眉排水護岸應急工程 ①被告劉世鈿供述、證稱：此工程實際出貨的水泥量跟送審資料水泥量不符，實際出貨的水泥量比較少，爐石比較多，營造商不知道出貨水泥量比較少，伊沒有跟營造商講，…對該工程配比表每米水泥少200公斤、爐石增加100公斤、飛灰增加約60公斤，沒有意見，這樣出貨未經營造、業主、監造同意等語（見9210號卷9第44頁反面、第45頁、第63頁反面、第253頁反面）。 ②證人即成金營造有限公司負責人黃健展、監造人員宋東霖於偵訊中證稱：本案送審資料由建彰公司準備，再交給監造單位審核，實際出貨要跟配比相符，無法接受出貨跟配比不符等語（見9210號卷10第693頁反面、第694頁）。 ③資料送審文件、一立方米混凝土配合比例計算表（見9210號卷10第587至第590頁、第653、658、666、667、674、682、687頁）、送貨調度管制表（見9210號卷10第654、659、668、675、683、688、722、735頁）、施工日誌（見9210號卷10第657、665、672、673、686頁）。扣案之電磁紀錄（即起訴書附表8之C1-a-17電磁紀錄銷售紀錄）之出貨明細日報表（見本院卷19第29至第30頁）。 ⑷附表6-4高速鐵路彰化站區聯外道路系統改善工程 ①被告劉世鈿供述、證稱：此工程實際出貨的水泥量跟送審資料水泥量不符，實際出貨的水泥量比較少，爐石比較多，營造商不知道出貨水泥量比較少，伊沒有跟營造商講等語（見9210號卷9第45頁及反面、第253頁反面）。 ②證人即大成工程股份有限公司品管經理陳明智於偵訊中證稱：送審資料是建彰公司提供，應該要按配比出貨，如果知道出貨不符配比，不會讓他們澆置（見9210號卷11第334 頁至第335頁）。 ③預拌混凝土品質保證書（見9210號卷10第94頁）、送貨調度管制表（見9210號卷11第338）、合約書（見9210號卷11第343頁）、扣案之電磁紀錄（即起訴書附表8之C1-a-17電磁紀錄銷售紀錄）之出貨明細日報表（見本院卷19第31至第32頁反面）。 ⑸附表6-5國立永靖高級工業職業學校土木建築館耐震補強工程 ①被告劉世鈿供述、證稱：此工程實際出貨的水泥量跟送審資料水泥量不符，實際出貨的水泥量比較少，爐石比較多，營造商不知道出貨水泥量比較少，伊沒有跟營造商講等語（見9210號卷9第45頁及反面、第253頁反面）。 ②證人即寶德營造工程有限公司工地主任鍾沂軒於偵訊中證稱：建彰公司有出具配比表給伊公司，伊公司要的就是建彰公司所出具配比表的混凝土，他們這樣是詐欺，如果知道如此出貨，伊公司不會買，9月22日款項還沒有支付，因為9月23日知道搜索而停止付款等語（見9210號卷10第546頁至547頁）。 ③建彰公司訂貨表、品質保證書、一立方米混凝土配合比例計算表、施工前工程會議紀錄、施工期間請承包廠商配合事項重點說明（見9210號卷10第501、539、545、560至571頁）、扣案之電磁紀錄（即起訴書附表8之C1-a-17電磁紀錄銷售紀錄）之出貨明細日報表其中出貨日期為104年9月22日部分（見本院卷19第33頁）。 ④證人楊宗祺雖證稱：本案沒有提出配比計畫等語（見9210號卷10第508頁反面），然此核與證人鍾沂軒前揭證述、被告劉世鈿供述相左，亦與施工期間請承包廠商配合事項重點說明記載「開工前應提出品質計畫（含使用材料送審計畫）」等語（見9210號卷10第563頁）相歧異，且建彰公司確實有提出配比表，有卷附一立方米混凝土配合比例計算表在附可證（見9210號卷10第545頁），是尚難以證人楊宗祺所證，尚難採為有利被告之認定。 ⑹附表6-6溪湖鎮第三公墓納骨堂新建工程 ①被告劉世鈿供述、證稱：此工程實際出貨未按送審資料出貨等語（見9210號卷9第253頁反面）。 ②證人即新茂營造股份有限公司工地主任曹健新於偵訊中證稱：有請建彰公司出具配比，如果知道出貨不符送審配比設計，伊不會購買等語（見9210號卷13第108、110頁）。③送審資料預拌混凝土、材料送審、資料送審文件、一立方米混凝土配合比例計算表、預拌混凝土品質保證書、切結書（見9210號卷11第103至105頁、第109頁及反面）、扣案之電磁紀錄（即起訴書附表8之C1-a-17電磁紀錄銷售紀錄）之出貨明細日報表（見本院卷19第34頁至第37頁反面）。 ⑺附表6-7四芳社區公園及周邊環境美化工程 ①被告劉世鈿供述、證稱：此工程實際出貨未按送審資料出貨等語（見9210號卷9第253頁反面）。 ②漢鼎營造有限公司工地主任張家銘於偵訊中證稱：有請建彰公司出具配比，如果知道出貨不符送審配比設計，伊不會購買等語（見9210號卷13第108、110頁）。 ③簡式合約、資料送審文件、一立方米混凝土配合比例計算表、預拌混凝土品質保證書、合約書、送貨調度管制表（見9210號卷11第95、140及反面、143、146、249頁）、扣案之電磁紀錄（即起訴書附表8之C1-a-17電磁紀錄銷售紀錄）之出貨明細日報表（見本院卷19第38頁及反面）。 ⑻附表6-8永靖鄉光雲村意善巷排水改善工程 ①證人即六建土木包工業負責人賴世杰於偵訊中證稱：本案有請建彰公司出具送審配比資料，如果知道建彰公司出貨不符規定不會購買等語（見9210號卷11第455頁反面、第466頁反面）。 ②一立方米混凝土配合比例計算表、送貨調度管制表、彰化縣永靖鄉公所工程契約書（見9210號卷11第466至472頁、第477頁至第504頁）、扣案之電磁紀錄（即起訴書附表8 之C1-a-17電磁紀錄銷售紀錄）之出貨明細日報表（見本院卷19第39頁）。 ⑼附表6-9之104年度彰化縣二林區道路巡查改善工程開口契約 ①證人即營泰營造工程有限公司工地主任傅正雄於偵訊中證稱：發包單位有要求送審，建彰公司有交給伊配比送審資料，伊再一起交給彰化縣政府，如果知道不符規定不會購買等語（見9210號卷11第71、72頁）；於本院審理時證稱：本案有送審，伊要求建彰公司按送審配比出貨，配比送審是縣政府規定的，是縣政府要求的，要按照送審配比執行等語（見本院卷8第224頁、228頁反面、229、231至232頁）。 ②送貨調度管制表、資料送審文件、一立方米混凝土配合比例計算表（見9210號卷11第80、81、84、85頁）、扣案之電磁紀錄（即起訴書附表8之C1-a-17電磁紀錄銷售紀錄）之出貨明細日報表（見本院卷19第40頁）。 ⑽附表6-10彰化縣溪湖鎮中英自辦市地重劃工程 ①被告劉世鈿供述、證稱：此工程實際出貨未按送審資料出貨等語（見9210號卷9第253頁反面）。 ②證人即益美營造有限公司總經理張瀗益於偵訊中證稱：本案有要求建彰公司提出配比送審資料，如果知道不符規定出貨，不購買等語（見9210號卷11第19、20、28、29頁）。 ③送貨調度管制表、一立方米混凝土配合比例計算表及拌合機資料（見9210號卷11第38至66頁）、扣案之電磁紀錄（即起訴書附表8之C1-a-17電磁紀錄銷售紀錄）之出貨明細日報表（見本院卷19第41至42頁，附表6-10僅就出貨磅數3000部分列載，故僅引用出貨明細日報表中關於產品規格3000之記載）。 ⑾起訴書6-11溪湖廠房新建工程 ①被告劉世鈿供述、證稱：此工程實際出貨未按送審資料出貨等語（見9210號卷9第253頁反面）。 ②證人即旭源營造工程股份有限公司工程師戴嘉宏於偵訊中證稱：本案有要求建彰公司提出提出配比送審資料交給業主及建築師事務所，如果知道不符規定，不會購買等語（見9210號卷11第127至129頁）。 ③送貨調度管制表、合約書、資料送審文件、一立方米混凝土配合比例計算表、預拌混凝土品質保證書、切結書（見9210號卷11第273、275至282、289、290、297）、扣案之電磁紀錄（即起訴書附表8之C1-a-17電磁紀錄銷售紀錄）之出貨明細日報表（見本院卷19第43頁及反面，附表6-11僅就出貨磅數2000部分列載，故僅引用出貨明細日報表中關於產品規格2000之記載）。（三）被告劉世鈿於附表6-1至6-11工程之混凝土送審配比容，將水泥占膠結材料比例寫得較高，以滿足廠商與業主間之契約規範，惟實際出貨則未按送審配比出貨，亦即以使送審配比符合廠商與業主之契約規範，形式上配合廠商所需送審資料，以此當作幌子等情，業經被告劉世鈿陳述如前，顯見被告劉世鈿並無按符合送審配比出貨之真意，卻出具送審配比資料，使廠商持以通過業主審核後，建彰公司得以順利出貨，實際出貨卻均以成本顯然較低之飛灰、爐石所占較高比例出貨，此顯然為詐術之手段。而被告曾寶玉於上開行為時為建彰公司之負責人，對於公司盈虧、成敗負最終責任，並決定混凝土出貨基本單價，又授權被告劉世鈿製作送審配比資料，對於包括泥、飛灰、爐石等膠結材料之用量、成本均有關心、管控，甚且慮及倘按送審配比出貨，建彰公司將會賠本等情，均如前述，而降低水泥用量足以減低成本，本案所圖無非係使用較送審配比為低之水泥含量，獲取價差，以得其利益為犯罪之目的。依利益所歸即為犯罪動機所指之經驗法則，堪認本案以較送審配比水泥比例大為降低之內容出貨，當係被告曾寶玉授權被告劉世鈿之意無訛。（四）被告曾寶玉、劉世鈿雖辯稱上情，另辯護人雖以前詞為被告辯護。然： ⒈混凝土中摻加飛灰、爐石，有其優點，惟其用量並非越多即絕對越好，此觀諸證人廖肇昌（見本院卷20第145頁、第146頁反面、第150頁反面、第156頁、第161頁、第163 頁及反面）、鄭瑞濱（見本院卷20第186頁反面）、張朝順（見本院卷20第205頁及反面）證述甚明。且混凝土摻入飛灰、爐石之比例過量，其長期之影響結果為何，尚乏相關研究，是公共工程飛灰混凝土使用手冊、公共工程爐石混凝土使用手冊均有相當用量之規範，此綜觀證人廖肇昌（見本院卷20第167頁至第168頁）、鄭瑞濱（見本院卷20第177頁反面、第180頁反面至第181頁反面）證述，暨公共工程飛灰混凝土使用手冊、公共工程爐石混凝土使用手冊之記載（見9210號卷17第32、48、67頁至68頁反面、第74頁），均可得知。再參酌證人張朝順亦證稱：我們國家規範很進步等語（見本院卷20第194頁），可知飛灰、爐石並均絕對足以取代水泥之用量，先予敘明。 ⒉被告劉世鈿雖辯稱：伊未依送審配比出貨，是因施工性擔心現場人員加水而大幅降低水泥用量云云；另添加爐石、飛灰，可以增加施工性乙節，雖據證人廖肇昌、鄭瑞濱、張朝順證述在卷（見本院卷20第146頁反面、第173頁、第190頁及反面）。然：⑴被告劉世鈿並無按符合送審配比出貨之真意，而係以使送審配比資料符合規範，形式上配合廠商所需送審資料，以此當作幌子而使送審審核通過，藉以使建彰公司得以出貨，已如前述，此顯然為詐術之手段。被告劉世鈿辯稱是因施工性而未依送審配比出貨云云、辯護人稱此為單純民事債務不履行等語，均非可採。⑵附表6-3至6-11部分，被告劉世鈿並非因現場施工人員反應施工性不佳，始未依送審配出貨乙節，業據被告劉世鈿供述在卷（見本院卷3第26頁）；另就附表6-1部分，證人劉銘宏同意被告劉世鈿放大坍度乙節，雖據劉銘宏於本院審理時證述在卷（見本院卷8第86頁），然證人劉銘宏亦證稱：建彰出貨已經偏離送審配比表，送審配比表約定總膠結分配比率是水泥是60%，爐石40是%，飛灰是0，無論允許建彰公司坍度怎麼樣調整，都還是必須要符合配比表約定，水泥不可以大幅度降低到60%以下等語（見本院卷8第91頁反面、第92頁）；另證人黃聰敏亦證稱：附表6-2 是由營建署做專案管理，建彰公司做這個工程必須要去送審，送審資料裡就會提到坍度、配比，這些都是經過營建署核可，伊跟建彰公司談都是說要依照我們的磅數、配比、坍度來出料，不可能容許建彰公司不按送審規定出貨，等語（見本院卷11第146頁、第150頁、第152頁反面）；證人即附表6-2監造人員監陳俊榮於偵訊中亦證稱：施工人員都是按照配比坍度施工，並沒有發生想要加水的情形等語（見9210號卷10第406頁反面）；證人即附表6-3監造人員宋東霖於偵訊中亦證述：本案沒有發生現場人員反應送審資料混凝土配比會因坍度太小無法施工，及因而想加水情形等語（9210號卷10第694頁）。是被告劉世鈿以因施工性避免現場人員加水而大幅降低水泥用量，據以主張未依送審配比出貨之理由，並非可採。 ⒊本案雖無證據顯示附表6-1至6-11工程有何強度不符之情形。然本案癥結點在於，被告劉世鈿並無按符合送審配比出貨之真意，卻出具水泥含量較高之送審配比，形式上配合廠商所需送審資料，以此當作幌子，取得出貨資格，待審核確定後，實際出貨卻均以成本顯然較低之膠結材比例出貨。此以水泥含量較高之配比送審，以取得出貨資格之詐術手段，並不因強度是否符合而有不同。 ⒋證人張朝順雖於本院審理時證稱：配比約定只是參考而已等語（見本院卷20第198頁）。然送審配比經送審通過，係建彰公司得以出貨之資格及依據，已如前述，再參酌證人張朝順證稱：伊不清楚為何送審要有這些規範，伊任職縣府技師設計工程並無送審資料等語（見本院卷20第198 頁），從而，證人張朝順既不清楚送審之意義，且未實際經手配比需送審之個案，其前揭證詞，自難據為有利被告之認定。又證人劉明國於本院審理時雖證稱：附表6-1、6-2、6-3、6-5、6-6、6-7、6-9、6-10都有施工人員反應坍度太小云云（見本院卷8第128頁反面、第129頁）。然此核與被告劉世鈿前揭⒉之⑵供述顯有不符，亦非可採。⒌附表6-1工程榮獲金質獎乙節，雖有卷附網路新聞資料可稽（見本院卷20第100頁及反面），然金質獎並未就工程用料做審查乙節，業據證人鄭瑞濱證述在卷（見本院卷20第184頁及反面），是附表6-1工程榮獲金質獎，並無解於被告劉世鈿前揭施用詐術手段之罪責。（五）依證人廖肇昌於本院審理時證稱：（問公共工程委員會訂定施工規範綱要，就總膠結材料重量之一定百分比作規範，此規範目的為何？）根據伊所瞭解，目前工程會對於施工單位規範，如果你進到那個網站，要看施工規範，會提示這個是做參考使用，所以在中括弧裡面寫50%，是建議用量，如果使用綱要規範的單位，認為有需要的話，可以在後面空格填寫，目前我所知道跟對此規範的認知是建議用量，…配比設計CNS裡面，國家標準CNS有一個混凝土配比設計的原則，配比設計原則要怎麼調整工作度，是由生產者自己依照自己的經驗跟相關參考的準則，自己調整，這個配比到底要怎樣才能達到他需要的工作度，還是個案要看每個生產者自己生產的經驗跟設備是有關係的…後面的刮號是施工綱要規範固定格式，它會留在那裡讓將來要使用綱要規範的人可以去寫說如果要用多少可以去寫，就我的理解如果沒有寫就是25%，如果有需要的話，可以在那個地方再去寫，綱要規範是給參考的等語（見本院卷20第143頁反面、第147頁、第156頁）；證人鄭瑞濱於本院審理時證稱：我國施工規範對於水泥、飛灰用量記載並非強制規定，是參考規範，只是參考值，就是以往施工經驗建議這個數字，後面刮號空白部分是工程師依據工程需求作調整等語（見本院卷24第174頁反面）。再參酌行政院公共工程委員會106年8月7日函記載略以：施工綱要規範係為綱要性之內容，工程主辦機關或受委辦之設計單位可參考施工綱要規範內容，就個案訂定符合機關需求之施工規範，並納入契約據以執行等語（見本院卷9第365頁），暨行政院公共工程委員會107年8月1日函及檢附之資料（見本院卷23第170頁至第173頁反面），可知施工綱要規範並非強制規定，非當然拘束契約當事人，則檢察官就附表6-1至6-11部分，以建彰公司實際出貨不符施工綱要規範之記載，即認構成詐欺（見起訴書第17頁記載），尚有誤會。（六）被告劉世鈿之辯護人謝彥安律師雖向本院聲請向臺灣區預拌混凝土工業同業公會函詢：該會有無建議飛灰不得添加超過15 %等事項等語（見本院卷24第16頁及反面、第25頁），惟本院認本案該當要件之事證已臻明確，無再行調查之必要，附此指明。（七）綜上，被告劉世鈿、曾寶玉前揭犯行，事證明確，應依法論科。三、論罪科刑及沒收（一）核被告劉世鈿、曾寶玉就附表6-1至6-4、附表6-6至6-11 所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就附表6 -5所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，檢察官就此部分認係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，容有誤會（此部分毋庸變更起訴法條，最高法院101 年度臺上字第3805號判決意旨參照）。被告劉世鈿、曾寶玉就附表6-1至6-11對同一廠商之各次出貨行為，均係侵害同一法益，且時間密接，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，應為接續犯。被告劉世鈿、曾寶玉就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告劉世鈿、曾寶玉對附表6-1至6-11各廠商所犯，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告劉世鈿、曾寶玉利用不知情之建彰公司拌合機操作人員等為上開出貨等行為，為間接正犯。就附表6-5部分，被告劉世鈿、曾寶玉雖已著手於詐欺行為之實施，惟並未詐得財物，其犯罪尚屬未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。（二）爰審酌被告曾寶玉代表建彰公司與廠商成立混凝土買賣合約，另被告劉世鈿經授權製作配比相關送審資料，為降低材料成本，不思以誠實方式履行契約義務，竟出具無履行真意之配比資料，取得出貨資格後，以不符送審配比之內容出貨，致建彰公司詐得價金之不法利益，被告劉世鈿為實際設計配比、指示出貨配比之人；被告曾寶玉為建彰公司之實際負責人，對建彰公司盈虧負最終責任之行為分擔，暨各廠商遭詐騙支付金額。又被告2人犯後均否認犯行，並兼衡被告劉世鈿無任何前科；被告曾寶玉前有賭博、違反商業會計法、業務過失致死之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可憑，被告劉世鈿素行良好，被告曾寶玉自陳係國小畢業學歷，前擔任建彰公司董事長，有3小孩均已成年；被告劉世鈿自陳係工專畢業，擔任建彰公司品管，已婚，有2小孩分別就讀大三、大四之智識、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及諭知易科罰金之折算標準。另審酌被告劉世鈿、曾寶玉所犯之罪均為詐欺罪，各罪罪質相同，侵害同種法益，暨所犯各罪行為時間之間隔、行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性等裁量內部性界限，爰分別合併定其應執行刑為如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。（三）沒收部分： ⒈被告劉世鈿、曾寶玉行為後，刑法關於沒收之規定業經修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日起生效施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明定刑法修正後關於沒收均應適用裁判時法，自不生新舊法比較問題，是本案有關沒收部分，即應適用裁判時法即刑法修正後之規定，合先敘明。 ⒉扣案如起訴書附表8之十二至十六所示之物品，僅係建彰公司出售混凝土之相關文書等資料，沒收欠缺刑法上重要性，不予宣告沒收。 ⒊關於參與人建彰公司犯罪所得之沒收： ⑴關於犯罪所得之沒收，現行刑法第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，除擴大沒收之主體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另按「（第1項）前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。（第2項）宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之2亦定有明文。 ⑵建彰公司出售附表1至11已收受總額為19,586,633元（計算方式：6,791,989＋6,825,280＋894,000＋1,643,390＋2,016,600＋419,800＋42,175＋52,900＋542,775＋357,724＝19,586,633），茲論敘如下： ①附表6-1部分：六合公司已支付金額合計6,791,989元（2 ,395,530＋1,636,875＋1,173,494＋1,586,090＝6,791,989），此有六合公司107年8月13日函檢附之付款明細等在卷可稽（見本院卷23第174至196頁）。 ②附表6-2部分：正任公司已付金額6,825,280元，有正任公司107年9月6日函檢附付款表在卷可稽（見本院卷23第218至244頁，依本院卷19第28頁反面出貨日期至104年10月20日，故僅加計日期至104年10月20日，且僅加計產品規格為2000、4000之金額，合計6,825,340元。計算式：11,060＋200,660＋1,024,600＋759,520＋505,720＋5,640＋1,060,320＋2,820＋11,280＋1,026,480＋37,600＋978,540＋28,200＋17,380＋33,840＋1,096,040＋25,640＝6,825,280）。 ③附表6-5之9月22日款項均未支付，有寶德營造工程有限公司107年10月11日函、本院電話洽辦公務紀錄單、明細表在卷可稽（見本院卷24第19至21頁）。 ④附表6-3、6-4、6-6至6-11款項（各金額如本院卷19第29 至32頁反面、第34至43頁反面。其中附表6-10部分，僅加計本院卷19第41至42頁其中產品欄為3000之金額合計為542,775元；附表6-11部分，僅加計本院卷19第43頁及反面其中產品欄為2000之金額合計為357,724元）均已支付乙節，業據被告曾寶玉供述在卷（見本院卷3第24頁），並經證人黃健展（見9210號卷10第694頁）、陳明智（見9210號卷11第335頁反面）、曹健新（見9210號卷13第108、110頁）、張家銘（見9210號卷13第108、110頁）、賴世杰（見9210號卷11第455頁反面、第466頁反面）、傅正雄（見9210號卷11第71、72頁）、張瀗益於偵訊中證稱（見9210號卷11第29頁）、戴嘉宏於（見9210號卷11第127至129頁）於偵訊中證述明確，應可認定。 ⑶被告劉世鈿、曾寶玉基於為參與人建彰公司不法所有之意圖而實行犯罪，建彰公司實際取得犯罪所得19,586,633元，已如前述，惟建彰公司所出售之混凝土，其主要成分是砂石，膠結材料只是小部分，與一般以攙偽或假冒手段獲取暴利之情形，尚屬有間。是於計算犯罪所得之沒收時，若依銷售混凝土之金額全數沒收，實有過苛之虞。又審酌檢察官提出本案因未按送審配比出貨所減少之成本為約三成（見本院卷20頁第45頁），且被告曾寶玉之辯護人張崇哲律師對此成數之計算亦表示肯認（見本院卷23第65、66頁），是本院認就建彰公司之沒收，應依刑法第38條之2 第3項之規定酌減之，沒收金額以587萬元（19,586,633× 30 %≒5,875,989，取587萬元計算）為適當，爰依刑法第38條之1第2項第3款、第1項、第3項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。四、不另為無罪諭知部分（一）起訴書另以：建彰公司對客戶均稱該公司混凝土原料細砂之來源係溪砂，被告曾寶玉亦明知客戶不會購買原料係摻有海砂之混凝土。被告曾寶玉於104年9月間，因曾受惠於綽號「朝宗」之男子，欠有人情，乃依朝宗之引見，同意向朝宗之友人薛人寬所經營之勁威國際實業有限公司（下稱勁威公司）購入細砂。被告曾寶玉指示陳宥均（無罪部分詳如後述）處理相關事宜後，被告陳宥均告知曾寶玉勁威公司出售的是以抽砂船抽取的海砂，被告曾寶玉卻稱「現在不是我們能不能用的問題，捧場性的東西，多少要載一些」，被告陳宥均提議先採樣送氯離子檢驗，檢驗結果氯離子含量雖較一般溪砂為高，但並未逾CNS標準，被告曾寶玉遂指示自104年9月14日起向勁威公司購入細砂，價格係每公噸320元（計價單位若換算為米，每米為480元），供建彰公司埤頭廠使用，被告曾寶玉明知勁威公司所出售之細砂摻有海砂，且明知建彰混凝土公司標榜所採用之原料係溪砂，客戶亦不能接受所製售之混凝土原料摻有海砂（只要有摻，不管摻用比例、不管氯離子含量抽檢結果是否逾CNS標準，均不會購買），卻仍意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意，自104年9月14日起至同月22日（翌日即因本件遭搜索而停止），向勁威公司購入以海砂為原料之細砂，刻意隱瞞材料來源有海砂之事實，未經附表6 -1至6-10（起訴之附表6-11詐欺態樣不含摻海砂，此經蒞庭檢察官提出補充理由書確認在卷，見本院卷5第14頁反面）所示客戶之同意，即以向勁威公司購入之海砂為來源之細砂做為混凝土原料，供埤頭廠混合其他材料拌和製成混凝土。而以上開方式施用詐術，使附表6-1至附表6 -10所示之客戶均陷於錯誤，誤以為建彰公司交付的係無海砂之混凝土而支付款項。因認被告曾寶玉此部分所為亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。（二）檢察官認建彰公司所出售附表6-1至6-10之混凝土摻有採自海域之砂石，因認被告曾寶玉構成詐欺罪嫌，係以：海砂有氯離子及貝殼雜質，且顆粒極細，級配常不符合中華民國國家標準CNS1240「混凝土粒料」之標準。海砂氯離子雖可清洗淡化，然我國民眾對使用海砂作為營建材料普遍仍有疑慮，遑論使用未具合法來源而為贓物之海砂。又許多公共工程發包機關及民間建築、建材與混凝土業者，為顧及品質與商譽，係以「不採用海砂，即使氯離子檢測沒有超過CNS標準，材料只要摻用海砂就不會購買，至於氯離子檢測僅係一種檢驗手段」為標準。再按依建築技術規則、結構混凝土施工規範、施工綱要規範、中華民國國家標準CNS1240「混凝土粒料」等建築術成規，材料於採用前，其來源、品質須經該工程之業主、監造或規格制訂者之認可或同意。經濟部亦曾依立法院決議，函示國內各砂石業者，需在交易憑據上載明「海砂」、「淡化海砂」、「有添加淡化海砂」等，並一併提供氯離子檢驗報告。是砂石、建材或混凝土業者於交易時，對於材料係海砂或摻有海砂、淡化海砂者，自有告知義務，始得認為買受人確實同意購買，為其論據。（三）訊據被告曾寶玉雖坦承有自勁威公司購買採自海域之砂石，惟否認此部分有何檢察官所指之詐欺犯行，辯稱：向勁威公司購買砂石氯離子含量都符合標準等語。辯護人並以：依行政院公共工程委員會101年7月16日函釋，所謂海砂，係指氯離子含量不符國家標準或契約約定者，建彰公司向勁威公司購買砂石均符合國家CNS標準等語，為被告曾寶玉辯護。經查： ⒈依據土石採取法現行條文及法規命令，對於海域之砂石並無限制使用之規範。海域之砂石經採取後係由使用單位指定用途或購料廠商選購進貨，故實務上係由使用單位或購料廠商依其用途需求進行品質管制。此有經濟部礦務局 106年6月27日函在卷可稽（見本院卷9第238頁及反面）。⒉依建築技術規則總則編第4條第1項前段規定：建築物應用之各種材料及設備規格，除中華民國國家標準有規定者從其規定外，應依本規則規定。又依結構混凝土施工規範第2.5.1點及第3.3.2點分別規定：「混凝土骨材：CNS1240 〔混凝土粒料〕…海砂（包括沿海地區地下挖出之砂）若含鹽分不符合CNS1240之規定者，不得用做混凝土細骨材」、「除另有規定外，混凝土防制腐蝕之允許最大氯離子含量應符合表3.3.2之規定」，又CNS1240（混凝土粒料）規定中表7「新拌混凝土中最大水溶性氯離子含量規定」鋼筋混凝土及預力混凝土皆為每立方公尺0.15公斤。又依內政部104年5月1日內授建管字第1040414068號函說明三略以「…是上開國家標準修正後，新拌混凝土中最大水溶性氯離子含量標準應符合修正後之規定（即鋼筋混凝土及預力混凝土均為每立方公尺0.15公斤…」，惟混凝土粒料允許之最大水溶性氯離子含量標準仍應以該建築物建造時之法規為準。有內政部營建署106年7月11日函及檢附之資料附卷可憑（見本院卷9第245頁至第251頁反面）。 ⒊施工綱要規範係為綱要性之內容，工程主辦機關或受委辦之設計單位可參考施工綱要規範內容，就個案訂定符合機關需求之施工規範，並納入契約據以執行。行政院公共工程委員會於101年6月20日、7月16日針對使用海砂乙事發函通知單位，其中函文所指海砂，係指氯離子含量不符國家標準或契約約定者。行政院公共工程委員會施工綱要規範並無海域砂石及其除鹽程序等規範，施工綱要規範03050章「混凝土基本材料及施工一般要求」，混凝土一般粒料需符合CNS1240「混凝土粒料」，即對於不同類別混凝土訂有水溶性氯離子最大許可含量。此有行政院公共工程委會106年8月7日函及檢附之資料可佐（見本院卷9第365 頁至第379頁）。 ⒋粒料各主要應用用途（如預拌混凝土、混凝土磚、級配粒料基底層用材料、圬工砂漿用粒料、建築用砂）之CNS國家標準，其適用範圍並無海域砂石用途限制。建築結構或地面或圍牆之混凝土用粒料應符合CNS1240混凝土用粒料之規定，粉光細砂應符合CNS3001圬工砂漿用粒料之規定，查此二CNS國家標準並無規定不得摻入海域砂石。CNS1240混凝土用粒料中有限制氯離子濃度不得超過0.012%。此有財團法人臺灣營建研究院106年7月25日函在卷可參（見本院卷16第74頁及反面）。 ⒌歸納上開函文可知，行政院公共工程委會就使用海砂發函各機關所指海砂，係指氯離子含量不符國家標準或契約約定者，且並無限制不得使用採自海域之砂石。準此，採自海域之砂石既非國家禁止交易使用之物，自難逕以出售者以採自海域之砂石為買賣標的物，即認有施用詐術之情形。 ⒍至102年度立法院經濟委員會審議中央政府總預算案第19 項決議略以：「…四、協調相關機關就建築工程砂石材料來源標示『河砂』或『淡化海砂』，提供消費者正確資訊」，且經濟部（礦務局）據此於102年3月26日召集相關權責機關研議，並於同年4月1日函送上開會議決議事項請砂石進口業、土石採取業、砂石碎解洗選加工業及營建剩餘土石加工處理等相關砂石販賣業者，應於開具銷售建築用砂之商業發票中，依其貨品屬別據實載明「天然河砂」、「海砂」、「陸砂」、「淡化海砂」、「機械製砂」或「有添加淡化海砂」等品名字樣；凡該批貨品屬於「海砂」或「淡化海砂」或「有添加淡化海砂」者，應一併提供買方有關該批貨品經公證單位檢驗水溶性氯離子之化驗結果文件等情，雖有經濟部礦務局104年10月21日函及檢附經濟部102年4月1日函、102年3月26日會議紀錄在卷可稽（見本院卷9第239頁至第241頁反面）。然依卷附雲林縣砂石商業同業公會105年11月8日函記載：該公會未曾收受經濟部礦務局102年4月1日函文，致無從轉發各會員等語（見本院卷6第39頁），則參與建彰公司買賣混凝土業務之被告曾寶玉可否知悉上開會議決議內容或該審議總預算案之決議，實有所疑。況該會議內容或審議總預算案決議，既非法律或法律授權訂定之相關規範，倘亦未經契約當事人約定為契約內容，則未依上開內容執行，自難認出售者有何違反告知義務，甚而以詐欺罪相繩。至檢察官雖另以：依建築技術規則、結構混凝土施工規範、施工綱要規範、中華民國國家標準CNS1240「混凝土粒料」等建築術成規，材料於採用前，其來源、品質須經該工程之業主、監造或規格制訂者之認可或同意。然依結構混凝土施工規範第二章混凝土材料之2.1.3規定：混凝土材料之品質應事先獲得監造者認可，未經監造者同意，材料來源與品質不得變更。再觀諸解說欄記載：同一配比混凝土使用不同來源之材料時，其工作度、強度、耐久性、體積穩定性均可能產生變化，因此不宜任意變更其來源等語（見9210號卷17第127頁）。是依此規範，尚難解為混凝土提供者，有告知砂石是否採自海域之義務。 ⒎建彰公司自104年9月14日至104年9月22日向勁威公司購入採自海域之砂石，並摻入混凝土出售乙節，業據被告曾寶玉供述明確（見本院卷3第23頁反面、第24頁、本院卷24 第80頁反面、9210號卷8第305頁、9210號卷9第237頁反面），並經同案被告陳宥均（見9210號卷8第71頁、第182頁）、證人薛人寬（見本院卷8第28頁反面、第32頁、第34 頁反面、第35頁）、程東富（見本院卷第第56頁及反面、第65頁）證述在卷，復有勁威公司過磅單、日報表、出貨明細日報表、送貨調度管制表（見9210號卷8第196頁至第211頁、本院卷19第5至43頁反面、第47頁至第120頁）附卷可佐，應可認定。另建彰公司出售附表6-1至6-10混凝土中摻有向勁威公司購入採自海域之砂石，亦為被告曾寶玉所未爭執。惟：⑴依卷內資料，並無任何建彰公司所出售混凝土有水溶性氯離子含量超過施工綱要規範標準之情形，則建彰公司出售附表6-1至6-10之混凝土，難認有何違反前揭施工規範。⑵本案並無證據佐證附表6-1至6-11 各買受人於買受時，有要求混凝土之砂石氯離子含量應低於國家規範標準，此觀諸證人陳昭群（見9210號卷10第6 至8頁）、李建旻（見9210號卷10第34至35頁）、張欽傑（見9210號卷10第289至190頁）、鄭凱文、蔡耀淞（均見9210號卷10第189至190頁）（以上是關於附表6-1部分）、林秋佳（見9210號卷10第405至407頁）、黃聰敏（見9210號卷405至407頁、本院卷11第145至152頁反面）、石宜正、董惠珠、陳政宇、黃振東（均見9210號卷10第405 至407頁）（以上是關於附表6-2部分）、宋東霖、黃健展、蕭如容（均見9210號卷10第693至694頁）（以上是關於附表6-3部分）、陳明智（見9210號卷11第334至335頁，附表6-4部分）、楊宗祺（見9210號卷10第508至509頁反面）、鍾沂軒（見9210號卷10第497至498頁、第546至547頁）（以上是關於附表6-5部分）、證人曹健新（見9210 號卷13第1 07至110頁，關於附表6-6部分）、張家銘（見9210號卷13第107至110頁，關於附表6-7部分）、賴世杰（見9210號卷13第243至245頁，關於附表6-8部分）、傅正雄（見921 0號卷11第67至69頁、9210號卷12第246至 250頁，關於附表6-9部分）、張瀗益（見9210號卷11第14至16頁、9210號卷12第150至154頁，關於附表6-10部分）、戴嘉宏（見9210號卷13第126至130頁，關於附表6-11部分）證述甚明。從而，建彰公司出售附表6-1至6-10之混凝土時，買受人既未與建彰公司約定混凝土之砂石氯離子含量應低於國家規範標準，且亦無證據佐證所出售之混凝土砂石氯離子含量有超過施工綱要規範之標準，則依前揭行政院公共工程委會就海砂之定義，難認建彰公司所出售之混凝土含有「海砂」。⑶至檢察官雖主張：許多公共工程發包機關及民間建築、建材與混凝土業者，為顧及品質與商譽，係以「不採用海砂，即使氯離子檢測沒有超過 CNS標準，材料只要摻用海砂就不會購買，至於氯離子檢測僅係一種檢驗手段」等情，然此顯與前揭經濟部礦務局、行政院公共工程委員會、財團法人臺灣營建研究院函文內容相左，已難遽採，且縱屬實，亦僅屬個人消費感受問題，尚難以此即認出售者有何施用詐術而致買受人陷於錯誤之情形。（四）綜上，此部分尚無證據足以證明被告曾寶玉有檢察官前揭所指之犯行，惟因此部分與上開有罪部分檢察官認係詐欺態樣之不同，與上開有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。乙、無罪部分一、起訴意旨另以：（一）被告陳宥均明知建彰公司於104年9月間向勁威公司所出售之細砂摻有海砂，且明知建彰混凝土公司標榜所採用之原料係溪砂，客戶亦不能接受渠所製售之混凝土原料摻有海砂（只要有摻，不管摻用比例、不管氯離子含量抽檢結果是否逾CNS標準，均不會購買），卻仍意圖為自己不法所有，基於同一且接續之詐欺共同犯意聯絡，自104年9月14日起，至同月22日（翌日即因本件遭搜索而停止），向勁威公司購入以海砂為原料之細砂，刻意隱瞞材料來源有海砂之事實，未經附表6-1至6-10（起訴之附表6-11詐欺態樣不含摻海砂，此經蒞庭檢察官提出補充理由書確認在卷，見本院卷5第14頁反面）所示客戶之同意，即以向勁威公司購入之海砂為來源之細砂做為混凝土原料，供埤頭廠混合其他材料拌和製成混凝土。（二）被告陳宥均意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，明知附表6-1至6-11之工程於開工前業經建彰公司將混凝土材料來源及配比設計提交營造、監造單位審核確定，建彰公司所製作、交付之混凝土應完全依照該配比設計，不得擅自變更。卻罔顧附表6-1至6-11等建案，業經送審核定之配比設計，擅自改以水泥大幅減少，爐石、飛灰大量增加之配比，製作混凝土，澆置在上開工程。（三）被告陳宥均、曾寶玉、劉世鈿均知悉附表7（起訴書附表 7已經檢察官具狀更正如後附表7-見本院卷19第3、44至46頁）所示之謝熅彬等62件民間營造工程案雖無以資料送審程序來特別約定混凝土配比，但客戶均認符合建築技術規範之水泥、爐石、飛灰限量之混凝土配比乃基本要求。被告陳宥均、曾寶玉、劉世鈿卻擅自以水泥大幅減少，爐石、飛灰大量增加之不符建築技術規範之配比，製作混凝土，澆置在上開工程。另被告陳宥均、曾寶玉明知勁威公司所出售之細砂摻有海砂，且明知建彰混凝土公司標榜所採用之原料係溪砂，客戶亦不能接受渠所製售之混凝土原料摻有海砂（只要有摻，不管摻用比例、不管氯離子含量抽檢結果是否逾CNS標準，均不會購買），卻仍意圖為自己不法所有，基於同一且接續之詐欺共同犯意聯絡，自104 年9月14日起，至同月22日（翌日即因本件遭搜索而停止），向勁威公司購入以海砂為原料之細砂，刻意隱瞞材料來源有海砂之事實，未經附表7所示客戶之同意，即以向勁威公司購入之海砂為來源之細砂做為混凝土原料，供埤頭廠混合其他材料拌和製成混凝土。因認被告陳宥均、曾寶玉、劉世鈿上開部分均涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。二、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。本件既認被告陳宥均應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，故有關證據能力自毋庸論敘。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年臺上第86號、76年臺上第4986號、30年上字第816號、92年臺上第128號判例參照）。四、被告辯解及辯護人辯護部分：（一）被告陳宥均辯稱：伊沒有干涉劉世鈿配比設計，有調整他會直接告訴生產線，伊不清楚送審流程，也不知道建築技術規則、結構混凝土施工規範之相關規定，是依劉世鈿指示配比出貨，附表6-1部分，伊是施工過程中才知道不能加飛灰；採自海域砂石部分，伊認為氯離子檢驗合格就不是海砂，向勁威公司購買的砂石氯離子含量均符合標準，伊沒有詐欺犯意等語。（二）被告曾寶玉辯稱：向勁威公司購買砂石氯離子含量都符合標準，附表7廠商只要求強度等語。（三）被告劉世鈿辯稱：附表7未送審配比，客戶要求只是強度，建彰公司出貨混凝土強度都有符合等語。（四）被告陳宥均辯護人以：被告陳宥均沒有參與配比送審資料製作或設計，被告陳宥均於通聯譯文中與被告劉世鈿、曾寶玉談及增加重量係指混凝土總重20公斤，與配比粒料內容無關，就附表6-3舊眉排水護岸應急工程，客戶向被告陳宥均反應裂縫一事，是被告陳宥均於員工下班後偶爾代理調度工作，才知悉配比代碼而向品管反應，被告陳宥均不知配比內容等語，為被告陳宥均辯護。（五）被告曾寶玉、劉世鈿辯護人則以：附表7未提交配比部分，客戶要求的是混凝土的強度等語為被告曾寶玉、劉世鈿辯護。五、經查：（一）檢察官所指一之（一）部分，業如前揭四、不另為無罪諭知部分之論述，此部分尚難以認被告陳宥均有檢察官所指之詐欺犯行。（二）檢察官所指一之（二）部分 ⒈依證人劉明國於本院審理時證稱：被告陳宥均沒有過問出貨配比之事，伊是建彰公司埤頭廠品管，廠內要出貨等，不用事先跟陳宥均報告，配比牽涉專業，是由劉世鈿負責，陳宥均沒有跟討論過配比內容的事情等語（見本院卷8 第126頁反面）；證人潘博議於本院審理時證稱：陳宥均不懂配比調整，客戶打給陳宥均說料太粗或太細，就打給品管或課長，看這個客戶要如何整，伊沒有看陳宥均跟劉世鈿討論過配比等語（見本院卷8第161頁反面、第162頁、第164頁）；另被告劉世鈿於本院審理時證稱：陳宥均沒有問過伊配比內容，送審資料也不需給陳宥均看，…陳宥均接來的案子，陳宥均會給伊客戶電話，伊直接打過去要送審資料等語（見本院卷17第176頁反面、第177頁、第179頁反面）。是被告陳宥均是否有參與配比相關事宜，實有所疑。 ⒉檢察官雖提出：被告陳宥均與被告曾寶玉於104年7月1日11時38分12秒、被告陳宥均與被告劉世鈿於104年7月1日11時42分29秒、12時10分36秒、被告陳宥均於104年9月22日9時39分46秒、7月6日9時9分34秒、7月7日8時10分56秒、7月24日12時18分42秒之通聯譯文，認被告陳宥均對於配比亦有指揮監督權（見本院卷6第114頁及反面）。惟觀諸該譯文分別記載略以「我再跟課長檢討這一件，以後重量用重一點，是不是我們米數不夠…」、「課長，六合他那邊之前不是有反應量的問題嗎、…不然你看配比要不要多加20公斤還是怎樣」、「我記得課長是用正勝的，2817的細砂是加多少」、「你們那邊不是都吃黑灰嗎，…我想說今天得料怎麼那麼白」、「配給好像沒有改過，…你剛剛改喔，…」（見1623號卷3第325頁反面、第326頁、第355頁反面、第329頁），通話對談內容顯非配比內容之調整或被告陳宥均有參與被告劉世鈿更改配比。且被告曾寶玉於本院審理時證稱：104年7月1日11時38分12秒是在講重量不夠是不是加重量，與配比內容無關，陳宥均不會管公司成本等語（見本院卷11第169頁及反面、第171頁）；被告劉世鈿於本院審理時證稱：上開7月1日11時42分29秒通聯（見1623號卷3第325頁反面）是整個加起來希望加重，是指混凝土重量等語（見本院卷17第177頁），是尚難認被告陳宥均就建彰公司出售予附表6-1至6-11客戶之混凝土配比送審有何參與行為。 ⒊被告陳宥均於104年7月25日12時20分38秒通話對話中，雖提及關於附表6-1工程不得加飛灰之事（見1623號卷3第335頁及反面），惟綜觀該譯文內容可知，對話雙方係就施工現場發出臭味一事討論，且被告陳宥均辯稱：附表6-1 部分，伊是施工過程中才知道不能加飛灰等語，再觀諸附表6-1出貨日期係自104年2月5日即開始出貨，是依卷內證據，尚難以證明被告陳宥均有參與附表6-1配比設計，並於交付配比設計供廠商審查、實際出貨時，即知悉該工程不加飛灰。準此，尚難以前揭通話譯文，即認被告陳宥均有共同與以不加飛灰之配比送審卻以摻飛灰且以不符配比內容出貨之施用詐術行為。（三）檢察官所指一之（三）部分 ⒈依證人廖肇昌於本院審理時證稱：（問：公共工程委員會訂定施工規範綱要，就總膠結材料重量之一定百分比作規範，此規範目的為何？）根據伊所瞭解，目前工程會對於施工單位規範，如果你進到那個網站，要看施工規範，會提示這個是做參考使用，所以在中括弧裡面寫50%，是建議用量，如果使用綱要規範的單位，認為有需要的話，可以在後面空格填寫，目前我所知道跟對此規範的認知是建議用量，…配比設計CNS裡面，國家標準CNS有一個混凝土配比設計的原則，配比設計原則要怎麼調整工作度，是由生產者自己依照自己的經驗跟相關參考的準則，自己調整，這個配比到底要怎樣才能達到他需要的工作度，還是個案要看每個生產者自己生產的經驗跟設備是有關係的…後面的刮號是施工綱要規範固定格式，它會留在那裡讓將來要使用綱要規範的人可以去寫說如果要用多少可以去寫，就我的理解如果沒有寫就是25%，如果有需要的話，可以在那個地方再去寫，綱要規範是給參考的等語（見本院卷20第143頁反面、第147頁、第156頁）；證人鄭瑞濱於本院審理時證稱：我國施工規範對於水泥、飛灰用量記載並非強制規定，是參考規範，只是參考值，就是以往施工經驗建議這個數字，後面刮號空白部分是工程師依據工程需求作調整等語（見本院卷24第174頁反面）。再參酌行政院公共工程委員會106年8月7日函記載略以：施工綱要規範係為綱要性之內容，工程主辦機關或受委辦之設計單位可參考施工綱要規範內容，就個案訂定符合機關需求之施工規範，並納入契約據以執行等語（見本院卷9第365頁），暨行政院公共工程委員會107年8月1日函及檢附之資料（見本院卷23第170頁至第173頁反面），可知施工綱要規範並非強制規定，並非當然拘束契約當事人。是建彰公司出售附表7混凝土之配比縱不符合施工綱要規範之規定，亦難認有何違反法律規定，甚而以詐欺罪相繩。 ⒉附表7各廠商欄之人員於向建彰公司購買混凝土時，並未約定、要求應符合建築術規範、施工綱要規範之水泥、爐石、飛灰限量之混凝土配比乙節，業據證人陳清祥（見9210號卷13第243頁反面、第244頁，以下證人按附表7各編號順序）、楊偉志（見9210號卷第111頁反面、至第112頁反面）、劉樹林（見9210號卷12第46頁至第47頁）、吳偉杰（9210號卷12第11頁至第12頁反面）、顏敏卿（9210號卷12第85、96頁）、許耀文（9210號卷12第247頁）、謝熅彬（見9210號卷13第162至164頁）、林錫東（9210號卷13第37至38頁）、魏錫金（9210號卷12第391至392頁）、胡祝銘（9210號卷12第246至250頁）、鄭旺根（9210號卷12第151至153頁）、陳順安（9210號卷12第273至274頁）、王富弘（9210號卷12第151頁）、石傳義（9210號卷12 第312、313頁）、江國魂（9210號卷12第151至153頁）、吳振雄（9210號卷12第111頁反面）、詹勝吉（起訴書附表7編號17記載詹清風-見9210號卷12第246至250頁）、許振熙（見9210號卷12第361頁）、許登旺（見9210號卷128頁反面、本院卷8第203頁反面、第204頁、第208頁及反面、第212頁）、曾忠敏（見9210號卷第212、213頁）、王中強（見9210號卷第151頁、本院卷8第190頁、第196頁反面）、李志聰（見9210號卷13第163、164頁）、蔡長興（見9210號卷13第244頁）、鄭明順（9210號卷13第95頁、本院卷11第128頁反面、第129頁、第134頁反面）、黃正統（見9210號卷12第99頁反面）、賴玟諺（見9210號卷12第361頁）、許芯綠（見9210號卷12第271、272頁）、王嘉靖（起訴書附表編號28記載大王建設行，見9210號卷12第271、272頁）、莊火炎（9210號卷13第190頁反面）、施文發（見9210號卷13第108頁、本院卷11第139頁及反面）、邱文章（見9210號卷13第19、20頁）、蔡仁哲（見9210號卷12第79、80頁）、周仁田、施水淵（見9210號卷12第271、272頁）、吳明宗（見9210號卷13第60、61頁）、張宏志（見9210號卷12第59頁及反面）、林木川（見9210號卷13第126、127頁）、張志忠（見9210號卷13第243頁反面）、劉杞丁（見9210號卷12第361頁、本院卷8第220 頁反面、第221頁）、賴正大（見9210號卷12第271、272 頁）、邱日森（見9210號卷12第361頁）、柯清富（見9210號卷12第312頁、本院卷8第217頁及反面）、蕭碩賜（見9210號卷12第312頁）、黃錫銘（見9210號卷12第312頁）、洪哲仕（見9210號卷13第60、61頁、本院卷8第255頁、本院卷11第113頁、第116頁）、洪啟明（見9210號卷13第19、20頁）、郭漢民（見9210號卷13第60、61頁）、詹明聰（見9210號卷13第60、61頁、本院卷8第248、251、252頁）、蕭其興（見9210號卷13第210頁及反面）、余樹根（見9210號卷13第19、20頁）、陳國峰（9210號卷13第1162、163頁）、黃坤煌（見9210號卷13第228頁及反面）、賴玉島（起訴書附表7編號52記載賴夏源，見9210號卷13 第126、127頁）、江新煜（見9210號卷13第190頁及反面）、周賽騫（見9210號卷13第162、163頁）、江俊黨（見9210號卷13第162、163）、吳新發（見9210號卷13第190 及反面）、張家誠（見9210號卷61至62頁、本院卷11第94頁反面、96頁反面、98頁反面、100頁及反面）、葉劍輝（見9210號卷13第108頁、本院卷11第142頁反面、第143 頁）、陳義銘（見9210號卷13第145頁）、黃宏吉（見9210號卷12第99頁反面）、詹總明（見9210號卷12第111頁及反面）、傅子龍（見9210號卷13第30頁及反面）證述明確。是檢察官認附表7各客戶均認符合建築術規範之水泥、爐石、飛灰限量混凝土配比乃基本要求乙節，已難遽採，檢察官進而以建彰公司所出售交付附表7客戶之混凝土之水泥、飛灰、爐石不符前揭施工綱要規範記載，而認被告被告劉世鈿、曾寶玉、陳宥均構成詐欺罪，實屬無據。 ⒊建彰公司自104年9月14日至104年9月22日向勁威公司購入採自海域之砂石，並摻入混凝土出售乙節，已如前揭有罪部分四之（三）之⒎所述。另建彰公司出售附表7混凝土中摻有向勁威公司購入採自海域之砂石，亦為被告曾寶玉、陳宥均所未爭執。惟：⑴依卷內資料，並無任何建彰公司所出售混凝土有水溶性氯離子含量超過施工綱要規範標準之情形，則建彰公司出售附表7混凝土，難認有何違反前揭施工規範。⑵本案並無證據佐證附表7各買受人於買受時，有要求混凝土之砂石氯離子含量應低於國家規範標準，此觀諸上開⒉相關證人之證述亦明。從而，建彰公司出售附表7之混凝土時，買受人既未與建彰公司約定混凝土之砂石氯離子含量應低於國家規範標準，且亦無證據佐證所出售之混凝土砂石氯離子含量有超過施工綱要規範之標準，則依前揭行政院公共工程委會就海砂之定義，難認建彰公司所出售之混凝土含有「海砂」。⑶至檢察官雖主張：許多公共工程發包機關及民間建築、建材與混凝土業者，為顧及品質與商譽，係以「不採用海砂，即使氯離子檢測沒有超過CNS標準，材料只要摻用海砂就不會購買，至於氯離子檢測僅係一種檢驗手段」等情，然此顯與前揭經濟部礦務局、行政院公共工程委員會、財團法人臺灣營建研究院函文內容相左，已難遽採，且縱屬實，亦僅屬個人消費感受問題，尚難以此即認出售者有何施用詐術而致買受人陷於錯誤之情形。（四）綜上所述，檢察官所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足認被告被告劉世鈿、曾寶玉、陳宥均有何檢察官上開所指之犯行，揆諸前開法條及判例意旨說明，被告劉世鈿、曾寶玉此部分犯罪、被告陳宥均之犯罪，自屬不能證明，均應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第455條之26第1項，刑法第2條第2項、第28條、第339條第1項、第2項第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第2項第3款、第3項、第38條之2第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官吳怡盈提起公訴，檢察官張嘉宏、洪英丰、朱健福庭執行職務。中華民國 107 年 12 月 18 日刑事第九庭審判長法官田德煙法官林慧欣法官蘇品樺以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中華民國 107 年 12 月 18 日書記官林子惠附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣彰化地方法院105年度訴字第275號

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