106年度智附民字第2號｜刑事：請求損害賠償｜裁判日期：106 年 08 月 29 日

臺灣彰化地方法院刑事附帶民事判決　　106年度智附民字第2號原　　　告　　森田生醫股份有限公司法定代理人　　周尚霖訴訟代理人　　鄭志誠律師蔡得謙律師被　　　告　　富耕生物科技有限公司兼法定代理人　蔡順富被　　　告　　吳嘉煌共　　　同訴訟代理人　蕭慶鈴律師上列被告因106年度智易字第7號違反商標法案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院於民國106年8月10日言詞辯論終結，判決如下：主文被告富耕生物科技有限公司、蔡順富應連帶給付原告新臺幣陸萬元，及均自民國一百零六年六月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告富耕生物科技有限公司、蔡順富不得使用如附件一所示商標圖樣於「保濕水漾透潤面膜」、「完美淨白透潤面膜」、「高純度玻尿酸面膜」及「玻尿酸複合原液面膜」之面膜商品。原告其餘之訴駁回。本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、原告起訴主張：一、原告森田生醫股份有限公司以如附件一所示「森田藥粧」、「森田藥粧面膜專家」、「森田藥粧DR.MORITA」等商標向經濟部智慧財產局申請商標註冊登記，經發給商標註冊證在案，並指定使用於化妝品、面膜等商品，目前均在商標專用權使用期間內，未經商標專用權人即原告之同意或授權，不得於相同商品使用相同於上開註冊之商標。被告蔡順富是被告富耕生物科技有限公司（以下稱富耕公司）負責人、被告吳嘉煌則是該公司員工，其2人均知悉被告富耕公司自民國104年1月1日起至同年12月31日止，受原告委託代工生產之「保濕水漾透潤面膜」、「完美淨白透潤面膜」、「高純度玻尿酸面膜」及「玻尿酸複合原液面膜」等商品，包裝上均印有如附件一所示之前述商標圖樣，且依據原告與被告富耕公司所簽訂「產品委託加工合同」第13、17條之約定，若產品經檢查不合格應立即銷燬，且銷燬時需原告派人在場；被告富耕公司為原告製造、供應產品時所涉及的智慧產權，均歸原告所有…不得擅自或供第三人使用、生產或銷售…未經原告書面同意，不得將該商標使用於本約以外之製作或販賣行為上。詎被告蔡順富、吳嘉煌仍分別基於違反商標法之犯意，先由被告蔡順富利用被告富耕公司為原告代工生產面膜商品之機會，將包裝上印有如附件一所示前述商品之瑕疵品，未依前開契約之約定逕行銷燬（實際上應係擅自生產原告訂單以外、包裝上印有上開商標之面膜商品），而在未徵得原告同意之情況下，於104年間某不詳日期，在被告富耕公司內擅自販售予公司之員工。嗣被告吳嘉煌購得上開未經原告許可使用上開商標之商品後，於104年12月3日前之某不詳日期，以前述4種面膜每盒（10片裝）均新臺幣（下同）75元之價格，販售共120盒給不知情之友人劉秀屏。經彰化縣警察局彰化分局循線查獲後，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴，是被告之犯罪事實已足堪認定，因被告係不法侵害原告之商標權，原告乃依刑事訴訟法第487條規定對於被告提出刑事附帶民事訴訟。二、損害賠償計算方式與依據： (一)原告在臺灣販賣之面膜商品，原先均為10片包裝，於103年 10月間因調整經營策略而變更為8片包裝，並陸續發函詢問被告富耕公司在內之代工廠商可以配合改生產新包裝之日期，被告富耕公司回覆從103年11月1日開始變更為8片包裝生產。被告蔡順富明知此情，然本案於104年12月間查獲之面膜商品均為10片包裝，保存期間為107年11月10日，以面膜商品保存期限3年推估，這些商品都是在104年11月間生產，足認被告蔡順富是違反契約，故意私下生產使用如附件一所示商標權之面膜並販賣給被告吳嘉煌，其等故意不法侵害原告之商標權。又被告蔡順富是被告富耕公司法定代理人，被告吳嘉煌則是該公司員工，原告自得依商標法第69條第3項、民法第184條第1項、第185條第1項、第188條第1項前段及公司法第23條第2項之規定提起訴訟，請求損害賠償。 (二)原告主張損害賠償金額之酌定係以被告富耕公司販賣仿冒原告商標之面膜商品單價計算，其中「保濕水漾透潤面膜」、「完美淨白透潤面膜」及「高純度玻尿酸面膜」等三項商品之零售單價為299元，「玻尿酸複合原液面膜」商品之零售單價為399元。而本件被查獲擅自生產販售之120盒商品，其中90盒為零售單價299元之面膜商品，其餘30盒為零售單價 399元之商品。是以被告販售上開侵害商標權之面膜商品之平均零售單價應為324元（計算式：【299×90+399×30】÷ 120＝324）。又被告富耕公司自103年12月1日起採購「玻尿酸10入國內版」、「高純度十入」等彩盒之數量合計共207000個，原告主張依商標法第71條第1項第3款但書規定，以上開面膜商品之平均零售單價為計算損害賠償額之基礎，再以被告所訂購之10片包裝商品之彩盒數量為計算民事侵權行為損害賠償金額之倍數基礎，故被告應給付損害賠償金為67,689,000元（計算式：324＊207000＝00000000，此處應係原告計算錯誤，但仍以原告聲明所述之金額為據）。三、再者，被告等既然已經有侵害原告如附件一所示商標權之事實，原告自得依商標法第69條第1項之規定，請求被告不得再使用如附件一所示商標圖樣於指定之商品（即「保濕水漾透潤面膜」、「完美淨白透潤面膜」、「高純度玻尿酸面膜」及「玻尿酸複合原液面膜」）。四、另依民法第195條之規定，被告應為回復名譽之適當處分。故請求被告應於蘋果日報之全國版頭版二分之一版面，將如附件二所示之道歉啟事，以新細明體24號字體刊登1日等語。五、並聲明：(一)被告應連帶給付原告67,689,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(二)被告應停止並不得使用如附件一所示商標圖樣於所指定之商品上。(三)被告應將如附件二所示道歉啟事內容，以二分之一版面、24號新細明體字體，刊登於蘋果日報全國版頭版下1日。(四)願供擔保，請准宣告假執行。貳、被告則答辯：一、被告富耕公司確曾與原告簽立產品委託加工合同，並為原告代工生產面膜商品。然而： (一)原告未依雙方簽訂之契約第15條有關違約賠償之約定提出請求，卻以商標法第71條請求，其請求權基礎未明。且本件遭查扣出售案外人劉秀屏之面膜商品只有120盒，原告卻以白紗公司出貨之紙盒數量207000個計算損害賠償金額，此部分原告應說明所主張侵權之態樣。 (二)被告富耕公司與蔡順富未侵害原告之商標權。蓋被告富耕公司並非未得商標權人即原告同意而生產遭扣案之120盒面膜商品，這些商品是外包裝文字打印錯誤造成的瑕疵品，被告蔡順富為免處罰犯錯之員工，導致可能違反勞動基準法，才要求員工將瑕疵品買回，被告蔡順富未依約定銷燬瑕疵品，其行為充其量只是違反雙方契約約定而已，並無「為行銷目的」對外販售之情形存在，主觀上亦無「故意」侵害原告商標權之情形。又被告富耕公司固然曾於103年12月1日起向案外人白紗公司訂購10片包裝彩盒，但此部分不在刑事起訴範圍，何況103年11月之後原告仍有繼續委託被告富耕公司生產10片裝的產品，原告稱已經全部改為8片包裝產品之陳述不實。事實上，下單訂購紙盒也未必有製作產品，且白紗公司帳務曾經出錯，該公司於104年4月間向被告富耕公司請款，卻未能提出被告富耕公司訂購之定貨單，足認該公司提出之彩盒訂購明細容有疑義。 (三)被告吳嘉煌認為被告富耕公司製造之商品當然是獲原告授權所生產，故其主觀上沒有侵權之故意等語。二、並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。參、本院得心證之理由：一、被告富耕公司與蔡順富部分 (一)上開被告應負擔損害賠償責任之理由： 1、按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。查被告富耕公司之法定代理人即被告蔡順富明知原告向我國經濟部智慧財產局申請註冊、核准，並指定使用於化粧品、面膜等商品如附件一所示之「森田藥粧」、「森田藥粧面膜專家」、「森田藥粧DR.MORITA」圖樣之商標，現在仍在授權專用期間內，未經商標專用權人森田公司之同意或授權，不得於相同商品上使用相同於上開註冊之商標；亦明知被告富耕公司雖然得依原告之委託生產前述面膜商品，但依2公司所簽訂之「產品委託加工合同」約定，富耕公司不得未經原告同意，即擅自額外生產印有前述商標圖樣之面膜產品並販售之。未料被告蔡順富竟然基於銷售之目的，利用富耕公司為原告代工生產上開面膜等商品之機會，未經原告同意，於104年11月23日前某不詳日期，在原告訂購之品項與數量外，額外指示不知情之員工生產包裝上印有原告上開商標之前述4種面膜商品，並於包裝上打印錯誤之廠商代碼後，私下以瑕疵品之名義由被告富耕公司販售給員工。恰巧不知情之員工即被告吳嘉煌以為放置於倉庫內之前述4種面膜商品為瑕疵品，於104年11月23日前某不詳日期，以每盒面膜60元之價格購入共120盒，並分別於104年11月23日、同月25日，以每盒75元之價格，販售給不知情之友人劉秀屏。之後，因劉秀屏與其配偶蔡鐮駿於「沙鹿全新二手跳蚤市場」網站上，刊登出售前述4 種面膜，為原告員工發現，而報警於104年12月3日晚上6時許查獲劉秀屏、蔡鐮駿2人，並扣得上開面膜商品之事實，業經本院以106年度智易字第7號刑事判決認定屬實，並認被告蔡順富所為係構成商標法第95條第1款於同一商品使用相同於註冊商標之侵害商標權罪，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日在案，有該刑事判決在卷可按，是原告主張被告蔡順富侵害其商標權之事實，堪信為真實。 2、其次，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責；法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，分別為公司法第23條第2項及民法第28條所明定。經查，被告蔡順富為被告富耕公司法定代理人與實際負責人，而富耕公司出售本案查扣之面膜商品給員工即被告吳嘉煌，係被告蔡順富於執行被告富耕公司業務中所為，因違反商標法致原告受有損害，原告請求被告富耕公司依前開規定與被告蔡順富就其商標權之損失負連帶賠償責任，確實有理由。 (二)損害賠償金額之計算： 1、因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項有明文。又商標法第71條第1項規定「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價1500倍以下之金額。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額。四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害。」，本件被告蔡順富經本院刑事判決認定有侵害原告商標權之行為，則原告依商標法第71條第1項第3款、公司法第23條第2項等條文，請求被告蔡順富與富耕公司連帶負損害賠償責任，即是有依據。 2、商標法第71條第1項第3款所謂「零售單價」，係指侵害他人商標權之商品實際出售之單價，並非指商標權人自己商品之零售價或批發價（最高法院95年度台上字第295號刑事判決參照）。是原告主張應該依其不同面膜商品真品之平均市場零售價格為零售單價，尚難認為可採，在此先予說明。又商標法第71條第1項、第2項之規範體系架構，侵害商標權之損害賠償責任並未逸脫損害賠償理論中「填補損害」之核心概念，商標法第71條第1項第3款僅為免除商標權人就實際損害額之舉證責任，始以法律明定其法定賠償額，以侵害商標權商品之零售價倍數計算，認定其實際損害額；另一方面，立法者考量以倍數計算之方法，致所得之賠償金額顯不相當者，賦予法院依同條第2項酌減之權限，使商標權人所得賠償與其實際上損害情形相當，以杜商標權人有不當得利或懲罰加害人之疑。而判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以加害人之侵害情節及權利人所受損害為主，是以有關加害人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形等均為審酌之因素。本院審酌被告富耕公司資本額為600萬元、本次侵害原告商標權之面膜商品數量為 120盒、販賣次數僅1次、對象只有被告吳嘉煌1人、再參考雙方簽訂之委託加工合同第17條約定有關侵害工業產權之懲罰性違約金倍數〈約定內容略以：乙方如有對甲方之智慧產權侵害之情事，...經協力廠商公正方確認為乙方責任，則乙方應依銷貨金額（市場營業額）計算之懲罰性違約金100 倍賠償予甲方〉之精神等一切情狀，認為依被告富耕公司販售員工面膜商品之單價60元為依據，至於倍數方面，因雙方契約約定之違約金是以市場營業額（零售單價×銷售數量）為據，因而本院認為依商標法第71條第1項第3款計算之倍數，應該比契約約定之100倍為高，所計算之損害賠償金額方符合契約約定之精神，因而認為以1000倍為宜，是被告富耕公司與蔡順富應連帶賠償原告之損害賠償金額為60,000元（60元×1000倍＝60000），逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。 3、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項及第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233條第1項及第203條所明文。本件原告對被告之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起刑事附帶民事訴訟而均於106年6月22日送達訴狀，被告迄未給付，當應負遲延責任。從而，原告依商標法第69條第3項、公司法第23條第2項等規定，請求被告富耕公司、蔡順富連帶給付自106年6月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵為正當，應予准許。 (三)按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第69條第1項有明文規定。本件被告蔡順富未經原告同意，透過被告富耕公司擅自生產相同於原告註冊商標圖樣之面膜商品並出售之行為，業經本院刑事判決確認如前所述，則原告請求被告蔡順富、富耕公司不得再使用如附件一所示「森田藥粧」、「森田藥粧面膜專家」、「森田藥粧DR.MORITA」圖樣之商標於「保濕水漾透潤面膜」、「完美淨白透潤面膜」、「高純度玻尿酸面膜」及「玻尿酸複合原液面膜」等面膜商品，應有理由，可以准許。 (四)又按民法第195條第1項固規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」。惟所謂適當之處分，應係指該處分在客觀上足以回復被害人之信譽且屬必要者而言（司法院大法官會議釋字第656號解釋文參照）。故被害人雖得請求侵害商標權者登報，但法院仍得審酌個案情節判斷是否必要。原告雖請求命被告將附件二所示道歉啟事以24號新細明體字體，登載於蘋果日報全國版頭版下二分之一版面1日。惟經本院審酌，被告富耕公司雖然是原告代工廠商，有能力大量製造侵害原告商標權之面膜商品，但本件刑事案件中，被告富耕公司僅販賣侵害原告商標權之商品1次，數量也只有120盒，數量非巨、零售價格亦不高，雖然被告有向白紗公司訂購大量的10片包裝彩盒，但並無證據證明除了警員查扣的120盒包裝彩盒外，被告富耕公司有實際生產、銷售其他侵害原告商標權之面膜商品，依上開侵權情節觀之，難認該侵害商標權商品足以造成原告之信譽已遭受全國性之損害，而有藉由刊登上開本件判決書於前揭報紙予以回復之必要。況且，命被告於前揭報紙刊登上開內容，所需篇幅非小，刊登費用甚鉅，相對於被告侵權行為所致之損害及原告藉由此一登報行為所可獲致回復商譽之實際效益，亦難認合乎比例原則。是本院審酌上開情節，認無以原告主張之方式登報之必要，原告此部分請求，應予駁回。二、被告吳嘉煌部分按刑事訴訟諭知無罪之判決者，對於附帶民事訴訟部份應以判決駁回原告之訴，刑事訴訟法第503條第1項前段定有明文。本件被告吳嘉煌被訴違反商標法一案，業經刑事判決諭知無罪在案，則依上開法律規定，原告之附帶民事訴訟之訴自應予以駁回。參、按所命給付之金額未逾500,000元，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。本件判決所命被告富耕公司、蔡順富連帶給付之金額未逾500,000元，法院應依職權宣告假執行。此部分雖經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為准駁之裁判，併此敘明。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。伍、本件為附帶民事訴訟，無須繳納裁判費，且兩造於訴訟程序中，亦無其他訴訟費用之支出，爰不併為訴訟費用之諭知。中華民國 106 年 8 月 29 日刑事第三庭法官張佳燉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。本判決非對於刑事訴訟之判決有上訴時不得上訴。中華民國 106 年 8 月 29 日書記官楊憶欣

臺灣彰化地方法院106年度智附民字第2號

關鍵資訊