107年度聲判字第23號｜刑事：聲請交付審判｜裁判日期：107 年 07 月 17 日

臺灣彰化地方法院刑事裁定　　　　　　 107年度聲判字第23號聲　請　人即　告訴人　七銘企業股份有限公司法定代理人　何語代　理　人　李　旦律師江俊賢律師被　　　告　林哲緯上列聲請人因聲請被告涉犯違反商標法案件，不服臺灣高等檢察署智慧財產分署檢察長民國107年4月24日駁回再議之處分（107 年度上聲議字第142號），聲請交付審判，本院裁定如下：主文聲請駁回。理由一、本件聲請交付審判意旨略以： (一)被告林哲緯所經營之「品盛酒業股份有限公司」(下稱品盛公司)未經聲請人同意或授權，竟私自使用聲請人享有商標權之第00000000號「阿里山 ALI SHAN」商標(下稱系爭商標)圖樣於酒類商品，並進行對外販售，確已構成違法。 (二)按「商標法第95條之處罰目的在於商標使用，而商標使用係以行銷為目的，其方式甚多，故侵害商標態樣變化多端。行銷之目的係針對行銷商品或服務而言，並非指行銷商標。故使用商標之行為，本質以行銷為目的，依社會生活經驗使用相同或近似商標之行為，伴隨後續之商品販售行為，繼而具體實現對商標權法益之侵害，此常態伴隨使用行為而生之後續販賣行為，其不法內涵應為主要之使用相同近似商標罪所吸收，則不另論罪。申言之，使用相同或近似商標於同一或類似商品，復有加以販賣行為，因商標法第5條規定商標使用之定義，其包含販賣行為，其販賣相同或近似商標商品之行為，不另論第97條之販賣仿冒商標商品罪。準此，被告將相同或近似於聲請人之系爭商標圖樣，使用於茶葉商品之包裝容器，自其違反商標法第95條第1款與第95條第3款之罪，不另論第97條之罪」，此有智慧財產法院105年度刑智上易字第82號判決意旨可資參照。而「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，商標法第95條定有明文，故商標法第95條之適用在主觀上並無需具備「明知」之要件，且依前所述本案被告應論以商標法第95條之罪，則原不起訴處分竟以商標法第97條需具備「明知」之要件而遽認被告無罪，未詳細論究本案是否構成商標法第95條之罪，其適用法律顯有疏誤。 (三)商標法第95條之適用以使用「相同」或「近似」商標於同一或類似之商品或服務為要件，而所謂商標是否構成相同或近似，亦即商標之近似應如何判斷？依據經濟部智慧財產局民國101年4月20日修正發布之「混淆誤認之虞審查基準」：「5.2.1商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯」、「5.2.3判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現」、「5.2.5商標給予商品/服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能誤認的近似程度」、「5.2.6.6組合或複合字詞之間以及與單一字詞之間，觀察時應先探求組合或複合字詞中，是否有主要字詞與形容字詞之分，若有，原則上應以主要字詞為比對客體」、「5.2.6.7在比對文字商標之外觀、觀念或讀音時，應特別注意的是要考慮個案之不同，不可將機械式的比對，套用於所有案件」。亦即商標倘在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似商標。判斷方式則有通體觀察、主要部分觀察及異時異地觀察。而品盛公司所販售之高梁酒產品外觀使用包括有「阿里山 ALISHAN」之字樣，主要部分已構成近似，依異時異地觀察判斷，當足使消費者在選購商品時產生混淆誤認，即已構成商標近似，侵害到聲請人之商標權，駁回再議聲請之處分未依照經濟部智慧財產局所訂定發布「混淆誤認之虞」審查基準進行判斷商標是否構成近似，遽稱「品盛公司生產、製造及銷售之阿里山高梁酒，其英文名稱為「ALISHAN」，其中並無任何字元間隔，與聲請人註冊，有字元間隔之「ALI SHAN」商標即有不同」云云，認事用法當有重大違誤。 (四)聲請人所銷售之阿里山小火車高粱酒，均有不定期於工商時報刊登廣告，且各酒品因行銷之目的，均會選擇配合最適當之通路，聲請人之產品早已於全台長期合作之菸酒專賣通路合作銷售酒款，且每年均有寄發產品目錄數千本及單張宣傳廣告，且購買聲請人產品不乏上市上櫃等知名企業或其負責人、高階主管。調查渠等購買之由，皆係鑑於阿里山小火車高粱酒之品質優良且卓越，進而購買自用、收藏或餽贈，益徵聲請人所銷售之阿里山小火車高粱酒確已於市場上具有相當知名度。 (五)「酒之販賣或轉讓，不得以自動販賣機、郵購、電子購物或其他無法辨識購買者或受讓者年齡等方式為之」，菸酒管理法第30條訂有明文，故酒類產品根本不得在網路上進行銷售，則原不起訴處分竟以在購物網站上未有發現聲請人販售商品等情，遽認系爭商標非眾所周知之著名商標云云，認定事實更有錯誤。甚且商標法第95條亦非僅對於著名商標加以保護，則原不起訴處分稱系爭商標非著名商標，故被告並無犯意云云，法律見解亦有違誤 (六)由商標資料查詢可知，含有「阿里山」文字者，獲經濟部智慧財產局准予註冊商標者，實不乏其例，例如：第00000000號、第00000000號、第00000000號、第00000000號…等註冊商標，且商標圖樣中含有臺灣其他地名且經核准者亦不勝其數，如以「玉山」、「陽明山」，及「合歡山」等文字作為商標使用，故原不起訴處分稱系爭商標因含有「阿里山」文字而不具識別性，不得註冊商標云云，顯有誤會。更況，品盛公司雖向經濟部智慧財產局申請廢止系爭商標，惟其主張之事由乃商標法第63條第1項第2款規定：「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。但被授權人有使用者，不在此限」，根本並非主張系爭商標不具識別性，原不起訴處分不察，竟以品盛公司申請廢止系爭商標遽稱系爭商標不具識別性云云，實有明顯錯誤。又品盛公司雖提出商標申請廢止案，惟聲請人確有持續使用系爭商標之事實，品盛公司之主張實無理由，故聲請人已書明理由與證據具狀答辯予智慧財產局。 (七)「商標有下列不具識別性情形之一，不得註冊：一、僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。二、僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。三、僅由其他不具識別性之標識所構成者」、「商標之註冊違反第二十九條第一項第一款、第三款、第三十條第一項第九款至第十五款或第六十五條第三項規定之情形，自註冊公告日後滿五年者，不得申請或提請評定」，商標法第29條第1項、第58條第1項均有明文，而系爭商標之註冊公告日乃為84年12月1日，故任何人現已不得再以系爭商標之註冊違反第29條第1項第1款、第3款為由提起商標評定，則系爭商標確屬合法有效存在。 (八)原不起訴處分已記載被告有向商標事務所詢問商標註冊事宜之經驗，且被告為品盛公司之負責人，品盛公司在臺灣又已有註冊「御窖」商標之前例，且顯然被告應有申請商標與商標使用之相關基本觀念，較一般人為熟稔，被告更可直接或委請商標事務所至我國主管機關經濟部智慧財產局官方網站進行商標查詢，豈有可能不知聲請人在臺灣已合法註冊系爭商標在案，故被告辯稱其不知系爭商標業經聲請人在臺灣地區註冊云云，應屬事後卸責強辯。 (九)「扣案色帶商品包裝盒上之「TYPRINTEC」字樣以略經設計且粗體深色之方式呈現，置於包裝盒正面左上角明顯可見，客觀上應足使相關消費者認識其為商標而具有商標的識別功能，可認被告係以行銷之目的，將「TYPRINTEC」字樣作為該印表機色帶商品之商標使用，雖扣案色帶商品上另有明顯之「快修通」字樣，然該「快修通」與「TYPRINTEC」字樣各具識別性可得區分，縱如被告所辯係聯合使用兩個商標，亦無礙本案以扣案色帶商品上之「TYPRINTEC」字樣與係爭商標所為之上開近似判斷。又本案近似與否判斷係以扣案色帶商品包裝盒上使用之「TYPRINTEC」字樣與系爭商標為比對，已如上述，並非以被告提出之其他註冊商標或聲請人將系爭商標實際使用之色帶商品為比對」，智慧財產法院104 年度刑智上易字第97號判決意旨可資參照，故縱算被告有聯合使用兩個各具識別性之商標，惟並無礙於與系爭商標是否近似之判斷；並且應以「被控侵權商標之實際使用態樣」與「註冊商標圖樣」進行比對，非以被告提出之其他註冊商標或聲請人系爭商標實際使用之商品為比對近似與否判斷，則原不起訴處分竟以品盛公司所製造之高梁酒外觀包裝另有品盛公司註冊取得之「御窖」商標圖樣，以及駁回再議聲請處分竟以被告使用「ALISHAN」英文字樣，該英文字樣旁同時有「TAIWAN KAOLIANG LIOUOR」英文字樣，遽認被告並無構成侵害商標權云云，其認定事實顯然不依證據且理由矛盾違法。二、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258條之1、第258條之3第2項前段分別定有明文。次按刑事訴訟法上述條文所定之交付審判制度，乃對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，此時，法院僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限。再按新修正刑事訴訟法第260條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規定，其立法理由說明，本條所謂不起訴處分已確定者，係包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，則法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之調查」，其調查證據範圍，自更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第260條之再行起訴規定，混淆不清，臺灣高等法院91年4月25日第一次刑庭庭長法律問題研究會議結論意旨可資參照。復按法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為聲請人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予交付審判，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第118 項可資參照。末按上開所謂聲請人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查，係指聲請人所提出請求調查之證據，檢察官未予調查，且若經調查，即足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分之決定，倘調查結果，尚不足以動搖原事實之認定及處分之決定者，仍不能率予交付審判。三、本件聲請人以被告涉有違反商標法第95條之非法使用他人商標、同法第97條之非法販賣侵害商標權商品等罪嫌，向臺灣彰化地方檢察署檢察官提出聲請，經該署檢察官於107年3月13日為不起訴處分（106年度偵字第9669號）後，聲請人不服，聲請再議亦經臺灣高等檢察署智慧財產分署檢察長於 107年4月24日以再議為無理由而以處分書駁回再議( 107年度上聲議字第142號)，該處分書於107年5月3日送達於再議聲請人等情，業經本院調取上開偵查及上聲議卷宗全卷審閱無訛。從而，聲請人收受前開處分書後，於107年5月11日向本院聲請交付審判，未逾10日之法定不變期間，程序上自屬合法。四、被告於高粱酒商品名稱標示「阿里山」或「阿里山 ALISHANTAIWAN KAOLIANG LIQUOR」字樣，非屬商標之使用行為，且亦無具體事證足證被告確有無侵害聲請人系爭商標權之故意： (一)按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條定有明文。是商標之使用應具備下列要件：(1)使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；(2)需有上述使用商標之客觀行為；(3)需足以使相關消費者認識其為商標，此乃商標使用之要件。易言之，商標之主要功能既在於識別商品或服務之來源，俾以保護商標權人之財產權，並維護市場之公平競爭，進而保障消費者或其他市場參與人之經濟利益。是以，商標之使用，於交易過程中，使用人於主觀上自須基於表彰商品或服務來源之意圖，客觀上亦須使商品或服務之相關消費者，認識其係用以表彰商品或服務之來源，並藉以與他人之商品或服務區別，如使用人客觀上縱有將商標用於商品或服務之事實，惟審酌其使用方法，倘係以符合商業交易習慣之誠實信用方法，將商標用以表示商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，而不具有商標使用之意思者，相關消費者亦非將該標示作為商品或服務之辨識來源，即非屬商標之使用。再商標法第36條第1項第1款規定：下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」，此為「描述性合理使用」，意指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。至於判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨使用目的是否具有影射或攀附他人商譽之意圖等相關證據綜合判斷，如行為人於交易過程中，以行銷為目的將他人商標用以辨識商品之來源，即屬商標使用，反之，如係將他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等用途，而非利用他人商標指示商品或服務之來源，即非屬商標之使用。次按商標法第95條第1款之未得商標權人同意，而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標罪，行為人除須在客觀上於同一商品或服務上有使用相同於註冊商標之商標之行為以外，其主觀構成要件，以行為人有侵害商標權之故意為前提。倘行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為有所過失，而造成侵害他人商標權之結果，要屬民事損害賠償之問題，即無從以商標法之刑事責任相繩。另此故意主觀犯罪構成要件應依積極證據認定之，苟積極證據不足為被告行為事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利證據。 (二)經查，「阿里山ALI SHAN」商標圖樣係聲請人向經濟部智慧財產局申請，於84年11月1日註冊之商標，指定使用於小麥酒商品；而「御窖」商標圖樣則係被告向經濟部智慧財產局申請，於102年10月1日註冊之商標，指定使用於酒(啤酒除外)、白蘭地酒、威士忌酒、汽泡酒、列酒、香甜酒、琴酒、藥味酒、水果酒、葡萄酒、米酒、高粱酒等商品；又「御窖YU JIAO(及圖)」商標圖樣則係被告向經濟部智慧財產局申請，於105年9月16日註冊之商標，指定使用於含酒精飲料(啤酒除外)、酒(啤酒除外)、白蘭地酒、威士忌酒、伏特加酒、清酒、紅酒、五加皮酒、茅台酒、汽泡酒、蘭姆酒、列酒、水果酒、蒸餾酒、藥味酒、水果酒、葡萄酒、米酒、高粱酒、果露酒、茶酒等商品乙節，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務表、商標註冊簿在卷可稽(見臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第9669號卷(下稱偵卷)第23頁、第38至40 頁)，合先敘明。 (三)被告雖生產並販賣外觀記載「阿里山ALISHAN TAIWAN KAOLIANG LIQUOR」字樣之「52度御窖阿里山台灣高梁酒」、「42度御窖阿里山台灣高梁酒」，及外包裝記載「阿里山」字樣之「58度御窖阿里山台灣高梁酒」、「58度御窖阿里山特級高梁酒」乙節，此有聲請人提出之實品及網頁翻拍照片在卷可佐(見偵卷第26至29頁)。然而，首先就「52度御窖阿里山台灣高梁酒」、「42度御窖阿里山台灣高梁酒」部分，經檢視該等產品正面外觀(見偵卷第26至27頁)，由上往下分別記載「阿里山ALISHAN TAIWAN KAOLIANG LIQUOR」、「台灣高粱酒」等字樣，而緊臨於「台灣」字樣之右邊，則有以紅色臺灣圖樣為底，內含白色「御窖」字樣之圖樣，且該圖樣右下方標示有「R(以圓圈圈起)」之一般用以表徵註冊商標之符號；另就「58度御窖阿里山台灣高梁酒」、「58度御窖阿里山特級高梁酒」部分，經檢視該等產品包裝正面外觀(見偵卷第27至28頁)，分別記載有「58度阿里山高粱酒」「58 度阿里山特級高粱酒」之字樣，緊鄰上開字樣旁亦均有以臺灣圖樣為底，內含「御窖」字樣之圖樣，且該圖樣右下方標示有「R(以圓圈圈起)」之一般用以表徵註冊商標之符號。是以該等包裝正面外觀整體綜合判斷，該以臺灣圖樣為底，內含「御窖」字樣之圖樣具有特別顯著性，且亦清楚標示一般用以表徵註冊商標之「R(以圓圈圈起)」符號，一般消費者觀之，應足以知悉上開商品所使用之商標應係「御窖」，而非「阿里山」或「阿里山ALISHAN」。又被告所販賣之上開商品外觀所記載無論係「阿里山ALISHAN TAIWAN KAOLIANG LIQUOR」或「阿里山」等字樣，與告訴人所註冊之系爭商標相較，其字體與文字排列方式亦均不相同。故就被告所販賣之上開商品而言，當無使消費者混淆商品來源之虞。 (四)又依通常商業交易習慣，各種類型之商品名稱時常藉由標示各地著名地標，以表徵其商品之產地，而非做為商標使用之情形，時常可見，而本件被告所生產之上開商品，雖標示有「阿里山」或「阿里山ALISHAN TAIWAN KAOLIANG LIQUOR」等字樣，然被告既已於上開商品之外包裝上均已標示足以使消費者辨識該等商品之商標係「御窖」之上開圖樣，且上開商品外觀所記載「阿里山ALISHAN TAIWAN KAOLIANG LIQUOR」或「阿里山」等字樣，與告訴人所註冊之系爭商標相較，其字體與文字排列方式亦均不相同，已如前述，若被告有將「阿里山」或「阿里山ALISHAN TAIWAN KA OLIANG LIQUOR 」等字樣作為商標使用，欲使消費者混淆商品來源，藉此以攀附聲請人之系爭商標意圖存在，當可使用與系爭商標相同之字體及排列方式即可，何須於上開商品上清楚標示出「御窖」商標之圖樣，以表徵上開商品之來源。故被告辯稱：上開商品上標示「阿里山」或「阿里山ALISHAN TAIWAN KAOLIANG LIQUOR」等字樣，僅係為藉由阿里山係臺灣之著名地標，以突顯上開商品之產地係臺灣，而非做為商標使用等語，並非無據，堪以採信。據此，在無其他具體事證足資佐證情形下，自難僅憑上開商品之外觀遽認被告有侵害聲請人系爭商標權之故意存在。 (五)綜上所述，被告雖於上開商品上標示有「阿里山」或「阿里山ALISHAN TAIWAN KAOLIANG LIQUOR」等字樣，然此僅係藉由阿里山係臺灣之著名地標，以突顯上開商品之產地係臺灣，且被告已於上開商品上清楚標示出「御窖」商標之圖樣，乃屬符合商品名稱之商業交易習慣之誠實信用方法，而無使消費者混淆商品來源之虞，是以，被告於行銷上開商品時，雖有標示「阿里山」或「阿里山ALISHAN TAIWAN KAOLIANG LIQUOR」等字樣行為，尚難認其係基於行銷目的而使用，自非屬商標之使用行為。故難認被告涉有違反商標法第95條之非法使用他人商標之罪嫌。因此，聲請人之上開主張難謂有據。又明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。商標法第97條定有明文。其立法理由載明；「本條所欲規範者，為前二條行為主體以外，其他行為人之可罰行為。若本條所列之行為，係由前二條行為主體所實施者，其情形已為前條罪責所涵蓋，並無另行構成本條罪責之餘地。」，而本件被告既係生產上開商品之人，若被告之行為違反商標法，則屬違反商標法第95條之行為主體，自非屬商標法第97條所定之「他人」，是被告非屬商標法第97條所規範之主體，聲請人認被告涉有違反商標法第97條之非法販賣侵害商標權商品罪嫌，容有誤會，附此敘明。五、綜上所述，本案既經原檢察官於偵查中就已顯現之證據資料為必要之調查，並於處分書內詳細論列說明，是本案既無積極事證足以證明被告有何聲請人所指之犯行，被告所辯尚非虛言，自難令被告負該等罪責。此外，卷內復查無其他積極證據可資證明被告確有聲請人所指之犯行，臺灣彰化地方檢察署檢察官及臺灣高等檢察署智慧財產分署檢察長分別予以不起訴處分及駁回再議之聲請，均無不當，亦無違背經驗法則、論理法則或其他證據法則。聲請人交付審判意旨猶執陳詞，指摘原不起訴及駁回再議聲請理由不當，且所執陳之事項亦經本院逐一說明其不足為推翻原不起訴處分書及駁回再議處分之理由，揆諸首揭說明，本件交付審判之聲請為無理由，依法應予駁回。六、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中華民國 107 年 7 月 17 日刑事第二庭審判長法官紀佳良法官張佳燉法官陳明照以上正本證明與原本無異。本件不得抗告。中華民國 107 年 7 月 17 日書記官顧嘉文

臺灣彰化地方法院107年度聲判字第23號

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