臺灣彰化地方法院109年度訴字第960號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 109 年 12 月 23 日

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第960號公　訴　人　臺灣彰化地方檢察署檢察官
被　　　告　林水發

指定辯護人　姜林青吟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第8291號），本院判決如下：
主 文
林水發無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林水發明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，詎其仍基於意圖販賣第一級毒品以營利之犯意，以其所使用之門號0000000000號（原誤繕為0000-000000 號，業經檢察官更正）行動電話，與附表所示之購毒者吳壬潤聯繫後，而於附表所示之時間、地點，以附表所示之金額分別販賣第一級毒品海洛因予吳壬潤施用牟利。
附表：（價格：新臺幣《下同》）
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│編號│交易時間│地點 │對象 │內容 │價格│
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│ 1 │108 年 3│○○縣○○市○○│吳壬潤│第一級│1000│
│ │月 1 日 │路00巷0之0號林水│ │毒品海│元 │
│ │17時30分│發住處 │ │洛因 │ │
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│ 2 │108 年 3│○○縣○○市○○│吳壬潤│第一級│1000│
│ │月 2 日 │路00巷0之0號林水│ │毒品海│元 │
│ │18 時許 │發住處 │ │洛因 │ │
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二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161 條第1 項、刑事妥速審判法第6 條、最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告林水發涉有販賣第一級毒品犯行，無非係以證人吳壬潤、林淑媛等人之證述，及卷附之長福瑞工程到簿影本、彰化縣警察局鹿港分局鹿警分偵字第1080013947號函、彰化縣警察局鹿港分局員警職務報告書、扣押物品清單等為其論據。
四、惟訊據被告林水發則堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，並辯稱：是證人吳壬潤打電話給我的，2 通電話都是要介紹我去星辰實業社工作的等語。其辯護人稱：證人吳壬潤有推薦污水處理工作並非虛假，不能只憑吳壬潤為不利被告陳述，即認被告有販毒行為等語為其辯護。
五、經查：
㈠惟按，證人有刑事訴訟法第181 條之情形者（即恐因其陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者），應告以得拒絕證言，同法第186 條第2 項定有明文。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保護及公共利益之均衡維護，同法第158 條之4 復有明文。在「法院或檢察官未踐行刑事訴訟法第186 條第2 項之告知義務，其所取得之證人證詞，對於本案被告有無證據能力？」，有複數紛爭見解，㈠有採權利領域說：證人拒絕證言權及法院或檢察官告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反刑事訴訟法第186 條第2 項告知義務所取得證人之證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之；㈡有採權衡判斷說：證人拒絕證言權及法院或檢察官告知義務之規定，除為保護證人外，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行刑事訴訟法第186 條第2 項之告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應適用刑事訴訟法第158 條之4 所定權衡判斷原則為審酌、判斷其證詞有無證據能力，而非純屬證據證明力之問題。而「權利領域說」求諸於人權保障論，主要源於美國長久以來確立之通則，認為證據排除法則之目的，在於擔保憲法基本人權免於國家機關不當或不法之干預，被告祇能主張排除侵害其憲法上權利取得之證據，對於侵害他人權利而取得之證據，則不具備主張排除之當事人適格，我刑事訴訟法第181 條之證人拒絕證言權既然在保護證人，法院或檢察官即使有違反同法第186 條第2 項之告知義務，被告亦非適格當事人，不得主張排除此項證據；「權衡判斷說」則基於維護司法正潔性與嚇阻違法論，強調法院職司審判，係立於公正第三者立場而為判斷，倘法院於審判中使用違法取得之證據，無異於法院替違法行為背書，亦等同於縱容政府機關侵害人民之憲法權利。且從嚇阻違法之觀點衡量，於本案之訴訟程序中將違法取得之證據加以排除，不失為有效防止政府機關將來違法取證之機制。是以，縱被告並非政府機關違反法定程序之權利受害者，而是關係第三人，仍應容許被告主張證據排除。準此，上揭見解，應以「權衡判斷說」為是。蓋我國證據排除法則並不生主張排除之當事人適格問題，倘採權利領域說，將主張排除者侷限於權利受侵害者始可為之，即失之偏狹，亦乏正當性。且刑事訴訟法第181 條之證人拒絕證言權不僅在於保護證人免於陷於三難困境以致自證己罪，亦同時使被告免於陷入困境之證人所為虛偽不實陳述之危險。因此，法院或檢察官如有違反刑事訴訟法第186 條第2 項之告知程序，所取得證人之證詞，不僅侵害證人之權利，也讓證人因不知可拒絕證言而產生誣攀或推諉被告之危險，自應容許被告主張證據排除。但為兼顧程序正義及發現實體真實，法院應適用刑事訴訟法第158 條之4 規定權衡判斷證人證言證據能力之有無（詳參最高法院109 年度台上字第2638號刑事判決意旨）。
㈡本件被告始終否認有販賣毒品海洛因予吳壬潤之犯行，檢察官以證人吳壬潤於警詢、偵訊中證述，並於108 年8 月5 日偵訊時以證人身分訊問證人吳壬潤，並詢問其與證人之親威關係，證人吳壬潤回答：「沒有，他以前是我妹婿，但已經跟我妹妹離婚。」，之後僅逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結而為供述，並未踐行刑事訴訟法第186 條第2 項證人得拒絕證言之告知義務（見108 年度偵字第8291號卷第309 頁），其取得之供述證據，乃違反刑事訴訟法第186 條第2 項之告知程序所取得，揆諸首揭說明，其是否具備證據之適格性，自應依刑事訴訟法第158 條之4 規定之權衡原則，予以審酌定之。
㈢又刑事訴訟法第158 條之4 立法理由揭示「為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖。③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。④犯罪所生之危險或實害。⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性。⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力」等分別情形以觀。查，證人吳壬潤於108 年8 月5 日上午10時35分製作警詢筆錄後，隨即於同日下午7 時2 分之偵訊時具結證稱：108 年3 月1 日下午5 時30分這天通話是用代號交談，譯文中有「工作」就是指毒品海洛因，幾點下班就是我們約見面的時間，108 年3 月2 日當天證人打了2 通電話，譯文中「今天你有做嗎」，就是問被告有沒有毒品海洛因，當天講說「找工作」也是假的等語（詳見108 偵8291偵卷第309 頁），證人吳壬潤於該偵訊時已明確表示被告係其前妹婿，但已與其妹妹離婚，有該偵訊筆錄足參。觀之該偵訊筆錄，證人吳壬潤與被告林水發間，有曾為二親等內之姻親關係（刑事訴訟法第180 條第1 項第1 款），得拒絕證言之身分關係，檢察官對於法律之熟稔當無疑義，卻於偵訊時忽略此證人得拒絕證言之告知，其違背法定程度難謂不重大，又證人吳壬潤施用毒品之上游為其前妹婿，倘已告知證人曾有此二親等姻親關係得拒絕證言，證人內心就此供出上游減刑及前妹婿間之利益必為適妥衡量，實難期待必為上揭偵訊之證述，而無選擇拒絕證言之情，再者，本件購毒者僅證人吳壬潤1 人，其證述對於被告犯罪所生之危險甚為重大，是上揭證人吳壬潤偵訊證據之取得，對於被告訴訟上防禦不利益之程度可謂不小，本院審酌前情並權衡程序正義、基本人權、發現實體真實及公共利益等情後，認證人吳壬潤偵訊筆錄並無證據能力，應予排除。
㈣雖卷內有被告與證人吳壬潤之2 通監聽譯文，其於108 年3
月1 日16時11分34秒中提及「被告：我有工作在做，不然你晚上來家裡」、「吳壬潤：污水處理的要做嗎？」…同年月2 日13時36分21秒提到「吳壬潤：那一天1500看你要不要過去，污水的啦！」…「被告：我要領現金。」、「吳壬潤：那個老闆娘很好商量，我都幫你應酬好了，你過去跟他講，我都有跟他講了，禮拜一開始上班…」（見108 他315 號偵卷第207-208 頁之通訊監察譯文）。而證人即星辰實業負責人林淑媛於員警訪談時稱：林水發在我公司擔任臨時工，日薪1500元，因出勤不正常所以我叫他不用來上班了（見108
偵8291偵卷第339 頁之查訪紀錄表），及於偵訊時結證稱：阿凱（即吳壬潤）本來要介紹被告做污水處理，後來我要參加太陽能，就集合5 至7 個人去做太陽能，太陽能做沒一個月就結束了，林水發就回來做污水，他的工作一天是1500元，他每天都借支，所以他要領現金等語（詳見108 偵8291號偵卷第413-415 頁），復佐以員警前往「星辰實業社」查訪時，證人林淑媛提出「長福瑞工程簽到簿」，其內確有林水發3 月1 日於「簽到時間」欄位有「1000」及3 月2 日「
975 」之記載（同上偵卷337 頁），由此足認被告確有經證人吳壬潤介紹前往證人林淑媛之「星辰實業社」（簽到簿記載為「長福瑞工程」）工作，應屬事實。證人吳壬潤雖就上揭通訊監察譯文中有「工作」指毒品海洛因，幾點下班就是約見面時間，「你今天有做嗎」就是問有沒有毒品海洛因，現在的術語你們都料想不到，我們都是用工作做為代號（詳見同上偵卷第309 頁）等等解釋通訊譯文中之內容，實難僅以證人吳壬潤之證述，而執此採為不利被告之認定。是此通訊監察譯文，亦難憑以認定被告與證人吳壬潤於通話後見面，確有為毒品海洛因之交易行為。
㈤再證人吳壬潤雖於警詢時（108 年8 月5 日上午10時39分製作）證稱：最後1 次施用毒品是於108 年8 月4 日下午17時在其妹婿即被告林水發住處施用第一級毒品海洛因，該海洛因係在被告住處向被告購買的，通訊監察譯文中之時間108
年3 月1 日及108 年3 月2 日均有於通話後約見面購買1000元海洛因1 小包施用等語（見108 偵8291卷第000-000 號警詢筆錄）。此證人吳壬潤之警詢陳述，被告及其辯護人認其屬傳聞證據不能當證據使用（見本院卷第5 頁）。依刑事訴訟法第159 條之4 規定，證人吳壬潤警詢證述，查無傳聞證據例外得為證據之情，認此警詢證述亦難認得採為被告論罪之證據。
㈥末查，證人吳壬潤於本院審理時之證述，雖經本院踐行刑事訴訟法第186 條第2 項之告知程序，其證述與證人警詢、偵訊之證述情節大致相同，惟證人之偵訊、警詢筆錄均無證據能力，如前述，而證人於審理時之證述難免陷於真實陳述及偽證罪之困境中，實難謂不受警詢、偵訊內容之影響，自難憑此採為被告論罪之依據。
六、綜上所述，檢察官起訴被告販賣毒品海洛因犯行，除指證者即證人吳壬潤單方陳述外，其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據亦尚有不足，且證人吳壬潤之指述程序又如上採證瑕疵，實難認被告有起訴書所載之犯行，此外，復查無其他證據足資認定其有此犯行，不足使本院達到不致有所懷疑而得確信其為真實有罪之程度，依前揭說明，其犯罪即屬不能證明，依法自應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官廖偉志到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日刑事第五庭 審判長 法 官 李淑惠
法 官 吳芙如
法 官 陳德池
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日書記官 黃國源