110年度金易字第1號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：111 年 04 月 27 日

臺灣彰化地方法院刑事判決 110年度金易字第1號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告蔡宜臻指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7885號），本院判決如下：主文蔡宜臻共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、蔡宜臻、蔡宜峯及黃美惠（蔡宜峯及黃美惠2人另為簡易判決）均明知證券商須經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，其等非證券商，亦未經主管機關發給許可證照，本不得經營證券交易法第15條所規定有價證券買賣之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，仍基於非證券商而經營有價證券業務之犯意聯絡，蔡宜臻自民國103年1月起至106年11月（起訴書誤載為12月）止，向不知情之賴劉秀珠以每月新臺幣（下同）1萬2000元承租彰化縣○ ○市○○路000號3樓做為營業據點後，蔡宜臻與蔡宜峯共同經營「瑞豐投資顧問有限公司」（未經申辦設立登記，下稱瑞豐公司），並對外招募黃美惠及真實姓名年籍不詳之「謝美琪（音同）」等人擔任營業員，透過電話行銷或寄送文宣方式，向不特定人推銷未上市公司股票，經客戶回應有意購買，即代辦股票交割、代繳證券交易稅等手續，再親自送交實體股票及完稅繳款書存根聯給客戶，當面收款，或郵寄實體股票，請客戶匯款到無證據認其知情之林博威申辦之臺中商業銀行內湖分行000000000000號帳戶。蔡宜臻並教授上揭營業員證券相關知識及推銷話術，蔡宜峯則負責管理營業員上下班、發放薪水等工作。嗣於106年間，黃美惠、「謝美琪」以附表所示方式，販售嘉騰科技股份有限公司及安特羅生物科技股份有限公司之股票予羅鎮廷、游建文及陳綺鄉，共計獲利54萬元。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力（最高法院94年度台上字第948 號判決可資參照）。次按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：……三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」刑事訴訟法第159條之3第3款復定有明文。證人陳智海於警詢時所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟證人陳智海既經本院依法傳喚，並未到庭，有本院送達回證、戶役政資訊網站查詢個人戶籍資料、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、被告前案紀錄表在卷可參，足認證人陳智海有傳喚不到之情形。而本院審酌證人陳智海係以犯罪嫌疑疑人身分，經警察至法務部○○○○○○○內為訊問，客觀上不可能有刑求情事，且證人陳智海於警詢作證時，距離案發時間較近，記憶應當較為深刻，復無證據證明司法警察有不法取證之情形，則依當時之客觀外在環境與條件，足認證人陳智海於警詢時關於被告之陳述內容具有可信之特別情況。且該部分陳述為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，應具有證據能力。是辯護人爭執證人陳智海警詢筆錄之證據能力云云，洵不足採。㈡被告及其辯護人除上開主張無證據能力外，與檢察官均就後述被告以外之人於審判外陳述於本院審理時同意有證據能力，或迄至於言詞辯論終結前均無意見及聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，認均應有證據能力。㈢至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案相關之待證事實亦具有關聯性，並均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料亦均有證據能力。二、訊據被告蔡宜臻固坦承有承租本案房屋，惟矢口否認有與同案被告蔡宜峯共同經營瑞豐公司，並從事非法經營證券業務，而有違反證據交易法之犯行，並辯稱：其租該屋係賣茶葉，僅賣約4個月，之後因該屋仍在租期內始讓共同案被告蔡宜峯在該地點做生意云云。經查：㈠前揭非法經營證券業務之犯罪事實，業經共同被告蔡宜峯、黃美惠供承在卷，且與證人賴慶龍（曾為瑞豐公司員工）、陳綺鄉（被害人）、游建文（被害人）、羅鎮廷（被害人）、賴翎甄（出租人之女即所有權人）、賴劉秀珠（出租人）等人之證述情節大致相符，復有卷附之證人羅鎮廷提供之嘉騰科技股份有限公司及安特羅生物科技股份有限公司之股票影本、財政部國稅局年度證券交易稅額一般代繳稅額繳款書影本、被告黃美惠名片、與被告黃美惠（LINE暱稱：大大理專）之LINE對話紀錄翻拍照片等足佐，此部分事實堪以認定。㈡共同被告黃美惠於本院審理時結證稱：進入瑞豐公司擔任營業員，是我看夾報應徵電話行銷，當時是蔡宜臻跟我面試的，在員林市○○路000號3樓的公司面試的，蔡宜臻跟我說是電話行銷，是賣股票，蔡宜臻教我怎麼做、怎麼行銷，蔡宜臻教我怎麼行銷這股票的方式，蔡宜臻會拿未上市公司的股票給我們；我曾經請蔡宜臻幫忙和羅鎮廷面交股票、股本，羅鎮廷所說的林玉芬代為面交股票的林玉芬就是指蔡宜臻，蔡宜臻是教我們怎麼行銷，蔡宜峯是算業績給我們等語（詳見本院卷第163-165頁、第168-170頁），與被告黃美惠於偵查時亦具結證稱：蔡宜臻教我如何推銷販售股票的業務，要如何推銷話術也是蔡宜臻教的，蔡宜峯是我們的老闆，他負責管我們上下班、發薪水，買賣股票的業績是由蔡宜臻、蔡宜峯2人計算的等語（詳見偵卷第322頁）。再參佐共同被告蔡宜峯於警詢時供稱：彰化縣○○市○○路000號3樓的瑞豐公司辦公室我有進去看過，有空才會進去找蔡宜臻坐坐，現場的人員主要都是在打電話，我有時候會協助蔡宜臻幫忙一些電話帳單或一些雜務工作，我沒有協助尋找客戶推銷未上市股票，我對這些事情都不懂，我也不懂販賣未上市股票的業務等語（見偵卷第46-48頁），由此足知，共同被告蔡宜峯並非瑞豐公司主要業務負責人，而共同被告黃美惠與被告蔡宜臻並無任何仇恨，當無構陷被告蔡宜臻之理，是被告蔡宜臻確實參與瑞豐公司之未上市股票販售業務，至為明顯。至於證人蔡宜峯於本院審理時證稱被告蔡宜臻沒有參與，只有在瑞豐公司還沒開始經營時有叫蔡宜臻幫忙，黃美惠知道蔡宜臻先前做過，才問她一些業務，是請教業務，並不是指導等語，顯係迴護被告蔡宜臻之詞，難以採為被告蔡宜臻有利之認定。㈢又證人賴翎甄於警詢時證稱：門牌號碼彰化縣○○市○○路000號 3樓房屋的所有權人是我，該房屋由我母親賴劉秀珠代為出租及管理，我母親沒有保留租賃契約，只記得該對夫婦的太太年約30餘歲，丈夫年約40餘歲，簽約人是該丈夫的胞姐蔡宜臻，我只知道蔡宜臻，並沒有見過她等語（見偵卷第150-151頁）。復酌以證人賴劉秀珠於警詢時證稱：彰化縣○○市○ ○路000號3樓房屋是我女兒的，我受我女兒委託出租3樓予蔡宜臻，但租金都是透過她的弟媳交給我，租期是自103年1月至106年11月，蔡宜臻的弟媳在106年間支付10月租金時，就說下個月會退租，11月底退租，蔡宜臻的弟弟及弟媳就在我家將房屋鑰匙交給我等語（見偵卷第159-160頁），由此足知，蔡宜臻承租門牌號碼彰化縣○○市○○路000號3樓房屋的租期是自103年1月至106年11月止，公訴意旨認係至106年12月止，為誤載，應予更正。至於被告蔡宜臻供稱其承租該地點賣茶葉，僅做5個月就不下去了，當初租金是一次簽一年，押金會被扣款，蔡宜峯想用這個這點做生意云云，顯與證人前揭證迥異。證人前揭證述均係以蔡宜臻出面簽約及由蔡宜臻的弟媳交付租金，並無中途變更承租人或由蔡宜峯承接租約之情，被告蔡宜臻此辯解，殊難採信。㈣再證人陳智海於警詢時證稱：我只是瑞豐公司登記負責人，販售未上市股票的集圑以我的名義承接未上市股票，據我所知瑞豐公司沒有彰化辦公室；我於103年認識蔡宜臻，因為蔡宜臻也是從事經營販售未上市股票公司的老闆，她在彰化縣跟基隆市都有設立辦公室，蔡宜峯我不認識，但有聽說他是蔡宜臻胞弟，負責位於彰化縣辦公室的未上市股票販售，蔡宜臻知道瑞豐公司被搜索後（104年2月間遭搜索）主動跟我聯繫，說她願意幫我販售瑞豐公司持有剩餘的未上市股票，後來我不願意再擔任掛名負責人，我大約在104年6月間把實際營業地辦公室租約及電話取消，瑞豐公司於104年遭搜索後，我完全沒有再參與及從事未上市股票販售事業，至於105年後面還有人以瑞豐公司名義販售未上市股票，我完對不知情等語（詳見偵卷第52-56頁），由此可知，被告蔡宜臻確實有以瑞豐公司名義從事未上市股票販售犯行，洵屬明確。㈤復參以被告蔡宜峯於本院審理時結證稱：因為被告蔡宜臻曾經做過，曾經請她來幫忙，有時業務會問她，找人、租店、要賣股票都叫被告蔡宜臻幫忙等語（詳見本院卷第159頁），雖蔡宜峯證稱係在瑞豐公司開始營業前請被告蔡宜臻幫忙，但不是這場云云。惟觀之證人陳智海前揭證述，及被告蔡宜臻前於102、103年間因違反證券交易法之非法經營證券業務罪，經法院判處2罪，合併定應執行有期徒刑6月得易科罰金確定（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，及臺灣彰化地方檢察署103年度偵字第2954號、第6079號起訴書及臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第10025號、第23485號起訴書），該次之犯罪手法與本案相同，且本案事發後，共同被告蔡宜峯於第1次警詢筆錄時供稱「不會每天都去該址辦公室，有空才進去找蔡宜臻坐坐，不清楚瑞豐公司販售何家股票」等語，顯見被告蔡宜峯與被告蔡宜臻2人姐弟情深，刻意將被告蔡宜臻參與本案非法經營證券業務之相關行為提前至本次犯行前，難以採為被告蔡宜臻有利之認定。被告蔡宜臻確有與同案被告蔡宜峯、黃美惠共同犯本案非法經營證券業務罪，堪以認定。㈥至於辯護人聲請傳喚證人陳智海以證明被告無有參與本案犯罪事實云云。本案依前揭事證，足認被告蔡宜臻確有本件犯行，辯護人聲請再次傳喚，本院審酌前情認無必要，附此敘明。㈦被告前揭辯解俱難採信。本案事證已臻明確，被告蔡宜臻犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠按證券商須經證券主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，而有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他須經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法所規定之經營證券業務，此參證券交易法第44條第1 項、第15條之規定即明。本件由被告蔡宜臻與同案被告蔡宜峯均擔任實際負責人，惟並未經申辦設立登記之「瑞豐公司」，並未經主管機關金管會許可並發給許可執照而准予經營證券業務，是核被告蔡宜臻於前揭期間實際經營「瑞豐公司」，並僱用同案被告黃美惠、「謝美琪」擔任該公司業務員，由被告蔡宜臻、同案被告蔡宜峯指示黃美惠、「謝美琪」等業務員以前揭方式招攬不特定投資人如附表所示未上市（櫃）公司股票，而共同經營證券業務之行為，均係違反證券交易法第44條第1 項規定，應依同法第175 條第1 項規定處罰。被告蔡宜臻與同案蔡宜峯、黃美惠及「謝美琪」就前揭非法經營證券業務之行為間有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又按證券交易法第175 條第1 項所規定違反同法第44條第1 項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂「業務」，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪係以反覆實行為其典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，在刑法評價上應認為係構成要件之行為單數，僅包括成立一罪。㈡爰審酌被告蔡宜臻為高中畢業之智識程度，沒有其他專門技術或證照、未婚，有3個小孩分別為16歲、18、20歲，與小孩同住租屋處，之前在夜市賣芭樂，目前已經休息一陣子，小孩都有在打工，4個人一起分擔房租及生活開銷，每月尚有貸款及負債等生活狀況，並兼衡被告犯罪動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準示懲。至於檢察官求處有期徒刑8月，本院審酌前情，認稍嫌過重，附此敘明。四、至於檢察官於本院審理程序時對於本院為被告蔡宜臻指定辯護人之訴訟指揮處分，以本案非強制辯護案件，且被告並非低收入戶、中低收入戶或原住民，被告沒有智能障礙或精神障礙，可以自主的完全陳述，應訴能力正常，本案也沒有其他特殊情形需要指定辯護，甚至被告之前明確表示不選任辯護人，本案並沒有指定辯護的理由，依照刑訴288條之3規定聲明異議，請求撤銷指定辯護人之處分等語。經查：㈠按現行之刑事訴訟制度為「改良式當事人進行主義」，由於被告無論在法律知識層面，或在接受調查、被追訴的心理層面，相較於具有法律專業知識、熟悉訴訟程序之檢察官均處於較為弱勢的地位。因此，訴訟程序之進行非僅僅強調當事人形式上的對等，尚須有強而有力的辯護人協助被告，以確實保護其法律上利益，監督並促成刑事訴訟正當程序之實現。故該刑事訴訟法第33條就強制辯護案件指定辯護人之規定，迭歷多次修正，增加低收入戶、中低收入戶、原住民身分，及智能障礙與原住民身分於偵查中未經選任辯護人者，應指定辯護人，此乃藉由辯護人之法律專業知識，以協助被告，俾彌補被告法律上專業知識之不足，以保障被告法律上利益。該強制辯護案件指定辯護人之列舉各款情形下，復有第31條第1項第6款之「其他審判案件，審判長認有必要者」情形，是該款此乃賦予審判長就其所進行案件之具體情形而為公設辯護人或律師之指定為被告辯護，以補立法上掛一漏萬之不足，並兼顧被告訴訟上之法律上利益。㈡本院審酌本案被告蔡宜臻所涉犯罪情節及相關卷證資料，及審理時復有證人需進行交互詰問，認被告就法律上專業知識似有不足，實難為充分之陳述與辯論。雖被告自承不用選任辯護人，其不選任辯護人原因甚多，該辯護人選任尚需承擔不少經濟壓力，是為最直接之因素，而被告雖非低收入戶、中低收入戶，亦非原住民身分，也非心智缺陷無法為完全陳述之人，實不因被告不符合上開列舉各項條件，既不提供被告在法律上專業知識之協助，是故本院認本案確有必要為被告指定辯護人，以協助被告進行訴訟程序，俾兼顧被告訴訟法律上利益之必要。㈢綜上，檢察官就本院為被告指定辯護人之訴訟指揮處分為聲明異議請求撤銷指定辯護人云云，為無理由，此聲明異議應予駁回，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官林士富到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　27　　日刑事第五庭法官李淑惠以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　27　　日書記官黃國源附表編號業務員被害人購買股票之時間地點購買標的價金付款方式 1 黃美惠羅鎮廷 105年12月5日起到106年6月12日間某時，在新北市三峽區國學街上之統一超商。嘉騰科技股份有限公司股票1張 6萬8000元交付現金與黃惠美 2 黃美惠羅鎮廷 105年12月23日。嘉騰科技股份有限公司股票1張 6萬8000元匯款至林博威之台中商業銀行內湖分行000000000000號帳戶 3 黃美惠羅鎮廷 106年6月14日，在新北市○○區○○街000號之統一超商中園門市。嘉騰科技股份有限公司股票1張 6萬8000元交付現金與黃惠美委託之真實姓名年籍不詳之林玉芬（音同，LINE暱稱：Tina嘉騰林小姐） 4 黃美惠羅鎮廷 106年11月22日，在桃園市大園區新興路上之全家便利商店。安特羅生物科技股份有限公司股票2張 20萬元交付現金與黃惠美 5 謝美琪游建文 106年1月24日嘉騰科技股份有限公司股票1張 6萬8000元匯款至林博威之台中商業銀行內湖分行000000000000號帳戶 6 謝美琪陳綺鄉 106年1月24日嘉騰科技股份有限公司股票1張 6萬8000元匯款至林博威之台中商業銀行內湖分行000000000000號帳戶附錄論罪科刑法條全文：證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3 項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28 條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。

臺灣彰化地方法院110年度金易字第1號

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