臺灣彰化地方法院111年度簡上字第17號

• 裁判案由: 違反食品安全衛生管理法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 111 年 05 月 18 日
• 當事人: 臺灣彰化地方檢察署檢察官、巫旭生

臺灣彰化地方法院刑事判決
111年度簡上字第17號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 巫旭生

選任辯護人 陳昭勳律師
上列上訴人因被告違反食品安全衛生管理法等案件，不服本院中華民國110年11月30日110年度簡字第1405號第一審簡易判決（起訴案號：110年度偵字第5290、7056號），提起上訴，本院管轄
之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於緩刑及犯罪所得沒收部分撤銷。
巫旭生緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，應於檢察官指定之期間內，向公庫支付新臺幣伍佰萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務，並應接受法治教育陸場次。
扣案之犯罪所得新臺幣參佰伍拾貳萬參仟捌佰陸拾柒元沒收。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍：
按民國110年6月16日修正公布、同年月18日生效施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於
判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」，其修法理由揭示：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」之旨。查檢察官上訴書已明確表明係針對原審判決諭知緩刑宣告部分聲明上訴，被告巫旭生則僅就量刑及犯罪所得沒收部分上訴(均詳後述)，依前開說明，本件審理範圍僅限於原審判決之量刑、緩刑及犯罪所得沒收部分，至於本案犯罪事實、論罪部分(所犯罪名、罪數關係)，均如附件原審判決書所載。
二、檢察官上訴意旨略以：被告所犯販賣假冒食品罪，受害者不僅本案告訴人等，而亦直接或間接導致多數不特定消費者受害，戕害國民健康之情節並非輕微，是被告本案犯行情狀，嚴重影響社會治安，其所為對社會治安及公共利益之危害非輕，況被告尚有未扣案之新臺幣(下同)549萬367元未為繳納，殊無暫不執行其刑為適當之可言，自不宜予以諭知緩刑，原審未慮及此，驟然對被告為緩刑之宣告，自有不當。
三、被告上訴理由略以：
(一)被告認罪，與告訴人林芷羽、陳晉蓉、施峯山、陳文宗、施文晢達成和解，並自行繳回犯罪所得，請求法院從輕量刑，給予緩刑之諭知。
(二)原審判決就犯罪所得之認定有所違誤，被告加水站及販賣給陳文宗、施文晢之收入均存入其配偶張美枝所申設之台中商業銀行帳號000000000000號帳戶(下稱台中銀行帳戶)，故原審判決另列出被告販賣給陳文宗、施文晢之獲列共129萬1,200元(計算式：110萬9,700元＋18萬1,500元)，有重複計算之
情形，又被告及張美枝將其等所有之土地及房屋出租他人之租金收入共34萬5,000元(計算式：8萬4,000元+26萬1,000元)，亦存入台中銀行帳戶，此部分非犯罪所得，應予扣除，
另被告於107年12月起至110年4月22日之期間共至桃米商行
載水32次，以每次載運10噸、每20公升出售10元計算所得為16萬元(計算式：32次×10噸×1000公升×【10元÷20公升】)，此部分並非販售假冒食品之所得，應予扣除，又被告與告訴人等人達成和解之金額共計146萬2,000元，已實際合法發還被害人，應不予宣告沒收，故應予沒收之犯罪所得合計為352萬3,867元(計算式：549萬867元－34萬5,000元－16萬元－146
萬2,000元)，且經被告自行繳回等語。
四、上訴理由之論斷：
(一)按量刑的輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審判決審酌被告經營投幣式加水站，從事飲用水之販賣，理應注意遵循相關法令，確保所用水源符合標準，以免對消費者造成健康風險，竟為圖私利，以經由淨水設備處理後仍不符合標準之本案地下水為水源，並於販售盛裝水之加水站為虛偽標記，向購水消費者傳達水源安全合法之不實訊息，假冒為使用合格水源之產品進行販賣，對公眾飲食安全造成潛在風險，所為實值非難；惟被告坦承犯行，且已與告訴人等成立調解並賠償損害，並衡酌其素行、犯罪動機、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原審判決已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑內科處其刑，所為量刑尚屬妥適，並無不當或違法，亦無量刑過重之情。從而，被告上訴意旨對原審判決量刑部分之指摘，為無理由，應予駁回。
(二)撤銷原審判決關於緩刑部分：
1.按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施(入監服刑或在矯治機關接受治療)；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑(
參刑法第75條、第75條之1)，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件
，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性。又按緩刑及附條件緩刑之諭知，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之限制。而緩刑之負擔或條件不但落實犯罪行為人的再社會化需求，也顧及了犯罪受害人必須受到補償與社會對犯罪必須回應的期待，故緩刑宣告與緩刑條件之宣告，彼此間具有不可分的關係。又緩刑作為一社會內處遇制度，目的本在避免短期自由刑之弊害，蓋因短期自由刑既難以迅速矯正犯罪者、使之謀得生活技能，反而易因初犯與慣犯相處，習得更多犯罪技巧、擴展犯罪網絡人脈。同時，也因為入監與社會隔離，頓時切斷犯罪者與社會的關聯，嚴重減損其名譽及信用性，致於出監後遭標籤化而難以更生回歸社會，尋無立足、包容之地而陷入再犯入監之惡性循環。然需併予正視的是，緩刑之非機構性的處遇措施，確實與刑罰應報、一般預防目的處於緊張關係，易使一般人對於緩刑有輕縱犯罪者之疑慮，難以平復已遭犯罪者撼動之法秩序，不足以重振、宣示法秩序之不可侵犯性。為平衡此種緊張關係，刑法第74條第2
項規定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人道歉、立悔過書、向被害人支付相當數額、向公庫支付一定之金額、提供40小時以上240小時以下之義務勞務、完成
戒癮治療、精神治療、心理輔導等處遇措施、其他保護被害人安全或預防再犯之必要命令。藉由附條件緩刑方式，增加行為人於緩刑期間之負擔，相較於短期自由刑對犯罪者所造成之弊害，在刑罰方式欠缺多樣性之現時，附條件緩刑當有助於尋求個案處理之妥適性，以兼顧、平衡應報、一般預防及特別預防之目的及衝突。是以，評估行為人是否宜為緩刑或附條件緩刑之宣告，應綜合審酌刑罰之應報、一般預防及特別預防目的，判斷行為人是否具有刑罰之必要性及再犯危險性，並受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。
2.原審判決以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，致罹刑章，犯後坦承犯行，並與告訴人等達成調解且給付賠償金額完畢，歷此刑事偵、審訴追程序，應已知所警惕，應無再犯之虞，而諭知緩刑，符合刑法第74條第1項第1款之規定，並無濫用裁量權之情形，固屬妥適。然近年來關於違反食品安全衛生管理法之案件層出不窮，被告身為飲用水販售業者，因無暇至水源地載水，為謀私利，自107年12月間起至110年4月22日止之期間，販售不合格之水
源，以此方式欺瞞消費大眾付出金錢購買，足以影響消費大眾基於主觀認知選購之權利，造成消費者及下游業者之財產損失，徒增無辜消費者對於食品安全之疑慮與恐慌，並打擊民眾對食品安全之信心，再其所犯食品安全衛生管理法第49條第1項之罪為7年以下有期徒刑之罪，原審量處有期徒刑亦達10月之重，惟原審僅諭知被告之緩刑期間為3年，並應向
檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，顯
不足以使被告記取教訓，難符合社會對犯罪必須回應的期待，未發揮緩刑所附條件同予兼顧、調和緩刑所應具備強化警惕被告、預防再犯之積極功能，以達刑罰一般預防與特別預防之效果，難認符合比例原則。檢察官上訴意旨認原審判決宣告緩刑不當，固無理由，然原審判決關於緩刑期間及條件既有前述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
3.被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其因一時失慮而罹刑章，於偵查及歷審均坦承犯行，且已賠償告訴人等人，復已繳回犯罪所得，堪認被告尚有悔意，信經此刑之宣告，應知所警惕，本院認只要對於被告上開宣告之刑附加具負擔之緩刑宣告，已足達到警惕、預防再犯之效果，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，
以啟自新。且為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，確保無再犯之虞，命被告應於檢察官指定之期間內，向公庫支付500萬元，及應向檢
察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並接
受法治教育課程6場次，始足令被告從中深切記取教訓，並
督促其時時警惕，且依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾由觀護人予以適當之督促，以期達到刑罰一般預防與特別預防之效果，並收矯治與預防之綜效。倘被告未履行緩刑負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
(三)撤銷原審判決關於犯罪所得沒收部分：
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。
2.被告主張原審判決就犯罪所得之認定有誤部分，檢察官認為此於偵查時已跟被告及證人張美枝確認過如何計算，犯罪所得應無重複列入被告販賣給陳文宗、施文晢之情形，又證人張美枝於偵查中證稱將加水站之款項存入台中銀行帳戶時，大多會註記是零錢，與審理時始證稱有將整筆大額租金存入之證述不符，係為減少犯罪所得之臨訟杜撰之詞，應以原審判決認定為準。惟查被告於原審準備程序時陳稱犯罪所得沒有起訴書記載的這麼多等語(見原審卷第82頁)，其原審辯護人亦表示台中銀行帳戶內之款項部分是被告土地及房屋之租金收入，有刑事辯護意旨狀在卷可考(見原審卷第89頁)，並有被告提出之房屋及土地租賃契約書為證(見本審卷第119至139頁)，可見被告於原審對於犯罪所得之計算已有爭執，復提出相關證據說明。參以證人張美枝於偵查及本院審理時證稱：我跟被告財產是共用，被告經營加水站及賣水的收入都交給我，我將上開收入及跟被告出租土地、房屋的收入，均存入台中銀行帳戶，沒有每一筆收入支出都記帳等語(見110年度他字第752號卷二【下稱他二卷】第265至273頁、本審
卷第195至205頁)；證人陳文宗於偵查中證稱：我到被告住
處買水再轉賣，被告的太太都會登記，1噸是90元，一趟載10噸就是900元等語(見他二卷第55至61頁)；證人施文晢於偵查中證稱：我到被告住處的倉庫裝水，直接付現金給被告的太太，每次我都付100元拿1噸的水，或200元拿2噸的水等語(見他二卷第79至85頁)，可見證人陳文宗、施文晢跟被告買一次水之金額不高，款項均交由證人張美枝收執，則證人張美枝證稱其將被告經營之加水站、賣水之收入及租金一併存入台中銀行帳戶，應可採信。再觀諸台中銀行帳戶存摺之交易明細影本(見他二卷第299至403頁)，摘要欄固有記載「零錢」之情形，惟存入金額多為整數，且證人張美枝未就每一筆款項記帳，不能排除將摻有其餘收入或鈔票湊足整數後一併存入之情形，是被告主張販賣給證人陳文宗、施文晢部分重複計算犯罪所得，且存入之金額包含租金收入，應予扣除，均屬有據。又被告主張其於107年12月起至110年4月22日
之期間共至桃米商行載水32次，有交通部高速公路局委託遠通電收股份有限公司之車輛通行明細可憑(見110年度他字第752號卷三第243至252頁)，故其該部分載運賣水之所得16萬元，非本案販售假冒食品之犯罪所得，亦應予扣除。從而，被告之犯罪所得應為498萬5,867元(計算式：張美枝自107年12月起至110年4月22日止存入台中銀行帳戶之款項549萬867元－租金收入34萬5,000元－販售桃米商行水源收入16萬元)，
而被告與告訴人等人達成和解，並已賠償146萬2,000元，應認該部分犯罪所得已實際合法發還被害人，不予宣告沒收，故扣除該部分金額後尚餘352萬3,867元(計算式：498萬5,867元－146萬2,000元)，則被告上訴指稱原審判決就犯罪所得沒收之認定有不當，為有理由，此部分應予撤銷改判，又被告於原審判決後已繳回上開犯罪所得，有本院自行收納款項單據在卷(見本審卷第188頁)，應依刑法第38條之1第1項前
段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條
第1項前段、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官李秀玲、劉智偉提起公訴，檢察官鄭安宇於本審到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　18　　日刑事第三庭 審判長法 官 廖健男
法 官 蘇品樺
法 官 胡佩芬
以上正本證明與原本無異。本件判決不得上訴。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　18　　日書記官 林明俊