96年度訴字第1121號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：96 年 11 月 15 日

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1121號公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ （另案於臺灣雲林監獄執行中）選任辯護人　林永貹律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3331號），本院判決如下：主文甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑（含宣告刑、減刑之刑及從刑）。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，販賣毒品所得新臺幣壹萬肆仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。犯罪事實一、甲○○（綽號「阿仁」）前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度易字第429 號、93年度訴字827 號判決分別判處有期徒刑8 月、有期徒刑1 年確定，並就上開2 罪另定其應執行刑為有期徒刑1 年8 月確定，經送監執行，於民國95年1 月4 日因縮短刑期假釋出監，甫於95年5 月2 日因假釋付保護管束期滿且未經撤銷假釋，視為執行完畢。竟不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品、第二級毒品，均不得販賣、轉讓及持有，仍分別為下列行為：（一）甲○○為圖謀販賣毒品賺取價差之利益，於95年11、12月間某4 日，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之0000-000000 號行動電話為聯繫工具，與丙○○（持用0000-000000 號行動電話）互相聯絡，而先後4 次與丙○○分別約定在附表二編號1 至4 所示時間、地點，以如附表二編號1 至4 所示高於進價之價格，各販賣甲基安非他命1 包予丙○○，而獲取價差為利潤。（二）甲○○為圖謀販賣毒品賺取價差之利益，於95年12月18日（起訴書誤載為95年12月19日）凌晨1 時許，己○○因其友人即綽號「義民」之姓名、年籍不詳成年男子需用第一級毒品海洛因，乃以00-0000000號市內電話撥打甲○○上開行動電話，聯繫購毒事宜時，又另起販賣第一級毒品海洛因之犯意，與己○○及「義民」約定在彰化縣花壇鄉○○路○ 段311 號勝中加油站見面，以高於進價之新臺幣（下同）1,000 元價格，販賣海洛因1 包予「義民」（起訴書誤認係販賣予己○○，此部分業經公訴人當庭更正），而獲取價差為利潤。（三）甲○○為圖謀販賣毒品之利益，於95年12月31日以其上開行動電話與戊○○（使用00-0000000號市內電話）聯繫修車、取車事宜時，因戊○○詢問：「有東西（意指甲基安非他命）嗎？」又另起販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日某時至戊○○所經營、位於彰化縣員林鎮萬年巷45號之9 修車廠取車時，交付甲基安非他命1 包予戊○○，並以高於進價之價格，抵償該次修理車輛保險桿費用2,000 元中之1,000 元，而獲取利益。（四）甲○○又與姓名、年籍不詳之某成年男子，共同為圖謀販賣毒品賺取價差之利益，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於96年1 月6 日下午1 時47分許，由甲○○以上開行動電話與己○○（使用電話同上）聯繫而達成販賣甲基安非他命1 包予己○○之合意後，再由該姓名、年籍不詳之成年男子攜帶甲基安非他命1 包至彰化縣員林鎮○○路2 巷90號愛買大賣場停車場，交付該包甲基安非他命與己○○，並收取高於進價之1,000 元為對價，以此方式獲取價差為利潤。（五）甲○○又另行基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於96年1 月13日凌晨1 時57分許，丁○○（綽號「阿昇」）持用乙○○（綽號「阿志」）所有0000-000000 號行動電話撥打甲○○上開行動電話，聯絡歸還欠款事宜時，與丁○○相約於彰化縣大村鄉「小時候大餅」店旁見面，嗣丁○○與乙○○一同騎車前往上址，抵達後即由丁○○單獨1 人進入甲○○車中歸還欠款，甲○○並無償轉讓海洛因1 包（量微，約可施用3 、4 次，淨重未超過5 公克）供丁○○施用。（六）嗣因甲○○所持用之上述0000-000000 號行動電話號碼為警監聽，循線查悉上情。二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。本件被告甲○○所使用之0000-000000 號行動電話之監聽錄音，係經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之臺灣彰化地方法院檢察署95年彰檢榮宇聲監字第000683號通訊監察書、95年彰檢榮宇聲監（續）字第000717號通訊監察書、96年彰檢榮宇聲監（續）字第000047號通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參，係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告甲○○及其選任辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據，依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具證據能力。二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下： ⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。 ⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。 ⒊受外力干擾：陳述人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。 ⒋事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。 ⒌警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。 ⒍警詢所作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。本件證人丙○○、己○○、戊○○於警詢中及本院審理時之證述，雖前後陳述有部分不符之情形，本院審酌其於警訊中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，且警詢筆錄就犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，揆諸上開說明，再參酌本院當庭詰之上開證人，均表示：渠等與被告並無怨隙，於警詢時所述係出於自由意志所為且所述皆實在等語，足認證人丙○○、己○○、戊○○於警詢中所為之陳述，客觀上均具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，除上開理由欄壹、一、二、所載證據之證據能力外，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、實體事項一、認定事實之證據及理由：訊據被告甲○○矢口否認有何販賣海洛因、甲基安非他命或轉讓海洛因之犯行，辯稱：伊雖於電話中與丙○○、戊○○、己○○談及買賣毒品之事，惟係因缺錢而欺騙丙○○等人，並無販賣毒品予渠等之意圖，亦未實際交付毒品，伊有收取丁○○歸還之欠款，但並未交付毒品與丁○○云云。辯護人則為被告辯稱：被告係毒癮難耐，為購買毒品施用，乃向己○○等人誆稱可轉讓毒品，以此方式向己○○等人詐得款項後，所買得之毒品均供被告自行施用，並未轉讓予己○○等人，此由己○○、戊○○藥物檢驗報告反應呈陰性，可證被告辯解為實，是被告之行為至多僅該當詐欺，而非該當於販賣毒品之構成要件等語。惟查：（一）上揭0000-000000 號行動電話門號，係賴書嫆於95年11月初申辦後，交由被告使用，業據證人賴書嫆證述明確（見95年度聲監字第683 號卷附賴書嫆警詢筆錄），並有通聯調閱查詢單1 紙為憑（見同上卷第12頁），核與被告所述相符，堪認上揭門號係由被告搭配手機而使用。（二）按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度臺上字第5742號判決意旨參照）。經查，本件如犯罪事實欄所載各次販賣或轉讓毒品犯行之時間、地點及被告販賣毒品所得金額或無償轉讓情事，業據證人丙○○、戊○○、己○○、丁○○、乙○○分別於警詢、偵查及本院審理時證述明確，渠等指證內容均屬明確，並無矛盾或瑕疵，且有臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書、彰化縣警察局通訊監察聲請書、監聽譯文表在卷可稽（均見臺灣彰化地方法院檢察署95年度聲監字第683 號、96年度聲監續字第47號、95年度聲監續字第717 號、96年度聲通字第99號訴訟卷宗）可稽，上揭證人之指證自足堪採信。另並說明本院認定各次犯罪事實之理由如下： 1.販賣毒品予丙○○部分【犯罪事實欄一、（一）】：查被告因丙○○告知，而知悉丙○○曾施用甲基安非他命，即於95年11、12月間有毒品可供販賣時，以其0000-000000 號行動電話與丙○○持用之0000-000000 號行動電話互相撥打電話聯絡，並分別相約於彰化縣埔心鄉二重村會媽宮停車場、彰化縣埔心鄉○○路281 號礦太加油站、彰化縣埔心鄉臺76線快速道路埔心出口、彰化縣永靖鄉○○路○ 段238 號遠東加油站見面，被告每次均各交付海洛因 1 包予丙○○，丙○○則分別支付2,500 元、3,000 元、3,000 元、4,000 元為購買毒品之對價，以此方式總計販賣毒品予丙○○4 次等情，業據證人丙○○於偵訊及本院審理時指證無訛（見他字卷第63頁、本院96年11月1 日審判筆錄第4 至11頁），復有通聯紀錄資料1 份（見96年度聲監續字第47號卷第43、59頁）附卷可稽，可證被告與丙○○確於95年12月間有多次通話紀錄，益徵證人丙○○證述與事實相符，堪予採信。 2.販賣毒品予「義民」部分【犯罪事實欄一、（二）】：被告對此部分犯行辯稱：伊拿1,000 元給己○○買汽車材料，車子修好後，己○○打電話給伊，到勝中加油站要向伊收取1,000 元工資，伊因欠錢而不敢赴約云云。然查，己○○自戊○○處得知被告有毒品可供販賣後，因其成年友人「義民」欲購買海洛因，乃於95年12月18日凌晨1 時許以電話詢問被告：「要女生（意指毒品海洛因）有嗎？要1 張（指1,000 元）。」等語，代「義民」聯絡被告於95 年12 月18日在勝中加油站見面，於被告抵達上址後，由「義民」交付1,000 元予被告，向被告購買海洛因1 包，「義民」並當場以手指沾取些微粉末放入口中試其味道，確認被告所交付之毒品為海洛因無訛等節，業據證人己○○於本院審理時結證明確（見本院96年10月9 日審判筆錄第13至24頁），核與通訊監察譯文表1 紙（見他字卷第14頁）所載通話內容相符，至己○○於偵訊時證述該次係伊向被告購買海洛因，係因誤以為伊打電話，即係向被告購買毒品，亦經證人己○○陳明在卷（見同上筆錄），自堪認定本次係「義民」向被告購買海洛因1,000 元，且被告確有交付海洛因1 包予「義民」，並無欺騙「義民」或己○○之情事，洵堪認定。 3.販賣毒品予戊○○部分【犯罪事實欄一、（三）】：被告固辯稱：伊認識戊○○、己○○，曾請他們修車，伊不知戊○○、己○○有無施用毒品，更未販賣毒品予戊○○、己○○；伊有欠戊○○修理保險桿、烤漆之修車款共2,000 元，電話中是和己○○、戊○○談論修車事宜云云。惟查，戊○○因曾在修車廠與被告一同施用甲基安非他命，而知悉被告有甲基安非他命可供出售，95年12月31日戊○○以電話告知被告其車輛保險桿已修好，並問被告：「啊！有東西嗎？」以詢問被告是否有甲基安非他命，被告嗣交付戊○○甲基安非他命1 包，以抵償2,000 元修車費中之1,000 元，戊○○取得甲基安非他命後即行施用，嗣於96年1 月3 日彰化縣警察局溪湖分局至戊○○上開修車廠搜索，扣得甲基安非他命之塑膠空袋1 個及甲基安非他命吸食器1 組，嗣採集戊○○尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應等情，業據證人戊○○於偵訊及本院審理時結證稱屬實（見他字卷第48頁、本院96年10月9 日審判筆錄第5 至12頁），核與通訊監察譯文表1 紙（見他字卷第12頁）所載通話內容相符，並有通聯紀錄資料1 紙可資佐證（見他字卷第18頁），復有卷附戊○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份，可資認定戊○○確於96年1 月初因施用第二級毒品經本院以96年度員簡字第153 號判決處有期徒刑6 月確定（至證人戊○○於本院審理時稱該案案號為96年度斗簡字第238 號，應係誤記），且該次尿液檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，有上開判決1 紙附卷為憑，益見證人戊○○所言非虛，其證言足堪採信。至辯護人所稱戊○○尿液檢驗報告呈陰性反應乙節，經核該96年2 月27日尿液檢驗結果雖呈安非他命類陰性反應、鴉片海洛因代謝物陰性反應，惟採尿時間距95年12月31日戊○○取得被告交付之甲基安非他命並施用，已達近3 月，衡諸施用甲基安非他命後，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1 至5 日、安非他命為1 至4 日，可知戊○○施用上揭甲基安非他命後，尿液檢驗可檢出甲基安非他命陽性反應之最大時限為5 日，即96年1 月5 日，是戊○○96年2 月27日所採驗尿液無從推知其95年12 月31 日有無施用毒品行為，要屬當然，自無從據此為有利被告之認定。 4.販賣毒品予己○○部分【犯罪事實欄一、（四）】：查己○○於96年1 月6 日下午1 時37分許撥打被告電話，聯繫交付甲基安非他命事宜，被告與己○○相約在10分鐘後於愛買大賣場停車場見面，嗣於同日下午1 時47分許，己○○又撥打被告電話，詢問被告是否已抵達愛買大賣場停車場，被告則答以：「沒有啦！那個朋友啦！在停車場那邊啦！」、「你跟他找啦！找車啊！」等語，要己○○找尋在渠等修車廠噴漆之被告所有三菱汽車，並由駕駛該車前往上址之姓名、年籍不詳，年齡較己○○略大之成年男子交付甲基安非他命1 包予己○○，己○○確有取得甲基安非他命，且約3 、4 日施用完畢等節，業經證人己○○於偵訊及本院審理時證述綦詳（見他字卷第48頁、本院96年10月9 日審判筆錄第13至24頁），核與通訊監察譯文表1 紙（見他字卷第13頁）所載通話內容相符，並有通聯紀錄資料1 紙（見96年度聲監續字第47號卷第75頁）可證，此部分事實亦堪認定。至辯護人所稱己○○尿液檢驗報告呈陰性反應乙節，經核該次尿液檢驗結果雖呈安非他命類陰性反應、鴉片海洛因代謝物陰性反應，惟採尿時間為96年2 月27日，距96年1 月6 日至10日間己○○取得被告交付之甲基安非他命並施用，已達近2 月，揆諸前揭說明可知，己○○施用上揭甲基安非他命後，尿液檢驗可檢出甲基安非他命陽性反應之最大時限為5 日，自其96年1 月10 日許施用完畢後往後推算5 日，即至遲應於96年1 月15日採驗尿液，方可得知己○○有無在96年1 月6 日至同年月10日間施用甲基安非他命，己○○於96年2 月27日所採驗尿液則無從據以推知，是亦無從據此為有利被告之認定。 5.轉讓毒品予丁○○部分【犯罪事實欄一、（五）】：丁○○為歸還欠款，於96年1 月13日凌晨1 時57分許持用乙○○之0000-000000 號行動電話與被告相約在彰化縣大村鄉「小時候大餅」店附近見面，丁○○與乙○○一同抵達上址，待被告到達後，丁○○獨自進入被告所駕駛之車輛中，歸還欠款3,000 元後，被告即交付海洛因1 包供丁○○施用，丁○○於該日即施用該包海洛因，因該包海洛因量微（未達5 公克），而於2 日內分3 、4 次施用完畢等情，業據證人丁○○、乙○○證述明確（見本院96年10月9 日審判筆錄第24至32頁、他字卷第49頁、本院卷附乙○○警詢筆錄），上開證人所言互核相符，被告於與證人丁○○對質時，亦在其質問證人之問題中，自承：丁○○曾向伊要毒品多次，伊僅在「小時候大餅」店附近給丁○○1 次等語（見同上審判筆錄第32頁），並有通訊監察譯文表、通聯紀錄資料各1 份（均見本院卷）附卷為憑，自堪信證人丁○○所言屬實；又證人丁○○因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1213號判決處有期徒刑1 年，減刑為有期徒刑6 月，亦有賴義昇之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，可證丁○○確曾施用海洛因，益徵其所稱由被告轉讓海洛因供己施用，非屬子虛；綜上，此部分之事實均堪認定。至證人丁○○固稱被告有給伊毒品約4 、5 次，96年3 月24日被告亦有交付海洛因供其施用云云，惟證人亦稱其曾向其他朋友拿毒品，況查被告業於96年2 月3 日入監服刑，迄今仍在監執行，誠無可能再度轉讓海洛因供丁○○施用，證人丁○○此部分證言應屬記憶有誤，自不得以此部分有瑕疵之指證，遽認被告另於96年3 月24日及其他3 、4 次不詳時間涉有轉讓毒品犯行，併此說明。 6.又本件雖無毒品等證物扣案，衡係本件乃因實施通訊監察並分析譯文後，始循線查獲，迨偵查機關特定本件犯罪行為人為被告時，被告業於96年2 月3 日因另犯違反毒品危害防制條例案件入監服刑，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1 紙可稽，偵查機關於是時自已無從藉由搜索、扣押等強制處分程序取得本案相關證物，是本件無證物扣案乙節，亦無從據以為有利被告之認定。 7.綜上，被告如犯罪事實欄一、（二）所述販賣第一級毒品犯行，犯罪事實欄一、（一）、（三）、（四）所述販賣第二級毒品犯行，犯罪事實欄一、（五）所述轉讓第一級毒品犯行，皆經上開證人指證無訛，渠等證詞並無矛盾或瑕疵之處，並有監聽譯文表、通聯紀錄資料等可佐，況證人等與被告皆無怨隙，戊○○、丁○○更與被告為朋友關係，自無甘冒偽證重典設詞誣陷被告之可能，衡諸上情，應認證人證詞均堪採信；末觀諸被告辯詞前後互有扞格，所辯亦與常情相違，顯係臨訟砌詞，尚不足採。（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。如以現金以外之其他具有一定價值之物品（如金飾），供抵用現金換購毒品，仍無礙於販賣毒品罪之成立（最高法院90年度臺上字第685 號刑事判決意旨參照）。又販賣海洛因、甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告交付海洛因1 包予丁○○，與丁○○交付3,000 元欠款予被告間，並無對價關係，丁○○亦證稱該包海洛因係被告贈其施用（詳前述），即被告係無償交付海洛因1 包予丁○○，並非基於營利之意圖，是犯罪事實欄一、（五）所示犯行，核屬轉讓第一級毒品行為。至犯罪事實欄一、（一）至（四）所示犯行，雖因被告否認犯行而無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因、甲基安非他命均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件被告確有販賣毒品予丙○○、「義民」、戊○○、己○○之行為，已經調查屬實，考量社會大眾均知買賣海洛因、甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，依據前開積極證據及經驗法則綜合研判，被告就犯罪事實一、（一）至（三）部分，應係意圖營利而販賣毒品，其中以甲基安非他命毒品抵償修車款項部分（即犯罪事實一、（三）部分），係以具有一定價值之戊○○修車債權抵用價金而交付甲基安非他命1 包，揆諸前揭說明，亦堪認係基於營利意圖為之；就犯罪事實一、（四）部分，被告與該名姓名、年籍之成年男子係基於共同之營利意圖而伺機販賣甲基安非他命。據上諸端，足徵被告就犯罪事實欄一、（一）至（四）所示犯行，主觀上有營利意圖，要無疑義。（四）綜上積極證據，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑之理由：（一）查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，均不得非法販賣或轉讓。（二）核被告所為如犯罪事實欄一、（二）所述犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，所為如犯罪事實欄一、（一）、（三）、（四）所述犯行，係犯同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，所為如犯罪事實欄一、（五）所述犯行，係犯同條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪。被告各次販賣及轉讓毒品前後，分別持有各該毒品之低度行為，應各為販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴意旨認犯罪事實一、（三）係涉犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪嫌，未予審酌被告因交付甲基安非他命而免除修車費債務，亦屬以營利意圖所為之販賣第二級毒品行為；又認犯罪事實一、（五）係涉犯同條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌，而未及審酌被告該次係無償轉讓海洛因予丁○○，所為係構成轉讓第一級毒品罪，均有未洽，惟公訴人已於本院審理時更正起訴法條如上，並經本院於審理程序時，告知可能變更之法條，並為實質調查，被告已知所防禦，且被告之辯護人亦就此為實質辯護，無礙於其防禦權之行使（最高法院95年度臺上字第3755號判決意旨參照）；核上開部分均僅係被告有無營利意圖之區別，社會基本事實同一，應依法就上開部分變更起訴法條，併予敘明。（三）如犯罪事實欄一、（四）所示犯行，係被告與己○○達成買賣毒品合意，而由姓名、年籍不詳約28歲以上之成年男子交付毒品予己○○，業經認定如上，是被告與該姓名、年籍不詳成年男子就該次犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，起訴意旨未及審酌本次犯行係被告與該姓名、年籍不詳男子共犯，而未以共同正犯論擬，尚有未洽，惟此部分業經公訴人以補充理由書及論告書加以補正，自應予說明如上。（四）按94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第4969號、96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。本件被告意圖營利而販賣毒品7 次之行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間，自95年11月間起，迄96年1 月6 日止，長達2 月許，販賣地點遍及彰化縣永靖鄉、埔心鄉、員林鎮、花壇鄉等地，販賣對象則包括丙○○等4 人，販賣毒品種類不盡相同，且或係單獨犯之、或係與姓名年籍不詳成年男子共犯之，其犯罪模式亦有不同，已難認係出於被告之1 次犯意決之；況此類綿延數月，異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，是被告所犯7 次販賣毒品犯行，均應分論併罰。被告所為7 次販賣毒品犯行及1 次轉讓毒品犯行間，犯意有別，行為互殊，亦應予分論併罰。辯護人認被告多次犯行係屬集合犯關係，尚有誤會。（五）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度易字第429 號、93年度訴字827 號判決分別判處有期徒刑8 月、有期徒刑1 年確定，並就上開2 罪另定其應執行刑為有期徒刑1 年8 月確定，經送監執行，於95年1 月4 日因縮短刑期假釋出監，甫於95年5 月2 日因假釋付保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於有期徒刑執行完畢5 年內又故意再犯本案之8 罪，均為累犯，除死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，皆應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，被告此部分依法不得再予加重，僅就罰金刑部分加重；販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重，僅就其餘部分加重）。（六）再按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文。又轉讓第一級毒品達淨重5 公克以上者，加重其刑至2 分之1 ，轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第1 款規定甚明。本件被告所犯如犯罪事實一、（五）所示轉讓第一級毒品犯行，轉讓予丁○○之該包海洛因，內含海洛因之數量不多，未達5 公克，經丁○○於2 日內分3 、4 次施用完畢等情，業據認定如前，尚未達於加重其刑之數量標準，毋庸依上開規定加重其刑，附此敘明。（七）又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院92年度臺上字第3020號判決意旨參照）。是以，本件被告確有如犯罪事實欄一、（二）所述販賣第一級毒品犯行、犯罪事實欄一、（一）、（三）、（四）所述販賣第二級毒品犯行、犯罪事實欄一、（五）所述轉讓第一級毒品犯行，雖其販賣、轉讓毒品數量非眾，歷次所得金額皆非甚鉅，然其所販賣、轉讓之海洛因、甲基安非他命足以導致施用者產生精神障礙、性格異常之身心，戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惡性非輕等情形，在客觀上均無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，自皆無適用刑法第59條之餘地，併此敘明。（八）爰審酌被告前有施用毒品前科，復鋌而走險從事販毒交易，明知海洛因為第一級毒品、甲基安非他命為第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣、轉讓，其販賣或轉讓之對象高達5 人，頻率密集，販賣次數高達7 次，轉讓次數為1 次，助長毒品流通，致生危害於社會甚鉅，且於審理時否認犯行，難見悔意，並考量其犯罪目的、動機等一切情狀，暨公訴人請求就犯罪事實欄一、（三）部分判處有期徒刑8 月，並請求就犯罪事實欄一、（五）部分判處無期徒刑，未及斟酌被告所為犯罪事實欄一、（三）犯行為販賣第二級毒品，犯罪事實欄一、（五）犯行為轉讓第一級毒品，尚有未洽，爰分別量處如主文所示之刑，並就宣告刑為無期徒刑部分，依刑法第37條第1 項規定對被告宣告褫奪公權終身，暨定其應執行刑為無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，以昭炯戒。（九）按犯罪在96年4 月24日以前者，所宣告之有期徒刑、拘役或罰金，除中華民國九十六年罪犯減刑條例另有規定外，減其刑期或金額2 分之1 ；又按犯毒品危害防制條例第4 條、第8 條第1 項之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1 年6 月之刑者，不予減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例，同條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第7 款定有明文。查本件被告犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯如犯罪事實欄一、（五）所示轉讓第一級毒品犯行之宣告刑未逾有期徒刑1 年6 月，尚無不得減刑之例外情形，應依上開規定減其宣告刑2 分之1 ，即減處為有期徒刑8 月。至其所犯販賣第一級毒品犯行經宣告無期徒刑，所犯販賣第二級毒品犯行之宣告刑亦均逾有期徒刑1 年6 月，依上揭規定皆不得減刑，附此敘明。（十）按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院89年度臺上字第6946號、91年臺上字第5583號判決要旨參照）。且該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462 號判決意旨參照）。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。經查： 1.被告先後出售毒品予丙○○4 次、「義民」1 次、己○○1 次，合計獲取1 萬4,500 元，依其與交易對象之交易狀態，已經收取，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告犯毒品危害防制條例第4 條之罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 2.至被告以其先前所積欠戊○○1,000 元之修車款項，抵扣戊○○向其購買海洛因之費用，被告就此1,000 元部分僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在毒品危害防制條例第19條第1 項規定應沒收之列（最高法院89年度臺上字第1244號刑事判決意旨參見）。3.又被告所使用門號0000-000000 號手機1 支，該門號係賴書嫆申辦，而由被告搭配行動電話用以聯繫販賣毒品事宜，業據被告供述在卷，核與證人賴書嫆所述相符（詳前述），惟該門號SIM 卡係屬賴書嫆所有，且被告無法確認該手機機身是否屬其所有，復查無其他積極證據足以證明被告業已取得該行動電話機身及SIM 卡之所有權，是該行動電話及門號0000-000000 SIM 卡雖為供本件犯罪所用之物，惟尚無證據足認係被告所有之物，自均無庸依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，附此說明。（十一）至被告於96年1 月1 日與丙○○達成買賣甲基安非他命之合意，嗣因故未完成交易乙節，業據證人丙○○於本院審理時指證明確（見本院96年11月1 日審判筆錄第10頁），並有通訊監察譯文1 紙可稽（見他字卷第58頁），被告此部分行為是否另涉有販賣第二級毒品犯行或販賣第二級毒品未遂犯行，應由檢察官另行偵查後，為適法之處理。又己○○幫助姓名、年籍不詳綽號「義民」之成年友人連絡被告以購得海洛因施用，業據證人己○○於本院審理時陳述明確（見本院96年10月9 日審判筆錄第18頁），己○○此部分行為是否涉有幫助施用第一級毒品犯行，亦應由檢察官偵查後，另行依法處理之，均併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第37條第1 項、第51條第4 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官余建國到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　15　　日刑事第五庭審判長法官許旭聖法官簡婉倫法　官　楊舒嵐以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　21　　日書記官張木松附表一： ┌──┬──────────┬──────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 主文 │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │ 1 │犯罪事實欄一、（一）│甲○○販賣第二級毒品，累犯，│ │ │，附表二編號1 │處有期徒刑捌年。因販賣第二級│ │ │ │毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收│ │ │ │之，如全部或一部不能沒收時，│ │ │ │以其財產抵償之。 │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │ 2 │犯罪事實欄一、（一）│甲○○販賣第二級毒品，累犯，│ │ │，附表二編號2 │處有期徒刑捌年。因販賣第二級│ │ │ │毒品所得新臺幣叁仟元沒收之，│ │ │ │如全部或一部不能沒收時，以其│ │ │ │財產抵償之。 │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │ 3 │犯罪事實欄一、（一）│甲○○販賣第二級毒品，累犯，│ │ │，附表二編號3 │處有期徒刑捌年。因販賣第二級│ │ │ │毒品所得新臺幣叁仟元沒收之，│ │ │ │如全部或一部不能沒收時，以其│ │ │ │財產抵償之。 │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │ 4 │犯罪事實欄一、（一）│甲○○販賣第二級毒品，累犯，│ │ │，附表二編號4 │處有期徒刑捌年。因販賣第二級│ │ │ │毒品所得新臺幣肆仟元沒收之，│ │ │ │如全部或一部不能沒收時，以其│ │ │ │財產抵償之。 │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │ 5 │犯罪事實欄一、（二）│甲○○販賣第一級毒品，累犯，│ │ │ │處無期徒刑，褫奪公權終身。 │ │ │ │因販賣第一級毒品所得新臺幣壹│ │ │ │仟元沒收之，如全部或一部不能│ │ │ │沒收時，以其財產抵償之。 │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │ 6 │犯罪事實欄一、（三）│甲○○販賣第二級毒品，累犯，│ │ │ │處有期徒刑捌年。 │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │ 7 │犯罪事實欄一、（四）│甲○○共同販賣第二級毒品，累│ │ │ │犯，處有期徒刑捌年。因販賣第│ │ │ │二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│ │ │ │之，如全部或一部不能沒收時，│ │ │ │以其財產抵償之。 │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │ 8 │犯罪事實欄一、（五）│甲○○轉讓第一級毒品，累犯，│ │ │ │處有期徒刑壹年肆月，減為有期│ │ │ │徒刑捌月。 │ └──┴──────────┴──────────────┘ 附表二： ┌─┬───┬───┬─────┬───┬────┐ │編│買受人│ │ │價格 (│ │ │號│(受讓 │ 時間 │ 地點 │新臺幣│毒品種類│ │ │人) │ │ │) │ │ ├─┼───┼───┼─────┼───┼────┤ │1 │丙○○│95年11│彰化縣埔心│2,500 │甲基安非│ │ │ │、12月│鄉二重村會│元 │他命 │ │ │ │間某日│媽宮停車場│ │ │ ├─┼───┼───┼─────┼───┼────┤ │2 │丙○○│95年11│彰化縣埔心│3,000 │甲基安非│ │ │ │、12月│鄉○○路 │元 │他命 │ │ │ │間某日│281號礦太 │ │ │ │ │ │ │加油站 │ │ │ ├─┼───┼───┼─────┼───┼────┤ │ │丙○○│95年11│彰化縣埔心│3,000 │甲基安非│ │3 │ │、12月│鄉臺76線快│元 │他命 │ │ │ │間某日│速道路埔心│ │ │ │ │ │ │出口 │ │ │ ├─┼───┼───┼─────┼───┼────┤ │ │丙○○│95年11│彰化縣永靖│4,000 │甲基安非│ │4 │ │、12月│鄉○○路3 │元 │他命 │ │ │ │間某日│段238 號遠│ │ │ │ │ │ │東加油站 │ │ │ └─┴───┴───┴─────┴───┴────┘ 附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條第1項、第2 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

臺灣彰化地方法院96年度訴字第1121號

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