臺灣彰化地方法院98年度訴字第2012號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 99 年 01 月 28 日

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第2012號公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　張崇哲律師
張仕融律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第507、508號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾陸年，未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案不詳廠牌之行動電話機具壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○（綽號「阿海」、「逗陣」【臺語】）前於民國81年間因竊盜、麻醉藥品管理條例等案件，經本院以81年度易字第1408號刑事判決分別判處有期徒刑3 年6 月、6 月，應執行有期徒刑3 年10月，嗣經上訴臺灣高等法院臺中分院以82年度上訴字第1673號刑事判決分別判處麻醉藥品條例部分上訴駁回及竊盜部分有期徒刑6 月，竊盜部分再經上訴最高法院以83年度臺上字第2541號刑事判決判處上訴駁回，上開案件經分別確定後，於84年5 月26日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，惟其假釋期間又因施用毒品等案件，經撤銷前開假釋（尚有殘刑有期徒刑2 年4 月又17日），由本院以86年度訴字第217 號刑事判決分別判處有期徒刑3 年1
月、7 月、6 月，應執行有期徒刑3 年10月確定，入監與前開經撤銷假釋之殘刑接續執行，再於90年11月28日縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，惟其假釋期間再因施用毒品案件，經撤銷前開假釋，再由本院以92年度訴字第879
號刑事判決判處有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定，入監與前開經撤銷假釋之殘刑有期徒刑2 年3 月又20日接續執行，於96年1 月30日縮短刑期假釋出監，刑期至96年2 月10日未經撤銷假釋以已執行完畢論。詎仍不思悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟因己身染有毒癮，為求繼續購毒解癮，乃基於販賣海洛因以營利之各別犯意，以其所有之不詳廠牌行動電話機具插卡使用門號0000000000號SIM
卡（申設人係乙○○前妻李芷稜之母李陳阿葉），供購毒者撥打接洽聯繫交易毒品事宜，而以高於進價之價格，先後為下列販賣海洛因之犯行：
㈠丁○○與乙○○係認識10餘年之舊識，因乙○○於97年3
、4 月間某日，前往丁○○位在彰化縣彰化市○○路24號之住處，向丁○○表示可向伊購買海洛因，嗣丁○○即以其持用之門號0000000000號（申設人係丁○○之母施金溪）行動電話及00-0000000號市內電話（申設人為丁○○之父盧文恭）撥打乙○○持用之上開行動電話聯絡購買海洛因事宜：
⒈丁○○於97年5 月7 日下午5 時21分許及5 時31分許，先後以其持用之門號0000000000號行動電話與乙○○聯絡欲購買之海洛因金額及交易地點後，嗣乙○○即於同日下午5 時32分不久後某時，在彰化縣彰化市○○街某7-11便利商店前，販賣新臺幣（下同）3 千元之海洛因予丁○○。⒉丁○○於同月10日下午11時1 分許，以00-0000000號電話撥打乙○○持用之上開行動電話聯繫購買海洛因事宜，並在電話中向乙○○陳稱: 「我是驚說若太晚，你若過來，我去找人（按：購買海洛因）完後，你聽有無…」、「你若有（按：海洛因）我就等你ㄚ，我無差，你聽有無」及「我要來找你，我對你卡有信心（按：海洛因品質較佳）」等語，表示縱使乙○○未出面與伊交易，伊仍可從他處購得海洛因，惟因乙○○販賣之海洛因品質較佳，伊仍優先考慮向乙○○購買海洛因之意，嗣乙○○即於翌日凌晨2 時56分不久後某時，在同上地點，販賣1 千元之海洛因予丁○○。
⒊丁○○於同月14日上午10時22分許及同日上午10時35分許，以其持用之上開市內電話聯絡乙○○談妥購買毒品事宜後，乙○○即於同日上午11時至12時許間某時，在同上地點，在同上地點，販賣1 千元之海洛因予丁○○。
⒋丁○○於同月14日下午6 時52分許，以其持用之上開市內電話聯絡乙○○談妥購買毒品事宜後，乙○○即於同日下午7 時許，在同上地點，販賣1 千元之海洛因予丁○○。㈡甲○○於97年間，因在財團法人彰化基督教醫院接受「美沙酮」替代療法認識乙○○，而獲悉可向乙○○購買海洛因後，即利用00-0000000號市內電話（申設人為甲○○之妻廖淑慧）及公用電話與乙○○聯繫購買海洛因事宜：
⒈甲○○於97年5 月2 日上午10時16分許，以上開市內電話與乙○○聯絡購買海洛因，因乙○○先前曾居住在彰化縣花壇鄉，雙方乃約定在彰化縣花壇鄉文德宮旁之「大埔生鮮超市」交付毒品海洛因，嗣乙○○即在上開地點，販賣1 千元之海洛因予甲○○。
⒉甲○○於同月3 日下午1 時57分許，以同上電話聯絡乙○○，並向乙○○表示「在老地方（按：交易）」，而約定在同上地點交易海洛因，嗣乙○○即依約前往上開地點販賣1 千元之海洛因予甲○○。
㈢丙○○係彰化縣永靖鄉○○路「普大皮革公司」職員，其於97年2 月間，在同縣彰化市某處，經某不詳友人介紹認識綽號「阿海」之乙○○，而得知乙○○有購買海洛因之來源後，即以其申設並持用之門號0000000000號行動電話，撥打乙○○持用之上開門號行動電話與之聯繫購買毒品海洛因事宜：
⒈丙○○於97年5 月7 日下午6 時20分、6 時45分及6 時54分許，先後3 次以其持用之上開行動電話，與乙○○聯絡購買海洛因之時間及地點後，旋由乙○○駕車前往彰化縣埔心鄉鄉○○路319 號即「大潤發大賣場」附近，在其所駕駛之車內販賣2 千元之海洛因予丙○○。
⒉丙○○於同月8 日下午7 時6 分許及7 時57分許，先後以上開電話向乙○○表示: 「昨天那1 次就弄完了！這實在是…」，並與乙○○聯絡約定在彰化縣埔心鄉○○○○○道路高架橋下「大潤發大賣場」附近之「ABC 保齡球館」前交易海洛因後，旋乙○○即在上開地點，販賣2 千元之海洛因予丙○○。
⒊丙○○另於同月11日上午1 時59分許、2 時50分許，在其位在彰化縣田中鎮之住處先後與乙○○電話聯絡購買海洛因，雙方於電話中約妥「在老地方（按：交易），一人一截（按：路途）」之交易地點後，乙○○隨即自同縣彰化市驅車前往約定之同縣花壇鄉○○路「麥當勞」速食店前，於同日上午3時15分許販賣2 千元之海洛因予丙○○。
⒋丙○○再於同月14日上午10時17分許，以電話聯絡乙○○，雙方約定於丙○○當日下午8 時下班後交易海洛因，乙○○旋依約於同日下午8 時許，在彰化縣花壇鄉○○路「麥當勞」速食店前，販賣2 千元之海洛因予丙○○。
嗣經警因對乙○○持用之上開行動電話實施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度臺上字第2786號判決意旨參照）。查本件證人丁○○、甲○○、丙○○於偵查中經具結後所為陳述，未見有受任何不當外力之干擾，檢察官於偵查時復無不法取供之情事，且被告及其辯護人於本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上述證人取供之情形，則依前揭說明，上列各證人於偵查中經具結之證詞，均有證據能力。
二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。是揆諸前揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告持用之行動電話與購毒者討論購買毒品之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。而按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5 條第1 項定有明文。查被告持用之門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係分別經本院核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之本院97年聲監字第200 號通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參，係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165
條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據，依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具證據能力。三、又查卷附0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，係以科學儀器紀錄電話通聯之情形，因非供述證據，自無傳聞法則之適用，而有證據能力。
四、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159 條之5 所明定。本件除上述證人丁○○、甲○○、丙○○等於偵查中具結之證詞及前開通訊監察譯文外，其餘後述所引用被告以外之人於審判外所為陳述，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對本院下述所引用之其餘證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。貳、認定有罪部分事實所憑之證據及理由
一、訊據被告乙○○對於如附表所示販賣第一級毒品海洛因予丁○○、甲○○、丙○○等人之各次犯行均坦認不諱，並供承係因家中積欠債務，己身又染有毒癮，為求經濟來源始販賣毒品營利，每次販賣利潤不高等語（見本院98年11月27日訊問筆錄）。且查：
（一）附表編號1 所示各次販賣第一級毒品海洛因犯行，業經證人丁○○於警詢（見警卷第31至34頁）、偵訊（見98年度偵字第351 號卷第114 至117 頁）及本院審理時證述明確，並有其持用之門號00-0000000號市內電話、所持用門號0000000000號行動電話撥打被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文及雙向通聯紀錄各1 份（分別見97年度他字第599 號卷第16至19頁、本院卷第133 至233 頁）、門號00-0000000號市內電話申裝基本料查詢單各1 紙（見98年度偵字第351 號卷第109 頁）、證人丁○○指證向被告購買海洛因地點之照片（見警卷第35頁）在卷可稽。
（二）附表編號2 所示各次販賣第一級毒品海洛因犯行，業經證人甲○○於警詢（見警卷第42至45頁）、偵訊（見98年度偵字第351 號卷第133 至136 頁）及本院審理時證述明確，並有其持用之門號00-0000000號市內電話撥打被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文及雙向通聯紀錄各1 份（分別見97年度他字第599 號卷第20頁、本院卷第133 至233 頁）、門號00-0000000號市內電話申裝基本料查詢單各1 紙（見98年度他字第599 號卷第92頁）、證人甲○○指證向被告購買海洛因地點之照片（見警卷第49至50頁）在卷可稽。
（三）附表編號3 所示各次販賣第一級毒品海洛因犯行，業經證人丙○○於警詢（見警卷第58至62頁）、偵訊（見98年度偵字第351 號卷第174 至177 頁）及本院審理時證述明確，並有其持用之門號0000000000號行動電話撥打被告所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文及雙向通聯紀錄各1 份（分別見97年度他字第599 號卷第9 至11頁、本院卷第133 至233 頁）、證人丙○○指證向被告購買海洛因地點之照片（見警卷第64至66頁）在卷可稽。又因證人丙○○於警、偵訊中證稱於97年5 月8 日、同年月11日、同年月14日分別向被告購買毒品海洛因之各次金額均為2 千元或3 千元，尚有欠明確，本於罪疑唯輕有利於被告之原則，本院乃採認其中金額最少者，即以上開各次被告均販賣金額2 千元之海洛因，以此最有利之原則認定。至起訴意旨雖據證人丙○○前於警、偵訊之證述認97年5 月7 日之毒品交易地點係在彰化縣大村鄉「小時候大餅」商店前，惟依前揭被告持用行動電話之雙向通聯紀錄顯示，被告於同日下午6 時54分通聯時之基地台位置係在彰化縣埔心鄉○○路319 號即「大潤發大賣場」，足見該次之毒品交易地點應係在上開大賣場附近，而非彰化縣大村鄉，衡諸施用毒品之人因藥癮發作急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、交易地點、或數量、或交易次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故證人丙○○縱使就此次交易之地點有此出入，尚不影響其證言之可信度。又證人丙○○復於本院審理時證稱97年5 月11日及同年月14日之交易地點均在彰化縣花壇鄉○○路「麥當勞」速食店前乙情，觀諸前開通聯紀錄，被告於97年5 月11日上午3 時15分通聯時之基地台位置，確實在彰化縣花壇鄉，而同年月14日下午7 時54分與證人丙○○通話時之基地台位置雖在彰化縣彰化市，惟此後2 小時內並無通聯紀錄，無法排除依約前往同縣花壇鄉交付毒品之可能，是以證人丙○○於本院所述情節亦無矛盾，堪可採信，從而被告確有附表編號3 所示之各次販賣第一級毒品犯行，應可認定。
（四）再者，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使各類毒品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。查如附表所示之購毒者盧進輝等人雖不知被告販入毒品海洛因之成本為何，致無法查得販賣之實際利得為何，惟毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴，況被告係因己身染有毒癮，又因家中經商失敗積欠債務，而欲藉由販賣毒品賺取價差，或繼續購毒抵癮，或供己抵償債務，其確有營利之意圖甚明，且已獲得相當之利益，要無疑義。
（五）綜上證據資料與被告於本院審理時所為不利於己之陳述相互勾稽之結果，足見被告自白與事實相符，堪可採論罪科刑之依據，本案事證明確，被告犯行，均洵堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項訂有明文。又關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議之意旨可資參照。查本件被告乙○○行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條業已修正，並於98年5 月20日修正公布，同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力。至於92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理；㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6 個月施行之規定，司法院98年6 月29日院臺廳刑一字第09800146430980014643號函釋亦同此見解）。是被告犯後法律已有變更，爰就本件新舊法之比較適用析述如下：
（一）修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，而修正後之毒品危害防制條例第4 條第1 項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，經予比較後，顯以修正前該條例第4 條第1 項之規定有利於被告。
（二）又修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10 條 或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項則規定：「犯第4 條至第8 條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而死刑減輕者，為無期徒刑；又無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；再有期徒刑、罰金減輕者，減輕其刑至2 分之1 ，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2
，刑法第64條第2 項、第65條第2 項、第66條分別定有明文。是修正後毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，將得減輕其刑修正為減輕或免除其刑，並增列第2 項規定被告於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，此部分新修正及增訂之規定顯較舊法所定者有利於被告。
（三）案經就與被告乙○○罪、刑有關之所有規定，依刑法第2 條第1 項及前揭最高法院之決議意旨，綜其全部罪刑而為比較後，可知究為新法或舊法有利於被告，應以被告之犯行是否符合修正後該條例第17條之規定為斷。惟於一罪一罰之原則下，經逐一檢視被告所為如附表所示犯行後，因均無新法第17條第1 項、第2
項所定應減免其刑或減輕其刑之情形，故被告所為如附表所示各次犯行，均應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前之舊法對被告論罪科刑。
三、按毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款規定，海洛因及甲基安非他命分別係屬列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用、轉讓、販賣。又按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行（參照最高法院88年度臺上字第2828號判決意旨）。次按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參見）。是核被告就附表編號1
、2 、3 等部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4
條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告於附表編號1 、2 、3
所示分別販賣毒品海洛因予證丁○○等人前，所持有該級毒品之低度行為，應均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、再按94年2 月2 日修正公佈，於95年7 月1 日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第4969號、96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。本件被告意圖營利而販賣第一級毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、販賣地點、販賣對象、販賣毒品種類均各自不盡相同，難認係出於被告之1 次犯罪決意；況此類異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，是本件被告所犯之各次販賣各該級毒品犯行，均應予以分論併罰，起訴意旨認係集合犯，即有未洽。
五、另查被告有上開犯罪事實欄所載之前科紀錄，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，各應就有期徒刑及得併科罰金刑部分，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
六、再同為犯販賣第一級毒品罪之人，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類販賣第一級毒品罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告如附表所示之販毒犯行，其販賣價格為數千元不等，不法所得有限，販賣數量非鉅，次數亦非多次，揆其販賣情節，因價格、數量尚微，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，且被告係因己身沾染吸毒惡習始為本案犯行，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4 條第1 項所規定之法定本刑而科處販賣第一級毒品既遂部分最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其販賣第一級毒品之各次犯行，皆適用刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑，上開各部分除死刑、無期徒刑不得加重外，其餘罰金刑有加重及減輕事由者，並皆依法先加後減之。
七、爰審酌被告素行不佳，有毒品等前科紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），復各鋌而走險從事販毒交易，明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會非輕，惟考量其各次所得財物有限，於本院審理時終能坦承犯行，未砌詞卸責耗費司法訴訟資源，尚見悔意，暨其犯罪動機、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以昭炯戒。八、沒收
（一）次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，被告販賣如附表所示之人如該附表所示之毒品，而獲取如附表「販毒所得」欄所載之財物，依其與交易對象之交易狀態及證人之證述，應均已收取，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告等犯毒品危害防制條例第4 條之罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1
項規定諭知沒收如主文欄所示，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（二）又按毒品危害防制條例第19條之規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462 號判決意旨參照）；查被告插卡使用門號0000000000號SIM 卡之不詳廠牌行動電話1 具，係其所有，且用以聯繫販賣毒品事宜，與證人丁○○等人證述相符，並有通訊監察譯文附卷可稽，故雖未扣案，仍應依該條例第19條第1 項之規定予以沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。然上開門號0000000000號SIM 卡，係案外人即被告前配偶之母李陳阿葉申設門號後由被告使用，尚無證據足以證明已將該SIM 卡所有權贈與被告，則該行動電話門號SIM 卡1 枚既非被告所有，應不得宣告沒收。
參、爰不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另略以：被告乙○○明知海洛因業經毒品危害防制條例列管之第一級毒品，仍基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，以門號0000000000號行動電話門號作為對外聯絡販賣第一級毒品海洛因之工具。嗣有購毒者丙○○於97年5 月10日上午11時39分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與乙○○電聯絡，並對乙○○於電話中陳稱：「我現在人在這，…，我等勒馬上過去喔！」等語表示同意，雙方就交易海洛因達成約定，嗣乙○○即於某不詳地點（即彰化縣花壇鄉「麥當勞」餐廳前、彰化火車站前之台灣大飯店前、花壇鄉○○路「勝中加油站」旁之竹叢前或永靖鄉○○路「普大皮革公司」大門前等處之其中一處），販賣3 千元之海洛因予丙○○（即原起訴書犯罪事實一（三）3 ），因認被告此部分所為亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年臺上字第4986號判例分別著有明文可資參照）。又被告（含共同被告）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦定有明文。再刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○涉犯上揭販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人丙○○於警、偵訊時之證述及被告持用之上開門號0000000000號行動電話通訊監察譯文為其主要論據。惟查：（一）證人丙○○另於本院審理時證稱：「（提示97年5 月10日上午11時39分通訊監察譯文內容）該次電話聯絡時被告乙○○可能正好沒有毒品，也找不到毒品上游，所以沒有完成交易，所以翌日凌晨才會再聯絡購買毒品事宜」等語（見本院99 年1月14日審理筆錄），其所證述之情節核與被告持用之上開行動電話與證人丙○○持用之門號0000000000號行動電話於97年5 月10 日 僅於上午11時39分有1 次通話紀錄，迄至同年月11日凌晨1 時59分始再有通話紀錄相符，有被告持用之行動電話雙向通聯資料在卷可稽（見本院卷第
179 頁）；佐以被告之行動電話於上開時間通訊監察譯文為：
A （即被告）：我辦一點事情，你沒做工作嘛。
B （即證人丙○○）：無啦，我等一下有事情。
A ：好... 我現在人在這裡、莫法度喔，我等下馬上過去喔。
B ：好... 。
依上開對話內容未見被告與證人已就購毒之金額、數量及交易地點達成意思合致，且其後又未有其他通聯紀錄，已如前述，且參以被告該次通話之基地台位置係在臺中縣烏日鄉○○村○○路成豐巷290 號，其後數小時間基地台位置均在彰化縣芬園鄉或彰化市○○路一帶（見本院卷第137頁），而被告復供稱未曾在
彰化縣芬園鄉○○○路附近交付過毒品（見本院99年1 月14日審判筆錄第15頁），從而證人丙○○於本院證述稱該次應未完成毒品交易乙情，當屬事實，雖被告於本院98年11月27日及同年12月17日自白該次販賣海洛因之犯行，然該自白是否與事實相符，即非無疑，惟依現存證據亦無從佐認被告前開自白之真實性，是尚難逕單以被告之唯一自白，遽以認定此部分販賣第一級毒品之犯行。
（二）綜上所述，本案查無其他積極證據足認被告有起訴意旨所指之上揭部分犯行，自屬不能證明被告犯罪，惟起訴意旨認上開部分如均成立犯罪，與前揭業經論罪科刑部分皆有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項（修正前）、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日刑事第七庭 審判長法官 葉明松
法 官 黃玉齡
法 官 胡宜如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日書 記 官 林淑文
【附表】：
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│編│行為人│購買毒品者│販賣時間│販賣地點│毒品種類及價│販毒所得 │所犯罪名 │宣告刑（含主刑、從刑） │
│號│ │ │ │ │格（新臺幣）│（新臺幣）│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│1 │乙○○│丁○○ │97年5 月│彰化縣彰│海洛因3000元│3000元 │販賣第一級│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │7 日下午│化市向陽│ │ │毒品罪 │刑拾伍年陸月。未扣案之販賣第一級毒品│
│ │ │ │5 時32分│街某7-11│ │ │ │所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部│
│ │ │ │後不久某│便利商店│ │ │ │不能沒收時，販毒所得以其財產抵償之，│
│ │ │ │時 │前 │ │ │ │未扣案不詳廠牌之行動電話機具壹支沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │ │ │或以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ ├────┼────┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤
│ │ │ │97年5 月│彰化縣彰│海洛因1000元│1000元 │販賣第一級│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │11日凌晨│化市向陽│ │ │毒品罪 │刑拾伍年貳月。未扣案之販賣第一級毒品│
│ │ │ │2 時56分│街某7-11│ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部│
│ │ │ │後不久某│便利商店│ │ │ │不能沒收時，販毒所得以其財產抵償之，│
│ │ │ │時 │前 │ │ │ │未扣案不詳廠牌之行動電話機具壹支沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │ │ │或以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ ├────┼────┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤
│ │ │ │97年5 月│彰化縣彰│海洛因1000元│1000元 │販賣第一級│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │14日上午│化市向陽│ │ │毒品罪 │刑拾伍年貳月。未扣案之販賣第一級毒品│
│ │ │ │11時至12│街某7-11│ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部│
│ │ │ │時間某時│便利商店│ │ │ │不能沒收時，販毒所得以其財產抵償之，│
│ │ │ │許 │前 │ │ │ │未扣案不詳廠牌之行動電話機具壹支沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │ │ │或以其財產抵償之。 │
│ │ │ ├────┼────┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤
│ │ │ │97年5 月│彰化縣彰│海洛因1000元│1000元 │販賣第一級│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │14日下午│化市向陽│ │ │毒品罪 │刑拾伍年貳月。未扣案之販賣第一級毒品│
│ │ │ │7 時許 │街某7-11│ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部│
│ │ │ │ │便利商店│ │ │ │不能沒收時，販毒所得以其財產抵償之，│
│ │ │ │ │前 │ │ │ │未扣案不詳廠牌之行動電話機具壹支沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │ │ │或以其財產抵償之。 │
├─┼───┼─────┼────┼────┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤
│2 │乙○○│甲○○ │97年5 月│彰化縣花│海洛因1000元│1000元 │販賣第一級│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │2 日上午│壇鄉文德│ │ │毒品罪 │刑拾伍年貳月。未扣案之販賣第一級毒品│
│ │ │ │10時16分│宮旁之「│ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部│
│ │ │ │後不久某│大埔生鮮│ │ │ │不能沒收時，販毒所得以其財產抵償之，│
│ │ │ │時 │超市」 │ │ │ │未扣案不詳廠牌之行動電話機具壹支沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │ │ │或以其財產抵償之。 │
│ │ │ ├────┼────┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤
│ │ │ │97年5 月│彰化縣花│海洛因1000元│1000元 │販賣第一級│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │3 日下午│壇鄉文德│ │ │毒品罪 │刑拾伍年貳月。未扣案之販賣第一級毒品│
│ │ │ │1 時57分│宮旁之「│ │ │ │所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部│
│ │ │ │後不久某│大埔生鮮│ │ │ │不能沒收時，販毒所得以其財產抵償之，│
│ │ │ │時 │超市」 │ │ │ │未扣案不詳廠牌之行動電話機具壹支沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │ │ │或以其財產抵償之。 │
├─┼───┼─────┼────┼────┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤
│3 │乙○○│丙○○ │97年5 月│彰化縣埔│海洛因2000元│2000元 │販賣第一級│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │7 日下午│心鄉中山│ │ │毒品罪 │刑拾伍年肆月。未扣案之販賣第一級毒品│
│ │ │ │6 時54分│路319 號│ │ │ │所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部│
│ │ │ │後不久某│「大潤發│ │ │ │不能沒收時，販毒所得以其財產抵償之，│
│ │ │ │時 │大賣場」│ │ │ │未扣案不詳廠牌之行動電話機具壹支沒收│
│ │ │ │ │附近 │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │ │ │或以其財產抵償之。 │
│ │ │ ├────┼────┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤
│ │ │ │97年5 月│彰化縣埔│海洛因2000元│2000元 │販賣第一級│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │8 日下午│心鄉「大│ │ │毒品罪 │刑拾伍年肆月。未扣案之販賣第一級毒品│
│ │ │ │7 時57分│潤發大賣│ │ │ │所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部│
│ │ │ │後不久某│場」附近│ │ │ │不能沒收時，販毒所得以其財產抵償之，│
│ │ │ │時 │之「ABC │ │ │ │未扣案不詳廠牌之行動電話機具壹支沒收│
│ │ │ │ │保齡球館│ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │」 │ │ │ │或以其財產抵償之。 │
│ │ │ ├────┼────┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤
│ │ │ │97年5 月│彰化縣花│海洛因2000元│2000元 │販賣第一級│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │11日凌晨│壇鄉中山│ │ │毒品罪 │刑拾伍年肆月。未扣案之販賣第一級毒品│
│ │ │ │3 時15分│路「麥當│ │ │ │所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部│
│ │ │ │許 │勞」速食│ │ │ │不能沒收時，販毒所得以其財產抵償之，│
│ │ │ │ │店前 │ │ │ │未扣案不詳廠牌之行動電話機具壹支沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │ │ │或以其財產抵償之。 │
│ │ │ ├────┼────┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤
│ │ │ │97年5 月│彰化縣花│海洛因2000元│2000元 │販賣第一級│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │14日下午│壇鄉中山│ │ │毒品罪 │刑拾伍年肆月。未扣案之販賣第一級毒品│
│ │ │ │8 時許 │路「麥當│ │ │ │所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部│
│ │ │ │ │勞」速食│ │ │ │不能沒收時，販毒所得以其財產抵償之，│
│ │ │ │ │店前 │ │ │ │未扣案不詳廠牌之行動電話機具壹支沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │ │ │或以其財產抵償之。 │
└─┴───┴─────┴────┴────┴──────┴─────┴─────┴──────────────────┘