98年度訴字第246號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：98 年 05 月 05 日

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第246號公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　吳天富律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第一一一九○號）及移送併辦（九十八年度偵字第二○八四號卷宗），本院判決如下：主文甲○○販售第四級毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收，販賣第四級毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。犯罪事實一、甲○○於民國九十四年間係在彰化縣彰化市○○路○段一二○號「德譽貿易有限公司」擔任藥品推銷員，其明知藥品業經法律公告分類管制，未經許可不得販售第四級管制藥品，且知悉同業友人陳和強（已歿，無法進一步查證販售來源）所提供來源不明之白、黃色藥品二罐均屬偽藥，可能含有管制藥品成份，依法不得任意販售，及該偽藥上所標示「ＳＴＩＬＮＯＸ」（中文名稱「使蒂諾斯」）係法商賽諾菲‧安萬特公司（以下簡稱為「賽諾菲公司」）所生產之藥品，而「ＳＴＩＬＮＯＸ」之商標，業經賽諾菲公司之前身法商辛達拉勃公司向原經濟部中央標準局（已改制為經濟部智慧財產局）註冊取得商標專用權，現仍於專用期間內，不得於類似商品使用相同之註冊商標，致使消費者混淆誤認之虞，惟甲○○為圖販售偽藥之利益，仍基於縱使販售管制藥品，亦無違其本意之認識下，於民國九十四年底某日，將陳和強所交付外觀刻有「ＳＴＩＬＮＯＸ」（即「使蒂諾斯」）商標圖樣但與「使蒂諾斯」真藥成分不符而含有毒品危害防制條例第二條第二項第四款所定之第四級毒品即Ｚｏｐｉｃｌｏｎｅ（中文名稱為「唑匹可隆」）、Ｚｏｐｉｄｅｍ（中文名稱為「佐沛眠」）等成份之白色長橢圓形藥錠一千顆，及內含第四級毒品Ｌｏｒａｚｅｐａｍ（中文名稱為「勞拉西泮」）成分而未標示藥品名稱之黃色圓形藥錠一千顆，分別以每顆新臺幣（下同）六元、四元之代價，在南投縣埔里鎮○○路三八五號「欣欣藥局」，販售予該藥局負責人乙○○（所涉販賣第四級毒品罪及販賣仿冒商標商品罪部分，業經智慧財產法院以九十七年度刑智上訴第二○號判決判處有期徒刑一年八月，經乙○○上訴後，已由最高法院以九十八年度台上字第一六四四號判決駁回上訴確定），乙○○再分別以每顆十元及七元之價格，連續販售予不特定之人。嗣於九十五年七月二十八日，南投縣政府衛生局會同行政院衛生署管制藥品管理局前往「欣欣藥局」抽檢時，查扣乙○○尚未販出之白色長橢圓形藥錠六百二十二點五顆（驗餘數量六百十七點五顆）及黃色圓形藥錠五百五十四顆（驗餘數量三百五十六顆），繼由乙○○供出藥品來源，而查悉上情。二、案經智慧財產法院移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、證人乙○○於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其於偵查中向檢察官所為證述，既經具結，且本院審酌該等言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認上開證人於偵訊中之證述，自得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，當事人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承確曾於前述時、地販售上開數量之偽藥予欣欣藥局負責人乙○○，惟辯稱：伊只知道所販售者為偽藥，而不知道其內含有第四級管制藥品，且伊販售二種藥品予乙○○之價格分別為二元及五元，而非起訴書所載之四元及六元云云。㈡經查：本案查獲之經過，業經另案被告乙○○迭於南投縣政府衛生局人員訪談、臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查、臺灣南投地方法院審理時陳述在卷，並有另案被告乙○○所提供之被告名片一張在卷可參（見九十五年度他字第七九四號卷宗第十頁）。又南投縣政府衛生局人員會同行政院衛生署管制藥品管理局人員於九十五年七月二十八日前往欣欣藥局進行抽檢，當場查獲上述白色長橢圓形藥錠六百二十二點顆及黃色圓形錠偽藥五百五十四顆等情，則有管制藥品實地稽核現場紀錄表一紙在卷可稽（見同上偵查卷第九頁），並有如上述白色長橢圓形藥錠六百二十二點五顆及黃色圓形錠偽藥五百五十四顆扣案可查。而上述所查獲之偽藥，經行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果：白色長橢圓形錠，一面有刻痕，另一面有「ＳＴＩＬＮＯＸ」字樣，檢出「佐沛眠」、「唑匹可隆」成分；黃色圓形錠（未標示藥品名稱），檢出「勞拉西泮」成分等語，復有該局九十五年八月九日管檢字第0950008602號鑑定書一紙附卷可查（見上開偵查卷第十三頁），足認上述扣案之白色長橢圓形藥錠及黃色圓形藥錠均為第四級毒品及第四級管制藥品甚明。㈢再查「ＳＴＩＬＮＯＸ」之商標，前經賽諾菲公司之前身法商辛達拉勃公司向智財局註冊取得商標專用權，現仍於專用期間內，有上述智財局商標註冊簿附卷可佐（見九十六年度偵字第二○九號偵查卷第三○頁至第三一頁）。扣案之白色長橢圓形藥錠經送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，檢出「佐沛眠」、「唑匹可隆」二種成分，與該公司所製造「ＳＴＩＬＮＯＸ」真品僅含有佐沛眠之一種成分並不相符，係屬「偽藥仿冒品」，業據該公司告訴代理人廖雍倫於另案偵查中陳明在卷（見上開偵查卷第四十一頁），且行政院衛生署未曾核准同時含有上開二成分之產品，復有該署九十六年八月十六日衛署藥字第0960328852號函及所附許可證詳細資料各一份附卷足憑（見上開偵查卷第八頁至第十三頁），可證被告所販入之前述扣案之白色長橢圓形藥錠，係未經核准而由不詳人士所擅自製造，且該藥錠上印有「ＳＴＩＬＮＯＸ」註冊商標，屬仿冒商標圖案之第四級毒品及第四級管制藥品偽藥。另扣案之黃色圓形藥錠鑑定結果為含有「勞拉西泮」成分，亦係未經核准而由不詳人士所擅自製造之第四級毒品及第四級管制藥品偽藥。㈣被告雖辯稱：伊不知上開藥品含有第四級管制藥品云云，惟行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條第二項定有明文。查被告自陳為大專畢業，自八十七年退伍後即從事藥品推銷員之工作，且販售對象係藥局（藥局需領有許可證照始可販售管制藥品），交易對象為藥師之專業人員，而非一般民眾，且觀諸另案被告乙○○所提供之被告名片上印有：「德譽貿易有限公司、永吉王子製藥股份有限公司、建仁藥品公司，代理：藥田、應元、中央、綠洲製藥，經銷：藥用酒精、類毒素」（見九十五年度他字第七九四號卷宗第十頁），則以被告之工作經驗、年資、年紀及智識程度觀之，被告縱非明確知悉扣案藥品之成分為何，惟其既於本院審理時坦承知道是偽藥，應認其主觀上就販售藥品內含有非法管制藥品成分一節，尚無違其本意，是被告對於販售第四級管制藥品，應具有不確定之故意，其前開辯解，未可憑採。㈤至被告辯稱販售上開二種藥品予另案被告乙○○之價格分別為二元及五元，而非起訴書所載四元及六元云云，惟另案被告乙○○於其所涉前案審理時，已陳明買進藥品之價格為「使蒂若斯」一顆成本六元，「勞拉西泮」一顆四元（參見臺灣南投地方法院九十六年度訴字第一○五五號卷宗第七十頁審理筆錄），並於本案偵查時以證人身分具結證稱：「我是以每顆四元購買『勞拉西泮』，以每顆六元購買『左沛眠』等語」（見九十七年度偵字第一一一九○號卷宗第十四頁）。衡以證人乙○○於前案陳述時離查獲時間較近，記憶應較為深刻，而在本案偵查時以證人身分具結表示如虛偽陳述願受偽證罪之處罰，足以擔保證詞之可信性，是認潘漢認前後二次相互一致之陳述堪以採信，至被告辯稱販售價格較低云云，尚非可採。㈥綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠新舊法比較：被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公佈，並於九十五年七月一日起施行。本件被告所犯固係毒品危害防制條例、商標法中之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第十一條均規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告違反毒品危害防制條例、藥事法及商標法之特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。經核： 1.修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一（銀）元以上」相較，刑法分則中有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元一元即新臺幣三元，於修正後則係新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人，是依刑法第二條第一項之規定，關於被告所涉後述法條中法定主刑有關罰金之部分，仍應適用修正前之規定。 2.另刑法第五十五條所定想像競合犯部分，雖無論修正前後刑法第五十五條均有一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷之想像競合犯規定，惟修正後刑法更規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此乃法理之明文化，非屬法律之變更。另修正前刑法第五十九條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第五十九條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係酌減標準見解法律之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題。至關於沒收部分，屬於違禁物，無論依修正前後之刑法第三十八條第一項第一款規定均得沒收。且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，本應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題（以上參照最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議）。㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪、藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪及商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。又毒品危害防制條例，就第四級毒品，僅就販賣及意圖販賣而持有，始有刑事處罰（同條例第四條第四項、第五條第四項規定參照），至單純持有第四級毒品，則未設刑罰，自不為罪，併此敘明。被告以一販售行為，同時觸犯上開三罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一較重之販賣第四級毒品罪處斷。起訴法條僅引用毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪，而未論及被告所犯違反藥事法、商標法之部分，惟此部分與起訴部分既有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自應一併審究。再按販賣第四級毒品罪之法定刑為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為三年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則及平等原則（最高法院九十七年度台上字第一五一三號判決參照）。查本案被告販賣白色長橢圓形藥錠及黃色圓形藥錠等第四級毒品各一千顆，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告僅販售一次，販賣價格不多，販毒所得尚非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽以處以法定本刑之最低刑度，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條酌減其刑。爰審酌被告身為藥品推銷員，僅因貪圖小利而販售偽藥，危害社會大眾身體健康，又該來歷、成分均不明之偽藥為消費者服用後，造成之風險更難以想像，被告貪圖己利而無視此種危險性，行為殊值非難；且商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效果，被告販賣印有他人商標之白色長橢圓形藥錠，除足生損害於告訴人即商標專用權人外，亦對商標專用權人潛在市場利益造成相當侵害，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象；惟犯後尚能坦承大部分犯行、態度良好，再參酌被告自陳家中尚有未成年子女二人、患病中之父母須靠被告照料（提出戶口名簿、診斷證明書影本為憑），另案被告乙○○業經判處有期徒刑一年八月確定等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。㈢沒收部分： 1.依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十五年度台上字第五二五二號、九十六年度台上字第八八四號、第二四二七號判決意旨參照）。本件扣案之黃色圓形藥錠三百五十六顆，因含有「勞拉西泮」之第四級毒品成分，無法析離而獨立存在，且係被告犯販賣第四級毒品罪所售出而遭查獲之第四級毒品，即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，均依修正前刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收，至於扣案之外觀刻有「ＳＴＩＬＮＯＸ」商標之白色長橢圓形藥錠六百十七點五顆，固含有第四級毒品「佐沛眠」、「唑匹可隆」成分，然亦係被告本案仿冒賽諾菲公司商標專用權人之商標商品，商標法第八十三條關於沒收之規定係刑法第三十八條第一項第一款之特別規定，應另依商標法第八十三條之規定均宣告沒收。 2.又毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院九十三年度台上第一七三三號、第二七四三號判決參照）。又其所謂犯罪所得之財物，於販賣毒品罪，即指販賣毒品所得之全部價金而言，並非僅指販入賣出之價差即利潤而已（最高法院九十五年度台上六六六二號判決參照）。被告分別以每顆六元、四元之價格出售白色長橢圓形藥錠及黃色圓形藥錠各一千顆，已如前述，則其販賣第四級毒品所得共為一萬元，係被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 3.至其白色長橢圓形藥錠五顆及黃色圓形藥錠一百九十八顆，因鑑驗已用罄滅失，自毋庸宣告沒收，均併予指明。㈣至檢察官移送併辦之犯罪事實，與起訴書所記載內容相同，屬同一範圍事實，均屬本院審理範圍，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第四項、第十九條第一項，商標法第八十二條、第八十三條，藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十五條、第五十九條、修正前刑法第三十八條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　5 　　日刑事第七庭審判長法官簡璽容法官郭麗萍法官黃玉齡以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　5 　　日書記官黃鏽金附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第4項：製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。藥事法第83條 ①明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。 ②犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。 ③因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。 ④第 1 項之未遂犯罰之。附表 ┌──┬────┬────┬────────────────────┐ │編號│ 名稱 │ 數量 │ 內容物 │ ├──┼────┼────┼────────────────────┤ │ １ │白色長橢│617.5 顆│含有第四級毒品之「唑匹可隆」、「佐沛眠」│ │ │圓形藥碇│ │，外觀刻有「STILNOX」商標圖樣。 │ ├──┼────┼────┼────────────────────┤ │ ２ │黃色圓形│356顆 │含有第四級毒品「勞拉西泮」。 │ │ │藥錠 │ │ │ └──┴────┴────┴────────────────────┘

臺灣彰化地方法院98年度訴字第246號

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