99年度易字第1189號｜刑事：賭博｜裁判日期：100 年 01 月 10 日

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　99年度易字第1189號公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳俊豪溫于嫻上　一　人　盧志科　律師選任辯護人楊振裕　律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2770號），本院判決如下：主文陳俊豪、溫于嫻共同意圖營利，聚眾賭博，陳俊豪處有期徒刑陸月，溫于嫻處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號六、十一至十六、二十二至二十四所示之物沒收。事實 陳俊豪曾因公共危險案件，經本院以97年度員交簡字第208號判決處拘役20日確定，於民國97年9月30日易科罰金執行完畢；溫于嫻曾因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第10172號緩起訴處分確定，期間自97年12月8日起至99年6月7日止，於後述犯罪時，仍在緩起訴期間，均不知警惕（皆不構成累犯）。陳俊豪於99年初頂讓原由他人經營之永信電子遊戲場業（址設彰化縣鹿港鎮○○路36號，領有電子遊戲場業營業級別證，下稱永信遊戲場），並自99年2月8日起登記為負責人，另於同月初（起訴書誤為99年3月初）起付薪雇用溫于嫻擔任店內職員。詎陳俊豪、溫于嫻竟共同基於在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博並反覆實施之犯意聯絡，由陳俊豪提供上開公眾得出入之永信遊戲場，充作賭博場所，聚集不特定之賭客賭博。其賭博方式係以店內之電子遊戲機為賭具，由賭客以1比1之比率付費向溫于嫻（起訴書誤為「陳姿慧」，業經檢察官當庭更正）兌換代幣後，選擇把玩1比1倍率之電子遊戲機，即每次投入與新臺幣（下同）1元等值之代幣1枚，電子遊戲機之螢光幕即顯示積分1分，如所下注之特定標的與電子遊戲機隨機開出之標的相同者，即可得一定倍數之積分，並將所累積之積分顯示在電子遊戲機之螢光幕上，嗣後如賭客不願再繼續把玩，則由溫于嫻依螢光幕上顯示之積分，以1比1之比率，交付同額之寄分卡予賭客，以折算現金；如所下注之特定標的與電子遊戲機隨機開出之標的不同者，所下注之金錢即歸永信遊戲場所有。而賭客取得寄分卡欲折算現金時，為逃避查緝，溫于嫻即將現金攜往緊鄰之倉庫，置入晾在貨架旁之綠色背心口袋內，再向賭客出言示意「好了！」，隨後由賭客前往取款，陳俊豪、溫于嫻遂以此射倖方式，與不特定之賭客賭博財物多次。其中，賭客許政鴻（另由檢察官緩起訴處分確定）於陳俊豪頂讓永信遊戲場前，即曾多次前往賭博，陳俊豪頂讓該店後，許政鴻復於99 年3月6日晚上7時許，以約2至3千元現金向溫于嫻兌換代幣，再以1比1之比率把玩電子遊戲機，至晚上8時許，螢光幕上顯示積分為8千分，許政鴻遂以上述手法，向溫于嫻兌換現金8千元。惟許政鴻因屢次賭博無法自拔，於其父途經永信遊戲場時發現，迫於父母之壓力，乃於99年3月8日攜帶另一次把玩所餘之寄分卡1張、代幣3枚向警自首、告發，嗣由警於99年3月 10 日晚上8時40分許，前往永信遊戲場執行搜索，並扣得附表所示之物，始悉上情。 案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此為「傳聞法則」之原則性規定。依該條於92年2月6日修正理由二所示，所謂「法律有規定者」，係指刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，此外，尚包括94年2月5日修正前性侵害犯罪防治法第15條第2項（修正後關於證據能力部分規定於第17條）、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例（已廢止）中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，如為前開法律所規定之例外情形，得作為證據，此為「傳聞法則」之例外規定。惟前開陳述如不得作為證據，而無證據能力，仍非不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其證明力。 許政鴻於警詢中以被告身分所為陳述（警卷第17至23、92至98頁），乃被告陳俊豪、溫于嫻以外之人於審判外之言詞陳述，原則上無證據能力，被告等於審判程序又不同意作為證據（本院卷第23頁正面），依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定，無證據能力。 憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在；故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利，共同被告對其他共同被告之案件而言，其於審判外之言詞或書面陳述，如無法律所規定之例外情形，不得作為證據。許政鴻於檢察官偵查中以被告身分所為陳述（第2770號偵查卷第16至17頁），對被告等而言，乃被告等以外之人於審判外之言詞陳述，又未以證人身分具結，原則上無證據能力，被告等於審判程序復不同意作為證據（本院卷第23頁正面），依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定，無證據能力。 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此為「傳聞法則」之例外規定。刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第166條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會，而辨明供述證據之真偽。然此項詰問規定，屬於人證之調查，與刑事訴訟法第164條規定證物應提示辨認或告以文書要旨，第165條所定筆錄文書應宣讀、交付閱覽或告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環；但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第288條第2項前段規定「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。於事實審法院審判中，遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第171 條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167條之7規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159條之1規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力、不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案法官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。許政鴻於檢察官偵查中經命具結後以證人身分向檢察官所為之證述（第2770號偵查卷第17至18、54至55頁），並無顯有不可信之情況，依上說明，有證據能力，被告等辯稱無證據能力（本院卷第23頁正面），尚非可採。 本案當事人所提出之後述證據，且屬被告等以外之人於審判外之陳述者，除前開業經爭執部分外，因雙方均同意採為證據（本院卷第23頁正面、第172頁反面），又無不適當情形，符合刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應得為證據。貳、實體部分 訊據被告等固分別坦認為永信遊戲場之負責人及受雇職員，然矢口否認有何賭博之犯罪事實。被告陳俊豪辯稱：客人未兌換現金賭博，許政鴻自首之動機可疑；被告溫于嫻辯稱：許政鴻於99年3月6日既已將寄分卡兌換現金，何以能再持寄分卡自首、告發，又其以深受賭博之害為由自首、告發後，竟又於警方執行搜索時在場把玩機檯，有違常情，且許政鴻所述99年3月6日之賭博犯罪，除其自白外，別無補強證據。 惟查：㈠上揭犯罪事實，業據證人許政鴻於檢察官偵查中及本院審理中以證人身分結證詳盡（第2770號偵查卷第17至18、54至55頁，本院卷第173至177頁），並有其於自首、告發時所提出之寄分卡1張、代幣3枚與警方於執行搜索時所查獲如附表所示證物扣案（第2770號偵查卷第28至29頁），及搜索票、搜索扣押筆錄、現場位置圖、查獲過程照片、扣案物品照片在卷可稽（警卷第4、35至40、63至80、99至102、110頁，本院卷第33至162頁）。㈡所謂「陷害教唆」足以阻斷犯罪之成立，係以行為人原無犯罪之意，全因教唆人之教唆始萌犯意而行為者，始足當之，若行為人原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之藉口。依證人許政鴻前開證述，其於查獲前2年即被告陳俊豪頂讓前已加入成為會員，以電子遊戲機賭博多次，於99年3月6日確有前揭開分、洗分、兌換現金之賭博行為，係因迫於父母之壓力，始向警自首，而其所提出之寄分卡、代幣係另次把玩機檯時所餘，非於99年3月6日取得，自首後仍難改積習，乃又前往把玩機檯，因此於警方執行搜索時適亦在場等語。是其已明白交待自首之動機、犯罪之情節，所述難謂悖於經驗或論理法則，亦難認係為達陷害目的，而教唆原無賭博犯意之被告等犯罪，再向警報案。此外，依扣案如附表編號6、12之會員名冊相片、會員資料簿所示，證人許政鴻早已由永信遊戲場拍照列冊，並註明其綽號為「芭樂」（本院卷第37、69頁）；另依扣案如附表編號11、14之營收帳冊、機檯外贈補分明細表（營收表）所示，證人許政鴻自99年2月13日起至99年3月10日止，包含99年3月6日早班、中班及99年3月10日中班即賭博日期與警方搜索日期，有多次來店消費紀錄（本院卷第48至55、105、116、143至159頁），益徵證人許政鴻所述賭博積習難改之情應非虛構，難認係受人指使，始故意設局陷害被告等實行賭博犯罪。㈢依證人許政鴻前開證述，其於99年3月6日開分把玩後，累積至8千分，乃依上述手法，在扣案如附表編號15之倉庫內綠色背心（工作服）口袋取得同額現金，此與其於警詢中所述兌換現金情節一致（警卷第96頁正面，此部分警詢筆錄無證據能力，僅供彈劾之用），並與查獲過程照片顯示，倉庫內確有綠色背心晾在貨架旁，與電表相鄰一節相符（警卷第64頁），復與扣案如附表編號16之交接本（教戰手冊）內載有「2/21...綠衣服移至電表及貨架中間」等語吻合（本院卷第135頁）。證人許政鴻於警方執行搜索前，即已陳述係在倉庫內綠色背心口袋兌換現金，顯非於執行搜索後始附和警方為此陳述，而該倉庫原非永信遊戲場內供客人把玩機檯之處所，苟非如其所述係在該處兌換現金，又何從於自首時能特別指明背心所在及其用途。是證人許政鴻之證述，與事實相符，且有該等照片及扣案證物足資補強，自屬可信。其次，證人許政鴻與被告溫于嫻對賭時，被告陳俊豪雖不在場，然被告溫于嫻係領薪受雇於被告陳俊豪，若無被告陳俊豪授意指使，當不至於以前開模式供賭客兌換現金賭博，是被告陳俊豪於本案犯罪時，縱不在場，仍有犯意聯絡及行為分擔無疑。永信遊戲場既係供不特定消費者前來把玩、消費，乃公眾得出入、聚集之場所無誤，被告等並在該址以電子遊戲機賭博財物以營利，又其兌換現金之模式固定，縱僅有證人許政鴻自首，仍堪信被告等有在公眾得出入之場所賭博、意圖營利供給賭博場所與意圖營利聚眾賭博之行為。綜上論述，被告等所辯，無非事後卸責之詞，難以採信，事證明確，犯行均堪認定。㈣依扣案如附表編號7之薪資袋（含薪資條）所示，被告溫于嫻於99年2月間已領有薪資38,520元（本院卷第46頁），另扣案如附表編號16之交接本（教戰手冊）記載「鹿港：2/1 摸彩卷沒啦！要請嫻帶去囉」（本院卷第129頁），足認其於99年2月間即已在永信遊戲場任職，起訴書認係3月初，應有誤會，附此敘明。叁、論罪科刑 核被告等所為，均係犯刑法第266條第1項前段普通賭博罪及第268條之意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪。被告等就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等於前揭時地賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之行為，係基於同一之經營賭博為業務之犯意，而反覆所為者，無非執行業務所當然，於行為概念上，應分別認屬包括一罪。被告等所犯前開3罪，均係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，乃法律概念上之一行為，屬刑法第55條之想像競合犯，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。公訴人雖僅就被告等自99年2月底某日起至99年3月10日止之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實之一部提起公訴者，其效力及於全部，此為刑事訴訟法第267條所明定，被告自99年2月初起至99年2月底前之其餘犯行，與前揭論罪科刑之業經起訴部分，有包括一罪關係，已如前述，本院自應就屬於包括一罪之其餘部分，一併加以裁判。查被告陳俊豪曾因公共危險案件，經本院以97年度員交簡字第208號判決處拘役20日確定，於97年9月30日易科罰金執行完畢；被告溫于嫻曾因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第10172號緩起訴處分確定，期間自97年12月8日起至99年6月7日止，於本案犯罪時，仍在緩起訴期間，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、緩起訴處分書可按（皆不構成累犯），爰審酌被告陳俊豪素行欠佳，被告溫于嫻無視於自己仍在犯罪追訴猶豫期內，膽敢以合法掩護非法，助長賭風，犯後不肯坦承認錯，未見具體悔過態度，惟犯罪時間不長及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。檢察官論告書雖以被告等矢口否認犯罪，未見悔意，誣指證人許政鴻偽證，且證人許政鴻於本院作證離庭後，即遭人攔路刁難等情，具體求處被告陳俊豪有期徒刑8月、被告溫于嫻有期徒刑6月（本院卷第190頁反面），惟本院已依刑法第57條規定審酌一切情狀予以量刑，且被告等質疑證人之告發動機，或對其證言之真偽表示意見，原為其固有之訴訟上權利，難認違法，另究係何人攔路刁難證人，依卷內事證未臻明確，被告等有無唆使，亦欠明瞭，此部分若涉有犯罪，宜由檢察官另案偵辦，尚難據此作為量刑參考，附此敘明。扣案如附表編號6、11至16、22至24所示之物，為被告陳俊豪所有，業據其供承在卷（第2770號偵查卷第33頁），且係直接供本案犯罪所用之物，惟警方執行搜索時，無人正在當場賭博，難認已符刑法第266條第2項規定之沒收要件，自應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。被告陳俊豪雖有本案之賭博行為，然其亦為合法之電子遊戲場業者，且附表所示其餘扣案物品，查無證據證明係供本案犯罪所用之物，又非違禁物，不符法定沒收要件，無從宣告沒收。至證人許政鴻所提出扣案之寄分卡1張、代幣3枚，宜於其自己所涉賭博案件中，另由檢察官為適法處理，亦無從於本案宣告沒收，一併敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。中華民國 100 年 1 月 10 日刑事第四庭法官廖政勝以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 100 年 1 月 10 日書記官莊何江附錄：刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。附表 ┌──┬─────────────────────────────────┐ │編號│扣案物品 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 1 │電腦主機1臺 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 2 │硬碟1臺 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 3 │倉庫遙控器1臺 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 4 │試玩券200分5本 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 5 │摸彩券2本 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 6 │會員名冊相片13張 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 7 │温于嫻2月份薪資袋（含薪資條）1只 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 8 │現鈔1千元1張 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 9 │現鈔5百元4張 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 10 │現鈔1百元17張 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 11 │營收帳冊2本 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 12 │會員資料簿1本 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 13 │會員入會資料卡片1本 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 14 │營收表（含機檯外贈補分明細表）1份 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 15 │綠色短袖工作服（背心）1件 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 16 │員工教戰手冊（鹿港交接本）1本 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 17 │寄分卡100分16張 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 18 │寄分卡500分19張 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 19 │寄分卡1000分19張 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 20 │寄分卡2000分10張 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 21 │代幣6769枚 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 22 │電子遊戲機鑰匙1包 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 23 │電子遊戲機16臺 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 24 │電子遊戲機IC板22塊 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 25 │電子遊戲機內代幣1袋 │ ├──┼─────────────────────────────────┤ │ 26 │消費者江振成（未涉賭博犯罪）投入之代幣60枚 │ └──┴─────────────────────────────────┘

臺灣彰化地方法院99年度易字第1189號

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