101年度建字第13號｜民事：返還工程款｜裁判日期：102 年 07 月 16 日

臺灣彰化地方法院民事判決　101年度建字第13號原　　　告　彰化縣秀水鄉公所法定代理人　余德炎訴訟代理人　曾耀聰律師複代理人　　鄧雅旗律師被　　　告　新茂營造股份有限公司法定代理人　盧火炎訴訟代理人　陳佳俊律師上列當事人間請求返還工程款事件，本院於民國102年6月27日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣3,776,024元，及自民國100年9月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之八，其餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣1,258,675元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣3,776,024元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時依工程契約條款而為請求，嗣追加主張民法第492條、第495條第1項、第227條為請求權基礎，雖為被告所不同意，然原告所依據之基礎事實仍屬同一，故原告上開追加，合於上開規定，核先敘明。二、原告聲明求為判決：被告應給付原告新台幣（下同）4,609,622元，及自民國100年9月3日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，併願供擔保請准宣告假執行。其主張略以：㈠原告因辦理「彰化縣秀水鄉第四公墓納骨堂北側廂房新建暨周邊相關設施工程」，於98年4月27日與被告訂約由被告承攬該工程。另原告辦理「彰化縣秀水鄉第十六公墓納骨堂新建工程」，於98年5月13日與被告訂約由被告承攬該工程；嗣「彰化縣秀水鄉第四公墓納骨堂北側廂房新建暨周邊相關設施工程」於99年4月6日竣工，99年4月27日驗收完成、「彰化縣秀水鄉第十六公墓納骨堂新建工程」於98年10月12日竣工，98年11月6日驗收完成。按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並請求賠償。民法第492條、第495條第1項、第227條分別定有明文。又按系爭三份合約書第2條規定：「乙方應給付之標的及工作事項詳如附詳細表及設計圖說等。」、第15條第1項規定：「乙方有按圖說施工之義務。」、第8項第3款規定：「乙方履約結果經甲方驗收有瑕疵者，其瑕疵不能改正，因可歸責於乙方之事由，致履約有瑕疵者，甲方除依前二目規定辦理外，並得請求損害賠償。」，及第4條第3項規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，乙方應再給付甲方減價金額6倍之懲罰性違約金，並於甲方完成報備手續後辦理。」。查上開三件工程，經發現有諸多缺失，原告乃請求被告返還部分款項並補正缺失部分，惟遭被告拒絕，故提起本件訴訟。㈡關於「彰化縣秀水鄉第四公墓納骨堂北側廂房新建暨周邊相關設施工程」部分： ⑴工程數量計算錯誤：總價承攬工程而得再按實際數量結算者，係指變更、追加工程之增減工程數量而言，此係本於總價契約之精神而來。在按工程圖說施作之情形下，實際施作數量與契約約定數量不符，而契約原定之計價基礎已經動搖，為適度調整契約原定之風險分配，俾求公平，始得變更契約。然本件系爭第四公墓工程中關於預算書工程計算紙第2頁F7-CFB7，梁板模數量計算式：1.05×2×（ 11.3＋2.0）×2，其結果應為55.86平方公尺；又關於工程計算紙第6頁模版數量合計結果應為660.36平方公尺。此等錯誤，均係明顯計算上之錯誤，並非承包商即被告在按圖說施作情形下而發生數量差異之情形，應與總價契約之精神無涉，本於契約之誠信原則，原告應得請求被告返還溢計數量之工程款，不須經變更契約。至預算書工程計算紙第2頁1樓BS1、BS2版底部板模數量，因筏式基礎內部空間利用挖方回填，故無施作1樓版底部模版，亦非屬承包商按圖施作情形下發生數量差異之情形，亦與總價契約之精神無關，且自被告所提之數量計算表可知，被告確實未施作1樓底部模版，是本於契約誠信原則，原告應得請求返還此部分溢計之工程款。本件工程契約書第三條規定：「契約價金：新臺幣貳仟參佰伍拾捌萬捌仟元整（含稅率及包商管理利潤等），詳細表附後，如有增減，按照實際數量結算，但未經甲方同意者不在此限。」，乃採實作實算計價。契約書工項壹.1. A.三.4「普通模板加工及組立」單價每平方公尺408.61元，數量2963平方公尺(見原證一號詳細價目表第1頁)。此部分數量計算有誤。蓋工程數量計算書（如原證三號），有溢計模板數量合計396.79平方公尺，溢計工程款合計162,132.37元(396.79*408.61;未含稅)。此部分被告溢領162,132.37元。 ⑵被告工作項目無竣工圖之繪製及電氣簽證，不應受領該項報酬： ①依本工程委託規劃設計、監造技術服務契約第三條五、(十九)規定：「竣工圖之繪製。」顯示竣工圖之繪製屬受託監造廠商應辦工作事項，相關費用已含於委託服務費內。惟工程契約書復編列工項壹.I.A.一.11「竣工圖繪製」1式4,983元（原證一號其中詳細價目表第1頁），核有重複編列情事。亦即，竣工圖之繪製應係由受託監造廠商辦理之事項，並非被告承攬施作之項目，被告請領該項報酬4,983元顯無理由，依工程契約書第三條規定應請被告返還。 ②依本工程委託規劃設計、監造技術服務契約第三條五、(二十一)規定:「規劃、協調及監督機電及其他必要設施、設備之試運轉。」及第九條十四、規定:「……凡屬『各科技師執業範圍』內之業務，乙方皆應辦理簽證……」。乃原證一號契約書工項壹.I.D.八「電氣簽證費」編列1式29,898元(原證一號其中詳細價目表第17頁)核有重複編列情事。被告受領此項報酬29,898元，並無理由，依工程契約書第三條規定應請返還之。 ⑶未通知監造人員會同取樣送驗：依公共工程施工品質管理作業要點第11點規定：「監造單位及其所派駐現場人員工作重點如下……(四)訂定檢驗停留點（限止點），並於適當檢驗項目會同廠商取樣送驗……」，契約書第十一條三.復有：「乙方自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送甲方監造單位審查同意，如需辦理檢(試)驗的項目，應會同甲方監造單位或其代表人取樣，並會同送往檢(試)驗單位檢(試)驗合格後始得進場。該等材料、機具、設備進場時仍應通知甲方監造單位或其代表人作現場檢驗。」之規定。惟查，依本工程磁磚抗拉拔試驗測試報告（台灣聯合材料實驗研究新99年2月1日出具，報告編號：Z000000000），僅由被告於99年2月1日取樣送驗，但並未通知監造單位派駐人員會同辦理，核與前揭規定未合。依工程契約書單價分析拉拔測試費用4,982.94元（原證一號其中單價分析表第39頁），依工程契約書第三條規定被告應返還原告，並應依工程契約書第四條第三款處6倍懲罰性違約金29, 898元。 ⑷未依工程契約圖說規定施工： ①依工程契約工項壹.I.G.二「材料試驗費（建築工程）」單價分析表之細項，列有鑽心試體4組，單價每組 3,986.35元，及鋁門窗試驗I式7,973.21元(原證一號其中單價分析表第39頁)。查混凝土部分，依本工程混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告，混凝土鑽心試體僅取樣1組送驗（98年1月19日配合彰化縣政府工程施工查核小組取樣），未達契約規定之4組試體；鋁門窗試驗僅附材料供應廠商信元鋁業股份有限公司出具之風雨試驗記錄，未有相關取樣送驗試驗報告。依工程契約書第三條規定鑽心試體部分被告應返還11,959.05元(3986.35× 3);鋁門窗部分應返還7,973.21元。並應依工程契約書第四條第三款處6倍懲罰性違約金，依序為71,754元及 47,893元。 ②依工程契約工項壹.Ⅱ.E.二「材料試驗費(周邊設施及綠美化工程）單價分析表之細項，列有工地密度試驗2 組，單價每組3,587.72元、透水磚試驗1式2,989.76元，及瀝青混凝土試驗(比重、含油量、壓實度、針入度等）1式8,970.10元(原證一號其中單價分析表第59頁) 。查被告並未送交工地密度及透水磚等試驗報告與原告；另所送交原告之工程試驗報告資料中，瀝青混凝土僅抽驗含油量(彰化師範大學工程材料試驗室99年2月25日出具瀝青混合料瀝青含量試驗報告，報告編號0000000 )，未有比重、壓實度及針入度等試驗報告。依工程契約書第三條規定工地密度部分，被告應返還原告7,175.44元(3587.72×2)、透水磚試驗部分應返還原告2,989. 76元、瀝青混凝土試驗部分8,970.1元。並應依工程契約書第四條第三款規定，處6倍懲罰性違約金，依序為 43,053元、17,939元、53,821元。 ③依工程契約工項壹.Ⅱ.A.三十七「擋土牆」單價分析表之細項，列有「2000PSI預拌混凝土含搗築」每公尺86.5元(系爭工程契約書第一次變更，其中單價分析表第4 頁)，擋土牆總長度為49公尺(第一次變更設計詳細表第20頁第三十七項)，此係工作性混凝土性質(系爭工程契約書第一次變更，其中圖號A/22)，應於擋土牆基礎鋼筋綁紮前澆置完成(打底)。查依被告所提供本工程擋土牆基礎鋼筋綁紮之施工中照片，被告並未施作該混凝土層，其後再經兩造會同至現場鑽心測試，被告亦不爭執確未施作該混凝土層。依工程契約書第三條規定此部分被告應返還原告4,238.5(86.5×49)，並應依工程契約書第四條第三款處6倍懲罰性違約金25,431元。 ④依工程契約設計圖圖號35/A排水明溝詳圖規定，排水溝內面均為半圓弧型之U型溝。惟經審計部台灣省彰化縣審計室會同原告公所人員於100年6月8日抽查結果，發現排水溝係以矩型溝施作，內面無半圓弧型。依工程契約書第三條規定，此部分被告應返還原告16,935.51元 (計算式詳如王滿貴建築師所對本件工程所出具之「彰化縣審計室查核結果應扣除金額明細表」)，並應依工程契約書第四條第三款處6倍懲罰性違約金101,613元。⑤依工程契約書其中設計圖圖號8/A樓梯扶手詳圖規定，本工程建築物室內樓梯扶手及欄杆，係採南洋櫸木材質。惟經台灣省彰化縣審計室會同原告公所人員於100年6月8日抽查結果，發現樓梯扶手及欄杆係採等級較差之其他木材施作。此部分依契約書其中詳細價目表第2頁第24項「樓梯不鏽鋼扶手(掛臂式)」，長度為28.4公尺，單價為996.6元；第25項「樓梯櫸木扶手」，長度為 14.8公尺，單價每公尺為946.77元，依工程契約書第三條規定，被告各應返還原告28,303.44元(28.4×996.6) 及14,012.20元(14.8×946.77)，並應依工程契約書第四條第三款規定分別處6倍懲罰性違約金169,821元及 84,073元。被告稱白娑羅雙類本即為南洋櫸木之一種云云。然白娑羅雙類與南洋櫸木確為不同之木材。而依鑑定報告，被告係以楠木類、白娑羅雙類施作，被告確實未依圖說使用南洋櫸木，被告上開所辯，實不足採。 ⑸工程契約書其中詳細價目表[總表]，列有項次壹.Ⅱ.D勞工安全衛生設備管理費(1.1%)、E工程品質管理費及材料試驗費(1%)、F包商利潤及管理費雜費(7%)。如上(一)至 (四)所述各項，除懲罰性違約金外，被告應給付原告金額共計304,553.52元，故依工程契約書第三條規定被告應依304,553.52元計算，再給付原告勞工安全衛生設備管理費(1.1%)即3,350.09元、工程品質管理費及材料試驗費(1%)即3,045.54元、包商利潤及管理費雜費(7%)即21,317.85 元。 ⑹按工程契約第五條第三項第三款規定：「營業稅於調整工程款後，依原契約營業稅率調整金額，予以補發或扣減。」。查契約書其中詳細價目表[總表]，列有項次壹.Ⅱ.G 營業稅(5%)。如上(一)至(五)所述各項，除懲罰性違約金外，被告應給付原告金額共計332,267元(金額之加總請卓參附表一)，故被告應依332,267元計算，再給付原告營業稅(5%)16,613元。㈢關於「彰化縣秀水鄉第十六公墓納骨堂新建工程」部分： ⑴排水明溝未按圖施作：依工程契約書其中圖號31/A-38，關於排水明溝被告必須先施作「2000PSIPC(含壓送搗築) 」打底，然實際上被告並未施作，縱被告係以3000PSI一次澆置而成，仍屬非依圖說施作，而與契約有違。又依詳細價目表第4頁所載數量為128公尺，又依原證二號其中單價分析表第28頁，每公尺造價為1,271.64元，故依工程契約書第三條規定：「契約價金：新臺幣肆仟捌佰肆拾伍萬元整（含稅率及包商管理利潤等），詳細表附後，如有增減，按照實際數量結算，但未經甲方同意者不在此限。」，故本件工程乃採實作實算計價。此部分被告應給付原告162,769.92元。 ⑵被告工作項目無竣工圖之繪製及電氣簽證，不應受領該項報酬：依本工程委託規劃設計、監造技術服務契約第三條五、（十九）規定：「竣工圖之繪製。」顯然竣工圖之繪製屬受託監造廠商應辦工作事項，並相關費用已含於委託服務費內。查契約書其中詳細價目表第1頁又記載工項壹.Ⅰ.N「竣工圖繪製」1式5,873元，核有重複編列情事，亦即竣工圖之繪製應係由受託監造廠商辦理之事項，並非被告承攬施作之項目，被告請領該項報酬5,873元並無理由，依契約書第三條規定應請返還之。 ⑶工程契約其中詳細價目表[總表]，列有項次壹.Ⅵ.勞工安全衛生設備管理費(約1.1%)、Ⅶ.工程品質管理費及材料試驗費(1%)、Ⅷ.包商利潤及管理費雜費(7%)。而上述(一)至(二)項中，除懲罰性違約金外，其他各項合計被告應給付原告168,642.92元(金額之加總請卓參附表三)，故依工程契約書第三條規定，被告應依168,642.92元計算，再給付原告勞工安全衛生設備管理費(1.1%)即1,855.07元、工程品質管理費及材料試驗費(1%)即1,686.43元、包商利潤及管理費雜費(7%)即11,804.58元。 ⑷應依契約規定辦理物價調整：按工程契約第5條第3項第1 款規定：「本契約工程進行期間，如遇物價波動時，工程物價指數調整計價以工程開標當月之行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數，以其總指數為基數，工程估驗日當月總指數與開標當月總指數之漲跌幅在2.5％以下者不予調整，漲跌幅超過2.5％者，就漲跌幅超過2.5％部分於估驗完成後計算調整。」、同條項第2款（六）規定：「工程款因總指數調整而增加、扣減部分，於工程款結算時一併計算給付。」、同條項第3款規定：「如需前項所述調整，乙方應檢具相關資料送交甲方評估認定是否調整。」。故被告於完工結算時應檢具物價指數等資料辦理物價調整。又依權責分工表第6頁第6點，承造人有辦理製作工程結算明細表及辦理工程結算之義務，監造人有審查義務，起造人則有核定義務。本件工程於97年9月5日開標、決標，當月營造工程物價指數為126.30，於98年10月竣工，當月之營造工程物價指數為113.19，期間物價指數嚴重下跌（超過2.5 %) ，被告於完工結算時應負有辦理物價調整之義務，復參酌「公有建築物施工階段契約約定權責分工表」（原證三十號），於工程完工驗收階段，關於製作工程結算明細表及辦理工程結算部分，係由承造人（承攬廠商）負責辦理，益徵一般工程實務中，關於物價調整，確係由承攬廠商負責辦理。然本件被告於系爭第十六公墓完工結算時，並未依約辦理物價調整，而監造廠商亦未審查及此，故本件系爭第十六公墓辦理工程款結算之際未進行物價調整，係可歸責於被告。原告自得依系爭第十六公墓工程契約主張扣減，請求被告返還3,255,088元。 ⑸按工程契約第五條第三項第三款規定：「營業稅於調整工程款後，依原契約營業稅率調整金額，予以補發或扣減。」。查工程契約其中詳細價目表[總表]，列有項次壹.Ⅸ.營業稅(5%)。如上(一)至(三)所述各項，除懲罰性違約金外，被告應給付原告金額共計183,989元，故被告應依183,989元計算，再給付原告營業稅9,199元。物價調整部分被告應給付原告3,255,088元，故此部分被告應再給付5% 營業稅額162,754元與原告。㈣關於「彰化縣秀水鄉第十六公墓納骨堂新建暨周邊相關設施工程(二)」部分：此部分契約書詳細價目表載有「竣工圖繪製3,902元」，惟此部分工作係屬監造單位之工作，被告不應受領此款項，爰依契約第三條：「契約價金：新台幣壹仟壹佰貳拾伍萬元整(含稅率及包商管理利潤等)，詳細表附後，如有增減，按照實際數量結算，但未經甲方同意者不在此限。」之規定，請求被告返還該3,902元及勞工安全衛生設備管理費(1.1%) 即42.92元、工程品質管理費及材料試驗費(1%)即39.02元、包商利潤及管理費雜費(7%)即273.06元，及營業稅(5%)213 元。以上合計請求4,470元。㈤前述第四公墓工程、第十六公墓工程、第十六公墓周邊相關設施工程之契約書詳細價目表雖載有「竣工圖繪製」項目，然依上開公共工程施工階段契約約定權責分工表所示，於工程完工驗收階段，關於繪製竣工圖說部分，係由承造人（承攬廠商）負責辦理。故依一般工程實務慣例，繪製竣工圖本係承攬廠商之應盡義務，實不應列為工程款之一部，原告自得請求返還之。此部分原告分別請求4,983元、5,873元、3,902元。㈥系爭第四公墓工程、第十六公墓工程、第十六公墓周邊相關設施工程之工程項目「勞工安全衛生設備管理費」、「工程品質管理費及材料試驗費」、「包商利潤及管理費雜費」、「營業稅」等項目金額係按工程款比例增減，此有契約附件之詳細價目表可按，被告之工程款應扣減如上說明，則上開工程項目之工程款亦受影響，上開工程項目金額亦應調整。就系爭第四公墓工程原告分別請求勞工安全衛生設備管理費3,350.09元、工程品質管理費及材料試驗費3,045.54元、包商利潤及管理費雜費21,317.85元、營業稅16,613元。就系爭第十六公墓工程原告分別請求勞工安全衛生設備管理費 1,855.07元、工程品質管理費及材料試驗費1,686.43元、包商利潤及管理費雜費11,804.58元、營業稅162,754元。就系爭第十六公墓周邊相關設施工程原告分別請求勞工安全衛生設備管理費42.92元、工程品質管理費及材料試驗費39.02元、包商利潤及管理費雜費273.06元、營業稅213元。㈦其他對於被告抗辯之陳述： ⑴被告雖抗辯原告於100年7月1日已知悉審計部臺灣省彰化縣審計室之意見，而於101年9月18日始具狀追加或變更主張民法第492條、第495條第1項、第227條規定，應已罹於時效云云。然按消滅時效，因起訴而中斷，民法第129條第1項第3款定有明文。考其立法意旨，毋寧係考量當事人既已透過訴訟程序主張權利，自得透由審理程序確認其權利之存在與否，而認於起訴之際即生時效中斷之效力。倘未如此解釋，不啻將使當事人之請求權利能否成立，繫諸於起訴後之種種不確定之訴訟程序因素，自與該條立法以起訴確認時效中斷與否之趣旨有違，至原告於訴訟程序中所為訴之追加或變更，僅係法律適用有無理由之範疇，與消滅時效之中斷時點並無關涉，原告究係以何項法律關係向被告請求為有理由，乃屬法律適用之問題，對於原告在起訴為請求時，即已生中斷消滅時效之效力，有最高法院99年度台上字第1307號判決可參。原告已於101年4月12日起訴向被告請求扣減返還工程款，距原告知悉被告所為系爭工程有部分瑕疵之日，尚未罹1年，請求權並未罹於時效，被告主張時效抗辯，自不可採。 ⑵又被告以本件系爭三件工程均已驗收完畢，主張不負瑕疵責任云云。然所謂驗收，乃工程完工後，定作人依照政府採購法辦理驗收程序，驗收完畢後，即代表受領該工作物。因此，驗收代表定作人受領該工作物之意，工作物如有瑕疵，仍無解被告未依債之本旨履行之責。 ⑶原告所提原證十五之彰化縣審計室查核結果應扣除金額明細表，係彰化縣審計室依據系爭第四公墓合約書及結算明細表詳加比對後，查核結果認為有應扣減金額之項目，原告再要求監造單位王滿貴建築師事務所再行查核而製作之明細表。除以書面資料即可判斷之缺失外（如試驗報告、數量不符等），原告曾與被告於101年1月6日會同現場會勘，確認被告確有疏失。因此，該明細表所列應扣減項目，除可經書面試驗報告或契約相關圖說、價目表等資料加以佐證外，亦經兩造現場會勘確認無誤，被告否認原證十五之真正，應無可採。 ⑷第四公墓工程中「磁磚拉拔試驗」部分，被告主張曾通知監造單位，但監造單位未到場云云。然有關工程項目之試驗，均須承包商與監造單位一同取樣、送驗，此乃一般工程實務向來之作法，其主要目的係在於確認取樣之物品係自承包商所施作之項目而來。因此，本件系爭第四公墓工程磁磚拉拔試驗，既未經監造單位到場共同取樣、送驗，則被告自行取樣送驗之試驗報告自無效力。本件被告如確有通知監造單位到場，但監造單位卻未到場之情事，被告仍應再次通知監造單位共同取樣送驗，不得逕自取樣送驗，故被告上開所辯，尚無可採。 ⑸第四公墓工程中「瀝青混凝土試驗」部分，被告主張瀝青混凝土試驗項目乃係監造單位權責云云。然系爭第四公墓工程契約之單價分析表第59頁，就瀝青混凝土試驗項目，已明文規定須有比重、含油量、壓實度、針入度等項目，被告上開所辯，顯與事實不符。 ⑹第四公墓工程中「鋁門窗試驗」部分，被告主張以提出信元鋁業公司之風雨試驗紀錄，並經王滿貴建築師事務所簽認，已符合契約規定云云。然查，信元鋁業公司所出具之風雨試驗紀錄，僅係就該公司所出產之鋁門窗所做之通案試驗，並非針對本件系爭第四公墓工程中所使用之鋁門窗進行取樣送驗，被告確實未依照契約規定而試驗。監造單位雖對該風雨試驗紀錄為簽認，然此係監造單位是否有監造不實之問題，無解於被告未依契約規定試驗之責。被告上開所辯，亦無可採。 ⑺第四公墓工程中「擋土牆」部分，被告主張其以3000PSI 一次施作強度較佳云云。然查，一般工程實務中，地基開挖完成後，於綁札鋼筋前，為避免開挖面滲水或有水氣或有泥土與鋼筋直接接觸，所以都會藉由先澆置一層 2000PSI工作性混凝土並調整開挖面平順度後，隔天再綁扎鋼筋，以阻絕鋼筋與水氣充分接觸造成鋼筋繡蝕影響鋼筋握裹力，所以事前澆置2000PSI混凝土實有必要。本件系爭第四公墓工程於第一次變更工程契約書，就擋土牆之施作即約定應澆置2000PS I預拌混凝土含搗築，此由原證十之單價分析表、原證十二之圖說即可知。因此，系爭第四公墓工程契約既約定擋土牆之工法，應先澆置一層2000PSI預拌混凝土，被告自應照圖說施工，被告上開所辯，顯非可採。 ⑻第四公墓工程中「模板數量」部分，被告辯稱系爭第四公墓工程乃總價承包與模板數量無關云云。然預算書工程計算紙第2頁F7-CFB7，梁模板數量計算式：1.05×2×（11. 3＋2.0）×2，其結果應為55.86平方公尺；關於工程計算紙第6頁模板數量合計結果應為660.36平方公尺。以上均為數學運算上所發生之錯誤，此錯誤既應可歸責於被告，原告自得主張予以扣減，始符合契約之誠信原則。至預算書工程計算紙第2頁1樓BS1、BS2版底部模板數量，因筏式基礎內部空間利用挖方回填，故無施作1樓版底部模板，且自被告所提證物三之數量計算表可知，被告確實未施作1樓底部模板，是本於契約誠信原則，原告應得請求返還此部分溢計之工程款。㈧原告曾於100年8月31日發函請求被告給付系爭款項，惟被告收受後並未給付，並於100年9月2日發函拒絕給付，是至遲被告於100年9月2日已收受給付之通知，爰請求被告自100年9 月3日起給付遲延利息等語。三、被告則聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利益判決，則願供擔保請准宣告免為假執行。答辯略以：㈠本件「彰化縣秀水鄉第四公墓納骨堂北側廂房新建暨周邊相關設施工程」（下稱第四公墓工程）、「彰化縣秀水鄉第十六公墓納骨堂新建工程」（下稱第十六公墓工程）、「彰化縣秀水鄉第十六公墓納骨堂新建工程暨周邊相關設施工程（二）」（下稱第十六公墓周邊相關設施工程）均屬總價承包契約，而非原告所稱之實作實算契約： ⑴系爭第四公墓工程、第十六公墓工程、第十六公墓周邊相關設施工程等契約第一條第1項第1款均約定「本契約包括招標文件及其變更或補充」；系爭工程採購投標須知第39條均規定「本採購決標方式為總價決標」；系爭第四公墓工程、第十六公墓工程、第十六公墓周邊相關設施工程等契約第三條均約定「契約價金：新台幣…元整（含稅率及包商管理利潤等），詳細表附後，如有增減，按照實際數量結算，但未經甲方同意者不在此限。」、第四條第1項第1、2款均約定「本契約因事實之需要，甲方有隨時以書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方同意配合辦理。變更設計後本契約價金依下列方式調整之：（一）原有工程項目之增減數量以本契約各該項目之單價計算。（二）新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。」、第四條第4項均約定「本契約所附供乙方投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量。未列入前款清單之項目或數量，其已於本契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得請求加價」。 ⑵按「各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其要項及內容由主管機關參考國際及國內慣例定之。」政府採購法第63條第1項定有明文。又「本要項依政府採購法（以下簡稱本法）第六十三條第一項規定訂定之，以作為機關訂定各類採購契約之參考。本要項內容，機關得依採購之特性及實際需要擇訂於契約。但本要項敘明應於契約內訂明者，應予納入。」、「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。（一）因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減帳結算。（二）工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減。（三）與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約金額之比率增減之。」採購契約要項第1條及第32條分別定有明文。另「契約價金之調整：（三）採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，應以契約變更增加契約價金。」，工程採購契約範本第四條第3款亦有明文。本件系爭第四公墓工程、第十六公墓工程、第十六公墓周邊相關設施工程等契約內容即係按行政院公共工程委員會所頒佈之採購契約要項及工程採購契約範本訂定。而由上開內容可知本件系爭第四公墓工程、第十六公墓工程、第十六公墓周邊相關設施工程等契約均為總價承包契約非屬實作實算契約。 ⑶按工程實務上工程契約之計價方式可分為總價承攬契約、單價承攬契約（即一般所稱實作實算契約）及成本加公費契約。而總價承攬契約係指承包商完成契約所約定之圖說、規範、特定條款等全部工作，業主支付固定金額契約，理論上原不應變更業主給付內容，但因工程在規劃設計上常具有潛在性疏失，對於雙方難免產生過高風險與責任，故此類契約在實務發展上，工程實作項目或數量如較合約數量增減超過一定數量時，得以變更契約，予以加減價結算，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，依結算總價與原契約價金總額比例增減之，但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。至於實作實算契約，則依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之，但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。此觀行政院公共工程委員會之工程採購契約範本第三條關於契約價金給付之記載即知；故兩造已於契約中約明係以總價承攬之方式計價，僅於契約變更時始有加減價結算之問題，倘契約未變更，定作人所支付之金額應為固定，不因履約標的數量之增減而變動。亦即僅於系爭第四公墓工程、第十六公墓工程、第十六公墓周邊相關設施工程等契約第四條第1項第1、2款約定變更設計致工程項目或數量有增減時，始就變更部分辦理加減帳。 ⑷依契約總價結算者，實務上有因工程施作中需變更設計之情形，致工作項目及數量有所增減，為衡平雙方之權義及符合公平原則，對變更工程之增減項目及數量，即有另行約定增減計價之必要，此即系爭第四公墓工程、第十六公墓工程、第十六公墓周邊相關設施工程等契約第4條第1項第1、2款約定之內容，亦即如有因事實之需要，原告有權隨時通知被告辦理變更設計，被告必須同意配合辦理，而變更工程之計價，如為原有工程項目之增減數量者，原則上仍依系爭契約各該項目之單價計算；如為新增工程項目者，則由雙方所議定之單價計算之，足見於變更工程部分為實作實算計價，惟此約定，無礙原系爭工程契約給付價款之方式為總價承包之性質。本件原告雖以：系爭第四公墓工程、第十六公墓工程、第十六公墓周邊相關設施工程契約第三條後段約定：「如有增減，按照實際數量結算」而認系爭第四公墓工程、第十六公墓工程、第十六公墓周邊相關設施工程等契約係屬實作數量結算，惟按系爭第四公墓工程、第十六公墓工程、第十六公墓周邊相關設施工程等契約第三條約定如有增減，按照實際數量結算一語，實係指變更、追加工程而言，因該條前段已約定工程之契約總價，如為實作實算者，該總價金之約定即無實益；又既為總價承攬工程，而得再按實際數量結算者，自係指變更、追加工程之增減工程數量而言。㈡本件原告起訴主張係依照100年6月30日審計部臺灣省彰化縣審計室事後審核意見為之。然查，本件系爭第四公墓工程於99年4月6日竣工、第十六公墓工程於98年10月12日竣工、第十六公墓周邊相關設施工程於98年12月15日竣工，竣工時均由原告依據契約、工程圖說、規範詳細核對竣工之項目及數量，審核工程結算明細表，製作工程驗收記錄表，認定有無與契約、圖說不符或減價收受之情事，並於工程驗收合格後由原告出具工程結算驗收證明書於被告。本件系爭第四公墓工程於99年4月27日驗收完畢/合格、第十六公墓工程於98年11月6日驗收完畢/合格、第十六公墓周邊相關設施工程於98年12月24日驗收完畢/合格，而系爭第四公墓工程、第十六公墓工程、第十六公墓周邊相關設施工程，關於原告起訴狀所主張之項目，原告於驗收前或驗收時，均未曾依系爭第四公墓工程、第十六公墓工程、第十六公墓周邊相關設施工程等契約第四條第1項第1款辦理變更設計調整價金或依第四條第3項辦理減價收受之表示，且系爭第四公墓工程、第十六公墓工程、第十六公墓周邊相關設施工程業均已驗收完畢/ 合格，是原告無從依系爭第四公墓工程、第十六公墓工程、第十六公墓周邊相關設施工程契約第三條請求之。㈢關於第四公墓工程部分： ⑴原告主張工程數量計算錯誤即溢計模版數量396.79平方公尺，溢計工程款合計162,132.37元，依上開第四公墓工程契約第三條約定請求返還。 ①查本件係屬總價承包，系爭第四公墓工程於99年4月27 日驗收完畢/合格，足證被告已依約施作完成，原告依約即應給付工程價金，此與是否溢計模版數量無關，原告尚不得以工程數量計算書較該項詳細價目表所列之數量為少為由請求返還。再者，此部分亦未經變更契約，且被告已依約履行並經驗收合格。況且，此部分被告實際所施作之數量較詳細價目表所列之數量多。 ②又本件第四公墓工程於99年4月27日驗收完畢合格，而由上開原告所出具之工程驗收證明書內容觀之，其中「增減價款」欄並無註記有減少金額之情事，且驗收數量亦相符，並無認為有溢計之情事，雙方即應受其拘束。是原告依第四公墓工程契約第三條約定請求返還，並無依據。亦即原告於驗收完畢/合格後始改主張工程數量計算錯誤，則原告應先說明為何會驗收完畢/合格？ ③預算書工程紙第2頁F7-CFB7模版數量部分：原告係主張計算錯誤；然查，第四公墓工程原告業於99年5月17日出具工程結算驗收證明書於被告，亦即此部分原告亦無從向被告主張。又第四公墓工程屬總價承包，亦即被告僅需依約完成系爭工程模版之數量，原告即應給付系爭工程款，此與是否溢計模版數量無關。況且，此部分被告實際所施作之數量較結算數量多，是此部分並無溢領之情事。 ④預算書工程紙第2頁1樓BS1、BS2版底部模版數量部分：原告主張無施作1樓版底部模版；然查，此部分依圖本即無須施作，原告亦認依圖無須施作，而被告係按圖施工，又第四公墓工程屬總價承包，亦即被告僅需依圖完成工程即可，是此部分並無溢領之情事。 ⑤預算書工程紙第6頁模版數量部分：原告係主張計算加總錯誤；然查，第四公墓工程原告業於99年5月17日出具工程結算驗收證明書於被告，亦即此部分原告亦無從向被告主張。又第四公墓工程屬總價承包，亦即被告僅需依約完成系爭工程模版之數量，原告即應給付系爭工程款，此與是否溢計模版數量無關。況且，此部分被告實際所施作之數量較結算數量多，是此部分並無溢領之情事。 ⑵原告主張被告工作項目無竣工圖之繪製及電氣簽證，不應請領4,983元及29,898元，依上開第四公墓工程契約第三條約定請求返還： ①此部分原告並非主張被告無施作繪製竣工圖及電氣簽證之情事，而此部分被告確實有施作及給付，亦即已完成契約約定之項目，是被告自得依上開第四公墓契約之約定請領，此部分並無數量增、減問題，因被告確實有施作及給付。再者，此部分亦未經變更契約，且被告已依約履行並經驗收合格，是原告依第四公墓工程契約第三條約定請求返還，並無依據。 ②原告主張與其他第三人契約有重複編列情事，此與被告無涉，被告既已依約履行，原告即須依約付款。且被告係信賴及依原告之招標文件、第四公墓契約約定之內容履行，原告之主張實有違誠信原則。 ③況且本件第四公墓工程於99年4月27日驗收完畢合格，此有工程驗收證明書可稽，而由上開原告所出具之工程驗收證明書內容觀之，其中「增減價款」欄並無註記有減少金額之情事，既然已驗收完畢合格，雙方即應受其拘束。原告何以能事後以與其他第三人契約有重複編列為由，主張不能請領，其請求權依據為何？再者，原告亦未說明何以締約時重複編列？ ⑶原告主張未通知監造人員會同取樣送驗，依第四公墓工程契約第三條約定請求返還4,982.94元，另依上開第四公墓工程契約第四條第3項約定處懲罰違約金29,898元部分： ①磁磚抗拉拔試驗部分：被告確實有送磁磚拉拔試驗測試，有台灣聯合材料實驗研究中心之磁磚拉拔試驗測試報告可稽，因被告確實有施作，此部分並無數量增、減問題，是原告依上開第四公墓工程契約第三條約定請求返還4,982.94元，並無依據。原告主張被告未通知監造單位派駐人員會同取樣；然被告曾通知監造單位，而監造單位未能到場，以致產生未能會同取樣之情形。若原告同意目前亦可進行磁磚抗拉拔試驗。 ②另本件第四公墓工程於99年4月27日驗收完畢合格，此有工程驗收證明書可稽，而由上開原告所出具之工程驗收證明書內容觀之，其中「其他違約金」、「增減價款」、「驗收扣款」欄並無註記有減少金額、違約金、扣款之情事（參照工程結算驗收證明書下方說明第四點「其他違約金」，指例如政府採購法施行細則第98條第2 項所定之減價收受懲罰性違約金），是此部分原告於工程結算驗收時已表示驗收完畢合格，無減款、無扣款及無違約金，雙方即應受其拘束。 ③原告依第四公墓工程契約第四條第3項請求懲罰性違約金29,898元部分，查該條項係有關減價收受及採減價收受時有關懲罰性違約金之約定，其要件為「驗收結果與規定不符…」，亦即為驗收時主張而非驗收完畢主張，然本件第四公墓工程已於99年4月27日驗收完畢合格，並由原告出具工程驗收證明書在案，是並無第四公墓工程契約第四條第3項所稱之驗收結果與規定不符之情事。而原告於驗收完畢/合格後始改主張，此應與第四公墓工程契約第四條第3項之要件不符。 ⑷原告主張未依工程契約圖說規定施工：1.鑽心試體部分、2.鋁門窗部分、3.工地密度部分、4透水磚試驗部分、5. 瀝青混凝土試驗部分、6.未施作混凝土層部分、7.U型溝部分、8.樓梯扶手及欄杆部分，應依第四公墓工程契約第三條約定返還11,959.05元、7,973.21元、7,175.44元、 2,989.76元、8,970.1元、4,238.5元、16,935.51元、28,303.44元及14,012.2元，另依第四公墓工程契約第四條第3項約定處懲罰違約金71,754元、47,893元、43,053元、 17, 939元、53,821元、25,431元、101,613元、169,821 元及84,073元： ①本件第四公墓工程於99年4月27日驗收完畢合格，此有工程驗收證明書可稽，而由上開原告所出具之工程驗收證明書內容觀之，其中「其他違約金」、「增減價款」、「驗收扣款」欄並無註記有減少金額、違約金、扣款之情事，是此部分原告於工程結算驗收時已表示驗收完畢合格，無減款、無扣款及無違約金，雙方即應受其拘束。 ②原告依第四公墓工程契約第四條第3項請求懲罰性違約金部分，查該條款係有關減價收受及採減價收受時有關懲罰性違約金之約定，其要件為「驗收結果與規定不符…」，亦即為驗收時主張而非驗收完畢主張，然本件第四公墓工程已於99年4月27日驗收完畢合格，並由原告出具工程驗收證明書在案，是並無第四公墓工程契約第四條第3項所稱之驗收結果與規定不符之情事。而原告於驗收完畢/合格後始改主張，此應與第四公墓工程契約第四條第3項之要件不符。 ③原告雖追加主張適用民法第492條、第495條、第227條，並據此請求表一第四公墓工程編號1至編號9各項之懲罰性違約金；然查，就原告主張之驗收後始發現瑕疵部分，兩造雙方並未另有約定懲罰性違約金，是原告以民法第492條、第495條、第227條主張懲罰性違約金並無依據。 ④混凝土鑽心試體部分：此部分原告主張被告僅取樣1組送驗，未達契約規定之4組；被告目前因未能找到相關資料，是被告對取樣1組送驗但未能達到4組之事實不爭執。若原告同意目前亦可進行混凝土鑽心試體試驗。⑤鋁門窗試驗部分：原告主張被告未送驗云云；然查，此部分有信元鋁業股份有限公司出具之風雨試驗紀錄可稽，該風雨試驗紀錄之左下方亦有原告監造單位王滿貴建築事務所簽認，是此部分已符合取樣送驗，並無原告所稱未送驗之情事。再者，該風雨試驗紀錄已包含所有應試驗之項目。 ⑥工地密度試驗及透水磚試驗部分：原告主張被告未送交相關試驗報告與原告；查此部分因被告目前未能找到相關資料，是被告對此部分事實不爭執。若原告同意目前亦可進行工地密度試驗及透水磚試驗。 ⑦瀝青混凝土試驗部分：原告主張送驗項目未有比重、壓實度及針入度等試驗項目；查此部分被告對送驗項目之事實不爭執，但送驗項目為何，此應屬監造單位建築師之權責。若原告同意目前亦可進行比重、壓實度及針入度等試驗。 ⑧擋土牆部分：原告主張被告擋土牆未施作2000PSI混凝土層；然查，此部分被告係以3000PSI一次施作，而原告要求分二次施作，而採被告一次施作之工法，其強度應較佳，且此部分經現場會勘取樣被告施作之厚度亦較厚。 ⑨排水明溝部分：原告係主張被告未依圖說（內面為半圓弧型之U型溝）施作，而以矩型溝施作；然此部分被告確有施作內面為半圓弧型之U型溝，僅係原告主觀上認為內面不夠圓。 ⑩樓梯扶手及欄杆部分：原告係主張被告未依圖說採南洋櫸木材質施作；然查，依國立嘉義大學鑑定結果，被告係以楠木類及白娑羅雙類之木材施作，而白娑羅雙類本即為南洋櫸木之一種，此可從其學名、科名可知，是此部分應無原告所稱之情事。 ⑸原告主張勞工安全衛生設備管理費3,350.09元、工程品質管理費及材料試驗費3,045.54元、包商利潤及管理雜費21,317.85元依契約第三條及營業稅16,613元依契約第五條第3項第3款請求返還： ①原告依第四公墓工程契約第三條約定請求返還，並無依據。依第四公墓工程契約第五條第4項「本契約價金曾經減價而確定，其所組成之各項單項價格得依約定方式調整；未約定調整方式者，視同就各單項價格依同一減價比率調整。」，其要件為「曾經減價而確定者」，本件工程驗收證明書中「增減價款」欄並無註記有減少金額之情事，是此部分原告於工程結算驗收時已表示驗收完畢合格，無減款，雙方即應受其拘束，是原告無從請求返還此部分勞工安全衛生設備管理費、工程品質管理費及材料試驗費、包商利潤及管理雜費。 ②另營業稅16,613元原告主張依契約第五條第3項第3款請求返還，並無依據。上開條款係約定有關物價調整款之營業稅約定。㈣第十六公墓工程部分： ⑴原告主張排水明溝未按圖施作，依第十六公墓工程契約第三條約定請求給付162,769.92元： ①原告主張排水明溝被告並未施作「2000PSIPC（含壓送搗築）」打底，然查依審計部臺灣省彰化縣審計室之審核意見，此部分並非未施作，而係工程數量計算錯誤，是原告所稱未施作之依據何在？ ②第十六公墓工程於98年11月6日驗收完畢合格，而由上開原告所出具之工程驗收證明書內容觀之，其中「增減價款」欄並無註記有減少金額之情事，且驗收數量亦相符，並無認為有溢計或未施作之情事，雙方即應受其拘束。是原告依第十六公墓工程契約第三條約定請求返還，並無依據。再者，此部分亦未經變更契約，且原告已依約履行並經驗收合格。 ③排水明溝未施作2000PSI混凝土層部分，原告主張被告排水明溝未施作2000PSI混凝土層；然查，此部分被告係以3000PSI一次施作，而原告要求分二次施作，而採被告一次施作之工法，其強度應較佳，且此部分經現場會勘取樣被告施作之厚度亦較厚。 ⑵原告主張竣工圖之繪製非屬被告之工作項目，不應請領5,873元，依第十六公墓工程契約第三條約定請求返還： ①原告並非主張被告無施作繪製竣工圖之情事，而此部分被告確實有施作，亦即已完成契約約定之項目，是被告自得依上開第十六公墓契約之約定請領，此部分並無數量增、減問題，因被告確實有施作。再者，此部分亦未經變更契約，且被告已依約履行並經驗收合格，是原告依第十六公墓工程契約第三條約定請求返還，並無依據。 ②原告主張此部分與其他第三人契約有重複編列情事，此與被告無涉，被告既已依約履行，原告即須依約付款。被告係信賴及依原告之招標文件、第十六公墓契約約定之內容履行，原告之主張實有違誠信原則。 ③本件第十六公墓工程於98年11月6日驗收完畢合格，有工程驗收證明書可稽，而由上開原告所出具之工程驗收證明書內容觀之，其中「增減價款」欄並無註記有減少金額之情事，既然已驗收完畢合格，雙方即應受其拘束。原告何以能事後以此部分與其他第三人契約有重複編列為由，主張不能請領，其請求權依據為何？再者，原告亦未說明何以締約時重複編列？ ⑶原告主張勞工安全衛生設備管理費1,855.07元、工程品質管理費及材料試驗費1,686.43元、包商利潤及管理雜費11,804.58元依契約第三條請求返還云云。此部分原告依第十六公墓工程契約第三條約定請求返還，並無依據。又本件工程驗收證明書中「增減價款」欄並無註記有減少金額之情事，是此部分原告於工程結算驗收時已表示驗收完畢合格，無減款，雙方即應受其拘束，是原告無從請求返還此部分勞工安全衛生設備管理費、工程品質管理費及材料試驗費、包商利潤及管理雜費。 ⑷原告主張依第十六公墓工程契約第五條第3項約定扣減物價調整款3,255,088元： ①查「工程款因總指數調整而增加、扣減部分，於工程款結算時一併計算給付。」第十六公墓工程契約第五條第3項第6款定有明文。 ②第十六公墓工程於98年11月6日驗收完畢合格，有工程驗收證明書可稽，竣工時均由原告依據契約、工程圖說、規範詳細核對竣工之項目及數量，審核工程結算明細表，製作工程驗收記錄表，認定有無與契約、圖說不符或減價收受之情事，並於工程驗收合格後由原告出具工程結算驗收證明書於被告。上開工程驗收證明書中「增減價款」欄並無註記有減少金額之情事，是此部分原告於出具工程結算驗收證明書時已表示無減款，亦即原告於辦理工程款結算時已同意不扣減物價調整款3,255, 088元，雙方即應受其拘束。是原告於工程款結算後始主張依第十六公墓工程契約第五條第3項約定扣減物價調整款，實與第十六公墓工程契約第五條第3項第6款未符。 ③原告於工程款結算完畢始改表示依第十六公墓工程契約第五條第3項約定扣減物價調整款3,255,088元，則原告應先說明當初係基於何原因未於工程款結算時扣減？再者，原告為經常辦理公共工程之機關，且有專業之人員處理工程結算、驗收，是原告於工程款結算當時未主張扣減應有緣由，此部分應先請原告說明之。 ④原告稱「被告於完工結算時應負有辦理物價調整之義務」、「被告於系爭第十六公墓完工結算時，並未依約辦理物價調整，而監造廠商亦未審查及此，故本件第十六公墓辦理工程款結算之際未進行物價調整，係可歸責於被告」云云；然查，是否請求物價調整，依契約自由原則並非絕對必要，亦即就承攬人而言，若有物價調整款可請求，承攬人於工程款結算時亦可不主張請求，反之亦同，亦即定作人於工程款結算時亦可主張不扣減物價調整款。本件原告對於物價調整款如何計算知之甚詳，如原告欲主張物價調整款，當會要求監造人重新計算，且原告亦會於結算時不同意結算金額，然查本件原告不但對物價調整未表示任何意見，且於98年11月26日簽發工程結算驗收證明書於被告時，亦明確表示無減款，是此部分實係經原告審查後同意不扣減物價調整款，是原告主張可歸責被告，絕無依據，亦無誠信。另本件原告主張工程款結算時並未扣減物價調整款，係因監造廠商未審查及此所致，此應由原告舉證證明之。 ⑤系爭第十六公墓工程，原告與王滿貴建築師事務所簽定委託規劃設計、監造技術服務契約，由王滿貴建築師事務所代表原告監造第十六公墓工程，依該委託規劃設計、監造技術服務契約第三條服務項目「乙方同意提供之服務：五、提供本工程之監造作業，內容如下：（十五）辦理工程竣工結算…（二十）竣工文件及結算文件之審查」，由上開原告與王滿貴建築師事務所契約內容觀之，顯然原告負有辦理工程竣工結算及結算審查之義務及權限，由原告委託監造單位行之，代表原告辦理工程竣工結算及結算文件之審查，再交由原告最後審查及確認後，方由原告出具工程結算驗收證明書，本件原告及王滿貴建築師事務所於辦理結算時，並未表示需辦理物價調整，且原告於98年11月26日簽發工程結算驗收證明書於被告時，更積極明確於工程結算驗收證明書中「增減價款」欄位表示無減款，是此部分實係經原告審查後認定同意不扣減物價調整款。 ⑸原告依第十六公墓工程契約第五條第3項第3款約定請求返還營業稅9,199元及162,754元： ①原告主張營業稅9,199元部分，依契約第五條第3項第3 款請求返還，並無依據。上開條款係約定有關物價調整款之營業稅約定。再者，工程驗收證明書中「增減價款」欄並無註記有減少金額之情事，是原告亦無從請求返還營業稅9,199元。 ②又關於物價調整款之營業稅162,754元，此部分原告於辦理結算時已同意不扣減物價調整款，詳如上述，是原告此部分營業稅之主張亦失所依據。㈤關於第十六公墓周邊相關設施工程部分： ⑴原告主張竣工圖之繪製非屬被告之工作項目，不應請領3,902元，依第十六公墓周邊相關設施工程契約第三條請求返還： ①原告並非主張被告無施作繪製竣工圖之情事，而此部分被告確實有施作，亦即已完成契約約定之項目，是被告自得依上開第十六公墓周邊相關設施工程之約定請領，此部分並無數量增、減問題，因被告確實有施作。再者，此部分亦未經變更契約，且被告已依約履行並經驗收合格，是原告依第十六公墓周邊相關設施工程契約第三條約定請求返還，並無依據。 ②原告主張此部分與其他第三人契約有重複編列情事，此與被告無涉，被告既已依約履行，原告即須依約付款。且被告係信賴及依原告之招標文件、第十六公墓周邊相關設施工程契約約定之內容履行，原告之主張實有違誠信原則。 ③本件第十六公墓周邊相關設施工程於98年12月24日驗收完畢合格，有工程驗收證明書可稽，而由上開原告所出具之工程驗收證明書內容觀之，其中「增減價款」欄並無註記有減少金額之情事，既然已驗收完畢合格，雙方即應受其拘束。原告何以能事後以此部分與其他第三人契約有重複編列為由，主張不能請領，其請求權依據為何？再者，原告亦未說明何以締約時重複編列？ ⑵原告主張關於竣工圖部分之勞工安全衛生設備管理費42. 92元、工程品質管理費及材料試驗費39.02元、包商利潤及管理雜費273.06元、營業稅213元，依第十六公墓周邊相關設施工程契約第三條請求返還： ①此部分原告依第十六公墓周邊相關設施工程契約第三條約定請求返還，並無依據。 ②本件第十六公墓周邊相關設施工程之工程驗收證明書，其中「增減價款」欄並無註記有減少金額之情事，是此部分原告於工程結算驗收時已表示驗收完畢合格，無減款，雙方即應受其拘束，是原告亦無從請求返還此部分之勞工安全衛生設備管理費、工程品質管理費及材料試驗費、包商利潤及管理雜費、營業稅。㈥原告所主張瑕疵部分，目前並無證據證明有因此而產生工作物不適於使用之瑕疵，蓋「未送驗與是否有瑕疵」實屬二事，況本件上開系爭第四公墓工程於99年4月27日驗收完畢/合格、第十六公墓工程於98年11月6日驗收完畢/合格，是原告尚無從依此請求。退步言之，按「承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵損害，定作人依民法第四百九十五條規定請求損害賠償，其權利行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，於修正後民法第五百十四條第一項已定有一年之短期時效期間，自應優先適用，無再適用民法總則編第一百二十五條所定一般消滅時效期間為十五年之餘地。故定作人於民法第五百十四條所定之一年時效期間完成後，不得復依民法第二百二十七條、第一百二十五條之規定，主張適用十五年之長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害。」（最高法院98年度台上字第2274號民事判決參照。本件原告所主張之瑕疵，係依100年6月30日審計部臺灣省彰化縣審計室發函之意見為之，而審計部臺灣省彰化縣審計室之意見於100年7月1日已為原告所知悉，而原告於101年9月18日始具狀追加或變更主張依民法第492條、第495條第1項、第227條為請求權基礎，應已罹於一年時效之規定，被告自得主張時效抗辯等語。四、兩造不爭執事項：㈠原告因辦理「彰化縣秀水鄉第四公墓納骨堂北側廂房新建暨周邊相關設施工程」，於98年4月27日與被告公司訂約，由該公司承攬該工程，於99年4月6日竣工，99年4月27日驗收完畢，並由原告於99年5月17日簽發工程驗收證明書於被告。㈡原告因辦理「彰化縣秀水鄉第十六公墓納骨堂新建工程」，於97年9月23日與被告公司訂約，由該公司承攬該工程，於 98年10月12日竣工，98年11月6日驗收完畢，並由原告於98 年11月26日簽發工程驗收證明書於被告。㈢原告因辦理「彰化縣秀水鄉第十六公墓納骨堂新建暨周邊相關設施工程（二）」，於98年5月13日與被告公司訂約，由該公司承攬該工程，於98年12月15日竣工，98年12月24日驗收完畢，並由原告於98年12月24日簽發工程驗收證明書於被告。㈣系爭三件工程契約，均有被證一工程採購投標須知第39條之約定。㈤系爭三件工程契約，均曾經變更設計及追加工程。而原告所請求之項目中，屬於追加工項者，為系爭第四公墓工程「擋土牆」項目。㈥系爭第四公墓工程，被告有以下事實： 1.混凝土鑽心試體部分，被告僅取樣1組送驗，未達契約規定之4組試體。 2.工地密度試驗部分，被告未依約送驗。 3.透水磚試驗部分，被告未依約送驗。 4.瀝青混凝土試驗部分，被告僅抽驗含油量，而未有契約所定之比重、壓實度及針入度等試驗報告。 5.擋土牆部分，被告未按圖澆置2000PSI預拌混凝土含搗築層，被告係以3000PSI一次施作。 6.預算書內工程計算紙第2頁1樓BS1、BS2版底部板模數量部分，實際上並未施作，而依圖說亦無須施作。㈦系爭第十六公墓工程中，被告就排水明溝部分，未按圖澆置2000PSI混凝土層，被告係以3000PSI一次施作。㈧關於系爭第四公墓工程，若原告本件起訴有理由，被告對以下原告所主張減少價金之金額不爭執： 1.磁磚抗拉拔試驗：4,982.94元。 2.混凝土鑽心試體：11,959.05元。 3.鋁門窗試驗：7,973.21元。 4.工地密度試驗：7,175.44元。 5.透水磚試驗：2,989.76元。 6.瀝青混凝土試驗：8,970.1元。 7.擋土牆：4,238.5元。 8.排水明溝：16,935.51元。 9.樓梯扶手及欄杆：14,012.2元、28,303.44元。 10.預算書內工程計算紙第2頁F7-CFB7梁板模數量：25,105元。 11.預算書內工程計算紙第2頁1樓BS1、BS2版底部板模數量：132,328.35元。 12.預算書內工程計算紙第6頁模板數量：4,699.02元。 13.竣工圖繪製：4,983元。 14.電氣簽證費：29,898元。㈨關於系爭第十六公墓工程，若原告本件起訴有理由，被告對以下原告所主張減少價金之金額不爭執： 1.排水明溝：162,769.92元。 2.竣工圖繪製：5,873元。㈩關於系爭第十六公墓周邊相關設施工程，若原告本件起訴有理由，被告對原告主張竣工圖繪製應減少之價金為3,902元不爭執。 系爭三件工程被告均有繪製施工圖。 系爭第四公墓工程，被告確有支出電器簽證費。五、得心證之理由：㈠原告於101年9月18日準備書狀追加訴訟標的，主張民法492 條、第495條第1項及第227條為請求權基礎，是否罹於一年時效？按民法第129條第1項第3款所謂時效因起訴中斷者，係僅指有請求權之人，以訴行使其請求權，其消滅時效因而中斷者而言。本件原告基於兩造間之工程承攬契約起訴請求扣減返還工程款，雖引用工程承攬契約內之約定為為其請求基礎，惟原告所主張因工程瑕疵而扣款或減少報酬，以及因工程契約之給付並不完全而導致損害賠償之請求等事實，均與前揭民法第495條第1項、第227條等請求權基礎之事實同一，則原告就同一基礎事實先引用工程承攬契約之約定而為主張，復追加民法第495條第1項、第227條等補充規定而為主張，均同為起訴請求本件系爭工程款項而先後為上開主張，應堪認原告於101年4月12日起訴對被告為請求時，已生民法第129條第1項第3款規定中斷時效之效力，且自原告於100年7月1日知悉審計部臺灣省彰化縣審計室之意見時起算，並未罹於一年之消滅時效。被告所辯已罹於民法第514條規定之一年時效等語，應無可採。㈡系爭三件工程契約之性質係實作實算或總價承攬？ ⑴原告主張兩造所立系爭三件工程契約書雖均有約定價金為何，然均約定如有增減，按照實際數量結算，故兩造之約定應非僅由原告支付固定金額之總價承包契約，至於工程採購投標須知第39條雖記載「本採購決標方式為『總價決標』。」，乃原告於招標程序中選擇得標人之要件，與「總價承包」之意義不同等語。被告則辯稱：系爭三件工程契約第1條第1項第1款均約定「本契約包括招標文件及其變更或補充」；系爭工程採購投標須知第39條均規定「本採購決標方式為總價決標」；且由契約第3條載明契約價金，即知系爭契約係以總價承攬之方式計價，僅於工程契約第4條第1項第1、2款約定變更設計致工程項目或數量有增減時，始就變更部分辦理加減帳等語。 ⑵按總價承攬契約係指業主提供詳細、正確之設計圖及詳細價目表，由廠商得標後依約定完成一定工作後，業主支付固定價額報酬之契約。此種契約類型之優點，對於招標機關而言，工程總價款固定，便於編列預算，適於對低標方式招標；對於廠商而言，則可自由調度資金，財務較靈活，機關干預較少，較能發揮企業才能；其缺點則為招標機關對於工程較無法控制，而廠商則於施工期間承擔全部財務及技術上風險。查：依照系爭三件工程契約書第3條均約定：「契約價金：新台幣…元整（含稅率及包商管理利潤等），詳細表附後，如有增減，按照實際數量結算，但未經甲方同意者不在此限。」之內容，以及依採購投標須知第39條所載決標方式為總價決標觀之，系爭工程係以總價決標，並於第4條第1項第1、2款約定：「本契約因事實之需要，甲方有隨時以書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方同意配合辦理。變更設計後本契約價金依下列方式調整之：（一）原有工程項目之增減數量以本契約各該項目之單價計算。（二）新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。」，第四條第4項約定「本契約所附供乙方投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量。未列入前款清單之項目或數量，其已於本契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得請求加價」，另就變更設計時約定價金調整之方式，苟無變更設計或追加工程，其工程款自應依契約第3條之決標總價給付之，足見系爭契約係總價承攬契約無疑。故系爭三件工程契約之性質均為總價承攬，應堪確定。㈢系爭第四公墓工程中，被告是否未通知監造單位派駐人員會同取樣辦理磁磚抗拉拔試驗？ ⑴原告主張依公共工程施工品質管理作業要點第11點及契約書第11條之規定，被告應會同監造單位取樣送驗，然被告卻未會同監造單位取樣，縱被告提出磁磚抗拉拔試驗測試報告，被告自行取樣送驗之試驗報告自無效力，如被告有通知監造單位到場，但監造單位卻未到場之情事，被告仍應再次通知監造單位共同取樣送驗，不得逕自取樣送驗等語。被告則辯稱被告曾通知監造單位，而監造單位未能到場，以致產生未能會同取樣之情形。 ⑵原告上開主張，為被告所不否認，雖辯稱通知監造單位，而監造單位未能到場，以致產生未能會同取樣之情形等語，然並無解於其違反上開作為義務，故被告違反會同監造單位取樣送驗義務之事實，應可認定。惟民法第492條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」，此項瑕疵擔保責任，係針對工作之品質、價值、效用等瑕疵擔保，而本件原告僅主張被告係違反作為義務，並非主張工作有何品質、價值、效用有何瑕疵，故原告主張依民法第 495條請求損害賠償，即屬無據。又兩造工程契約第3條係工程契約價金之約定，並非請求權基礎，第4條第3項則約定：「按驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要減價收受；採減價收受者，乙方應再給付甲方減價金額6倍之懲罰性違約金，並於甲方完成報備手續後辦理。」。本件工程既於99年4月27日驗收完畢，並由原告於99 年5月17日簽發工程驗收證明書於被告，已如前述，且原告主張被告係違反作為義務，並非主張驗收結果與規定不符，故原告依此約定主張減價，亦屬無據。另民法第227 條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，即契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。本件被告既未盡前揭通知監造單位共同取樣送驗之義務，自屬違反附隨義務，應負民法第227條不完全給付債務不履行之責任。又兩造對於磁磚抗拉拔試驗得減少之金額4,982.94元，既無爭執，則兩造以此作為損害賠償金額，自屬有據，故原告依民法第227條規定請求被告給付4,982.94元，為有理由，應予准許。 ⑶原告另請求懲罰性違約金29,898元等語，則為被告所否認，而工程契約第4條第3項約定：「按驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要減價收受；採減價收受者，乙方應再給付甲方減價金額6倍之懲罰性違約金，並於甲方完成報備手續後辦理。」，因本件工程既於99年4月 27日驗收完畢，並由原告於99年5月17日簽發工程驗收證明書於被告，且原告主張被告係違反作為義務，並非主張驗收結果與規定不符，故原告依上開約定主張懲罰性違約金，自與要件不符，同屬無據，不能准許。㈣系爭第四公墓工程中，被告是否未送鋁門窗試驗？ ⑴原告主張信元鋁業股份有限公司出具之風雨試驗紀錄，僅係就該公司所出產之鋁門窗所做之通案試驗，係該公司對於自身產品所做常態試驗報告，並非針對本件系爭第四公墓工程中所使用之鋁門窗進行取樣送驗，被告並未就本工程之材料取樣送驗，與契約有違，至於上開風雨試驗記錄有監造單位之簽認，此係監造單位是否有監造不實之問題等語。被告則辯稱：鋁門窗試驗已有信元鋁業股份有限公司出具之風雨試驗紀錄可稽，且該風雨試驗紀錄之左下方亦有原告監造單位王滿貴建築事務所簽認，該風雨試驗紀錄已包含所有應試驗之項目，是此部分已符合取樣送驗，並無原告所稱未送驗等語。 ⑵核被告上開所辯，有信元鋁業股份有限公司出具之風雨試驗紀錄在卷可稽，且風雨試驗紀錄記載「符合規範」，並經監造單位建築師王滿貴所蓋印確認，況且本件工程於99年4月27日驗收完畢，並由原告於99年5月17日簽發工程驗收證明書於被告，已如前述，而原告於受領工作後再為上開主張，自應由原告負舉證之責，然本件原告並未能舉證以實其說，故原告此部分主張，尚屬乏據，難以採信。 ⑶從而，原告主張被告應給付7,973.21元及懲罰性違約金47,839元，均屬無據，不能准許。㈤系爭第四公墓工程中，被告就擋土牆項目，係以3000PSI混凝土一次施作，而未澆置2000PSI混凝土層，是否符合契約規範？ ⑴原告主張依工程契約工項壹.Ⅱ.A.三十七「擋土牆」，應施作2000PSI混凝土，且依原證十二之圖說，被告應於擋土牆基礎鋼筋綁紮前以2000PSI工作性混凝土澆置擋土牆之大底後，再澆置第二層混凝土，因地基開挖完成後，於綁札鋼筋前，為避免開挖面滲水或有水氣或有泥土與鋼筋直接接觸，所以都會藉由先澆置一層2000PSI工作性混凝土並調整開挖面平順度後，隔天再綁扎鋼筋，以阻絕鋼筋與水氣充分接觸造成鋼筋繡蝕影響鋼筋握裹力，所以事前澆置2000PSI混凝土實有必要等語。被告則辯稱：伊係以 3000PSI一次施作，而原告要求分二次施作，採被告一次施作之工法，其強度應較佳，且此部分經現場會勘取樣被告施作之厚度亦較厚，以3000PSI一次施作時間短暫不會有原告所稱之鏽蝕情事等語。 ⑵原告上開主張，為被告所不否認，雖辯稱以3000PSI一次施作，其強度應較佳，施作之厚度亦較厚，不會有原告所稱之鏽蝕情事等語，然此顯已與契約約定之工作有違，故被告未依約提出工作，應可認定。按民法第492條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」，被告未依系爭契約完成工作，自屬未達約定之品質，且工作之結果亦與規定不符，縱使經過驗收，仍無解於上開事實之認定，則原告主張依民法第495條及契約第4條第3項請求減少價金，核屬有據。又兩造對於擋土牆得減少之金額4,238.5 元，則原告請求返還應減少此等之價金，自屬有據，故原告請求被告給付4,238.5元，為有理由，應予准許。 ⑶原告另請求懲罰性違約金25,431元等語，則為被告所否認，按工程契約第4條第3項約定：「按驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要減價收受；採減價收受者，乙方應再給付甲方減價金額6倍之懲罰性違約金，並於甲方完成報備手續後辦理。」。本件工程雖於99年4月27 日驗收完畢，並由原告於99年5月17日簽發工程驗收證明書於被告，然因被告確有未達約定之品質，以及工作之結果與規定不符之情事，縱使經過驗收，仍無解於上開事實之認定，故原告依此約定主張懲罰性違約金即按減價金額6 倍之懲罰性違約金25,431元（4,238.5×6＝25,431），核屬有據，應予准許。㈥系爭第四公墓中，被告就排水明溝項目，是否有按圖（內面為半圓弧型之U型溝）施作？ ⑴原告主張依工程契約設計圖圖號35/A，排水溝內面應為半圓弧型之U型溝。然經彰化縣政府審計室會同原告公所人員於100年6月8日抽查結果，發現被告係以矩型溝施作，被告以模板組裝後以混凝土澆置成內圓為90度之U型溝後，再以水泥砂漿粉刷內圓為半圓弧型之U型溝，二次施工其黏合度必定較差，對品質有影響等語，被告則辯稱被告確有施作內面為半圓弧型之U型溝等語。 ⑵按承攬人依契約負有完成無瑕疵工作之義務，因此定作人受領工作前，工作無瑕疵係由承攬人證明，至於受領工作後，則由定作人舉證證明工作有瑕疵，致約定工作未完成（詳見：黃立主編，楊芳賢等人合著：民法債編各論（上），2002年7月初版第1刷，第617頁）。查：原告上開主張，既為被告所否認，而本件工程於99年4月27日驗收完畢，並由原告於99年5月17日簽發工程驗收證明書於被告，已如前述，本件系爭工程既已由原告受領，依上開說明，自應由定作人即原告舉證證明工作有瑕疵，然原告並未再能舉證以實其說，故原告此部分主張，尚屬乏據，難以採信。 ⑶從而，原告主張被告應給付16,935.51元及懲罰性違約金 101,613元，均屬無據，不能准許。㈦系爭第四公墓中，被告就樓梯扶手及欄杆項目，是否未依圖說（採南洋櫸木材質）施作，而以較差之楠木類及白娑羅雙類之木材施作？ ⑴原告主張系爭第四公墓工程建築室內樓梯櫸木扶手及欄杆，依工程契約設計圖圖號8/A，應採南洋櫸木材質，然經彰化縣政府審計室會同原告公所人員於100年6月8日抽查結果，發現被告係以等級較差之木材施作，經原告送請國立嘉義大學鑑定結果，被告係以楠木類及白娑羅雙類之木材施作，被告雖稱白娑羅雙類為南洋櫸木之一種，然白娑羅雙類與南洋櫸木確為不同之木材等語，被告則辯稱係以楠木類及白娑羅雙類之木材施作，而白娑羅雙類本即為南洋櫸木之一種，此可從其學名、科名可知等語。 ⑵原告上開主張，為被告所不否認，雖辯稱以楠木類及白娑羅雙類之木材施作，而白娑羅雙類本即為南洋櫸木之一種等語，惟查：原告就上開樓梯扶手及欄杆工程，經採樣委請國立嘉義大學鑑定結果，就扶手部分鑑定為「樟科、楠木類」，欄杆部分鑑定為「腦龍香科、白娑羅類」等情，有國立嘉義大學委託鑑定報告在卷可稽，姑不論欄杆部分「腦龍香科、白娑羅類」是否屬於南洋櫸木之一種，然樓梯扶手部分顯然已與契約所約定之「南洋櫸木材質」不符，以致樓梯扶手及欄杆整體均未達約定之品質，應可認定。 ⑶按民法第492條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」，原告就樓梯扶手及欄杆整體之工作，並未依系爭契約完成工作，未達約定之品質，且工作之結果亦與規定不符，縱使經過驗收，仍無解於上開事實之認定，則原告主張依民法第495條及契約第4條第3項請求減少價金，核屬有據。又兩造對於樓梯櫸木扶手及欄杆，得減少之金額14,012.2元，則原告請求返還應減少此等之價金，自屬有據，故原告請求被告給付14,012.2元，為有理由，應予准許。 ⑷原告另請求懲罰性違約金84,073元等語，則為被告所否認，按工程契約第4條第3項約定：「按驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要減價收受；採減價收受者，乙方應再給付甲方減價金額6倍之懲罰性違約金，並於甲方完成報備手續後辦理。」，本件工程雖於99年4月27 日驗收完畢，並由原告於99年5月17日簽發工程驗收證明書於被告，然因被告確有未達約定之品質，以及工作之結果與規定不符之情事，縱使經過驗收，仍無解於上開事實之認定，故原告依此約定主張懲罰性違約金即按減價金額6倍之懲罰性違約金84,073元（14,012.2×6＝84,073.2），核屬有據，應予准許。 ⑸至於原告另主張「樓梯不鏽鋼扶手(掛臂式)」，長度為 28.4公尺，單價為996.6元，被告應返還原告28,303.44元（28.4×996.6）及6倍懲罰性違約金169,821元等語，則因前揭事證相關者均為「樓梯櫸木扶手及欄杆」，核與「樓梯不鏽鋼扶手(掛臂式)」無涉，則原告未能主張並舉證此部分有何瑕疵，故原告此部分主張，即屬乏據，未能准許。㈧系爭第十六公墓，被告就排水明溝項目，係以3000PSI混凝土一次施作，而未澆置2000PSI混凝土層，是否符合契約規範？ ⑴原告主張依圖說31/A-38所示，被告應先以2000PSI工作性混凝土澆置打底後，再澆置第二層混凝土，故依圖說之設計，應有二層混凝土澆置而成。然經兩造現場鑽心會勘，未含2000PSI混凝土，顯見被告未按圖說施作等語。被告被告則辯稱：伊係以3000PSI一次施作，而原告要求分二次施作，採被告一次施作之工法，其強度應較佳，且此部分經現場會勘取樣被告施作之厚度亦較厚，以3000PSI 一次施作時間短暫不會有原告所稱之鏽蝕情事等語。 ⑵原告上開主張，為被告所不否認，雖辯稱以3000PSI一次施作，其強度應較佳，施作之厚度亦較厚，不會有原告所稱之鏽蝕情事等語，然此顯已與契約約定之工作有違，故被告未依約提出工作，應可認定。按民法第492條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」，原告未依系爭契約完成工作，自屬未達約定之品質，且工作之結果亦與規定不符，縱使經過驗收，仍無解於上開事實之認定，則原告主張依民法第495條及契約第4條第3項請求減少價金，核屬有據。又兩造對於排水明溝得減少之金額162, 769.92元，則原告請求返還應減少此等之價金，自屬有據，故原告請求被告給付162,769.92元，為有理由，應予准許。㈨原告就系爭第四公墓中「混凝土鑽心試體」、「工地密度試驗」、「透水磚試驗」、「瀝青混凝土試驗」等項目，請求懲罰性違約金，是否有理由？ ⑴兩造就「混凝土鑽心試體」部分，被告僅取樣1組送驗，未達契約規定之4組試體，就「瀝青混凝土試驗」部分，被告僅抽驗含油量，而未有契約所定之比重、壓實度及針入度等試驗報告，以及「工地密度試驗」、「透水磚試驗」被告均未依約送驗等事實，均不爭執，故被告違反送驗義務之事實，應可認定。惟民法第492條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」，此項瑕疵擔保責任，係針對工作之品質、價值、效用等瑕疵擔保，而本件原告僅主張被告係違反送驗之作為義務，並非主張工作有何品質、價值、效用有何瑕疵，故原告主張依民法第495條請求損害賠償，即屬無據。又兩造工程契約第3條係工程契約價金之約定，並非請求權基礎，至於契約第4條第3項則約定：「按驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要減價收受；採減價收受者，乙方應再給付甲方減價金額6倍之懲罰性違約金，並於甲方完成報備手續後辦理。」。本件工程既於99年4月27日驗收完畢，並由原告於 99年5月17日簽發工程驗收證明書於被告，已如前述，且原告主張被告係違反送驗之作為義務，並非主張驗收結果與規定不符，故原告依此約定主張減價，亦屬無據。另民法第227條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，即契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。本件被告既未盡前揭通知監造單位共同取樣送驗之義務，自屬違反附隨義務，應負民法第227條不完全給付之債務不履行責任。又兩造對於「混凝土鑽心試體」、「工地密度試驗」、「透水磚試驗」、「瀝青混凝土試驗」等項目得減少之金額分別為11,959.05元、7,175.44元、2,989.76 元、8,970.1元，既無爭執，則雙方以此作為損害賠償金額，自屬有據，故原告依民法第227條規定請求被告給付 11,959.05元、7,175.44元、2,989.76元、8,970.1元，合計31,094.35元為有理由，應予准許。 ⑶原告另請求懲罰性違約金等語，則為被告所否認，而工程契約第4條第3項約定：「按驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要減價收受；採減價收受者，乙方應再給付甲方減價金額6倍之懲罰性違約金，並於甲方完成報備手續後辦理。」，因本件工程既於99年4月27日驗收完畢，並由原告於99年5月17日簽發工程驗收證明書於被告，且原告主張被告係違反作為義務，並非主張驗收結果與規定不符，故原告依此約定主張懲罰性違約金，同屬無據，不能准許。㈩系爭第四公墓中，被告就預算書工程紙第2頁F7-CFB7模版數量、預算書工程紙第2頁1樓BS1、BS2版底部模版數量、預算書工程紙第6頁模版數量是否有溢領情事？ ⑴原告主張系爭工程契約乃為實作實算契約，實際施作數量與契約所定不符者自應予以扣減。退步言，縱認為系爭工程契約乃總價承包契約，惟總價承攬工程而得再按實際數量結算者，係指變更、追加工程之增減工程數量而言，此係本於總價契約之精神而來。在按工程圖說施作之情形下，實際施作數量與契約約定數量不符，而契約原定之計價基礎已經動搖，為適度調整契約原定之風險分配，俾求公平，始得變更契約。預算書工程計算紙第2頁F7-CFB7梁板模數量計算式：1.05×2×（11.3＋2.0）×2，其結果應為55.86平方公尺；關於工程計算紙第6頁模版數量合計結果應為660.36平方公尺，此等錯誤均為數學運算上所發生之錯誤，均係明顯計算上之錯誤，並非承包商即被告在按圖說施作情形下而發生數量差異之情形，此錯誤既應可歸責於被告，原告自得主張予以扣減，不須經變更契約。至預算書工程計算紙第2頁1樓BS1、BS2版底部板模數量，因筏式基礎內部空間利用挖方回填，故無施作1樓版底部模版，亦非屬承包商按圖施作情形下發生數量差異之情形，與總價契約之精神無關，且自被告所提之數量計算表可知，被告確實未施作1樓底部模版，是本於契約誠信原則，原告應得請求返還此部分溢計之工程款。此部分原告請求162,132.37元等語。被告則辯稱：本件係屬總價承包，而第四公墓工程於99年4月27日驗收完畢/合格，足證被告已依約施作完成，原告依約即應給付工程價金，此與是否溢計模版數量無關，原告尚不得以工程數量計算書較該項詳細價目表所列之數量為少為由請求返還。預算書工程紙第2頁F7-CFB7模版數量、預算書工程紙第2頁1樓BS1、BS2版底部模版數量、預算書工程紙第6頁模版數量均未經變更或追加，是原告無從依契約第3條主張。況且原告主張計算錯誤之依據為王滿貴建築師事務所工程計算紙，而王滿貴建築師為本件監造人，為原告業主之履行輔助人，是此部分係可歸責原告。另預算書工程紙第2頁1樓BS1、BS2版底部模版數量部分依圖本即無須施作，原告亦認依圖無須施作，而被告係按圖施工，又第四公墓工程屬總價承包，亦即被告僅需依圖完成工程即可，此部分並無溢領之情事等語。 ⑵查本件工程契約之性質為總價承攬，並非按照實際數量結算，已如前述（詳見得心證之理由㈡之內容），況且就預算書工程紙第2頁F7-CFB7模版數量、預算書工程紙第2頁1樓BS1、BS2版底部模版數量、預算書工程紙第6頁模版數量，原告在系爭工程完成結驗收前，既未曾向被告表示計算數量錯誤，要求更正並變更契約內容，則系爭工程未經雙方以契約方式進行變更，原告自應按工程總價履行契約，不容契約之雙方以實際施作數量是增加或減少，嗣後再要求增加工程款或減少工程款。故原告主張被告就上開模版數量有溢領情事而請求返還工程款等語，自屬無據，不能准許。 系爭第四公墓工程，原告請求被告返還電氣簽證費是否有理由？ ⑴原告主張：關於電氣簽證費部分，以一般工程實務，有關電氣簽證費均係由監造單位負責，並非由承包商所負責，是系爭第四公墓工程契約書雖列有電氣簽證費，依契約之誠信原則，被告應不得受領此部分工程款，原告自得請求返還此部分工程款29,898元等語。被告則辯稱：被告確實有支出電氣簽證費，此為已完成契約約定之項目，此系爭工程業已驗收完畢合格，且電氣簽證費部分並無數量增減，與變更或追加項目無關，被告自得依契約之約定請領，原告於履約完畢後以有重複編列為由，主張不能請領，並無依據等語。 ⑵本件工程契約之性質為總價承攬，已如前述（詳見得心證之理由㈡之內容），況且被告確有支出電器簽證費一節，此既為兩造所不爭執之事實，復以電氣簽證費未經雙方以契約方式進行變更，系爭工程已驗收合格，則原告自應按工程總價履行契約。故原告主張被告返還電氣簽證費等語，核屬無據，不能准許。 系爭第十六公墓，原告主張被告未依約辦理物價調整，而請求返還物價調整款3,255,088元，是否有理由？ ⑴原告主張依工程契約第5條第3項第1款、第2款（六）、第3款等規定，被告於完工結算時應負有辦理物價調整之義務。又參酌公共建築物施工階段契約約定權責分工表所示，權責分工表第6頁第6點，承造人有辦理製作工程結算明細表及辦理工程結算之義務，監造人有審查義務，起造人則有核定義務。又依權責分工表說明四名詞定義：所謂辦理，係指負責執行相關工作事項，製作相關文件以供審核，並針對審核意見辦理後續工作；所謂審查，係指檢查辦理者之工作執行，檢視送審資料是否符合契約與規範提出處置意見，要求辦理者修正或將檢視結果提供核定者（或審定者）決策之參考；所謂核定，就主辦機關而言，係指對於辦理單位、審查或審定單位之陳報事項作成決定。故系爭第十六公墓完工結算時，被告應檢具物價調整相關資料辦理結算，由監造人檢查送審資料是否符合契約規範，再由原告作成決定。然被告於完工結算時並未提供任何資料以供審核，監造人自無從檢查，原告就物價調整自無法作成決定。因此，原告縱已簽發工程結算驗收證明書，然因被告於結算時即未提供物價調整資料，結算總價自不包含物價調整，工程款結算之際未進行物價調整，係可歸責於被告。本件原告自得依系爭第十六公墓工程契約，主張物價調整款而扣減被告已領之工程款，請求3,255,088元等語。被告則辯稱：系爭工程原告與王滿貴建築師事務所簽定委託規劃設計、監造技術服務契約，由王滿貴建築師事務所代表原告監造工程，依該契約第三條服務項目「乙方同意提供之服務：五、提供本工程之監造作業，內容如下：（十五）辦理工程竣工結算………（二十）竣工文件及結算文件之審查」，顯然原告負有辦理工程竣工結算及結算審查之義務及權限，由原告委託監造單位行之，代表原告辦理工程竣工結算及結算文件之審查，再交由原告最後審查及確認核定後，方由原告出具工程結算驗收證明書。原告及王滿貴建築師事務所於辦理結算時，並未表示需辦理物價調整，且原告於98年11月26日簽發工程結算驗收證明書於被告時，更積極明確於工程結算驗收證明書中「增減價款」欄位表示無減款，是此部分係經原告審查後核定同意不扣減物價調整款。又契約第五條第3項第6款規定：「工程款因總指數調整而增加、扣減部分，於工程款結算時一併計算給付。」，原告於工程款結算完畢並已簽發工程結算驗收證明書於被告二年多後，始表示欲扣減物價調整款，與工程契約第五條第3項第6款未符。又是否請求物價調整，依契約自由原則並非絕對必要，如原告欲主張物價調整款，當會要求監造人重新計算，本件原告不但對物價調整未表示任何意見，且於98年11月26日簽發工程結算驗收證明書於被告時，亦明確表示無減款，是此部分實係經原告審查後同意不扣減物價調整款等語。 ⑵按工程契約第5條第3項第2款㈥固規定：「工程款因總指數調整而增加、扣減部分，於工程款結算時一併計算給付。」，就該物價指數調整款給付之時點，約定為結算時與原工程款一併給付，解釋上應認為如於給付前調整，尚得更正結算表內容；如於工程報酬給付完畢後為請求，苟未罹於請求權時效，亦不生失權之效果。因此，原告雖於工程款結算時並未表示是否扣減物價指數調整款，然此一未作表示並非等同拋棄權利，被告固辯稱原告同意不扣減物價調整款等語，然此為原告所否認，被告復未能舉證以實其說，是以被告此部分所辯，尚難遽信。故原告於驗收合格、結算後，於100年8月31日以彰秀鄉民字第0000000000號函請扣除返還物價指數調整款，當屬有據。 ⑶按工程契約第5條第3項第1款約定：「本契約工程進行期間，如遇物價波動時，工程物價指數調整計價以工程開標當月之行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數，以其總指數（以下簡稱總指數）為基數，工程估驗日當月總指數與開標當月總指數之漲跌幅在2.5％以下者不予調整，漲跌幅超過2.5％者，就漲跌幅超過2.5％部分於估驗完成後計算調整。」。同條項第2款㈡亦約定：「調整公式：…2.工程估驗當月總指數與開標當月總指數之跌幅超過2.5%時，原契約項目部分應扣減工程款依下列公式計算之：應扣減工程款等於（契約金額－利雜）×【（估驗當月總指數/開標月份總指數－1）＋0.025】。」。查原告於工程款結算後，仍得主張扣除物價指數調整款，已如前述，而本件工程於97年9月5日開標，當月營造工程物價指數為126.30，於98年10月竣工，第1次至第6次估驗月份分別為97年12月、98年1月、3月、5月、9月、10月，各該月份之營造工程物價指數分別為115.42、114.63、112.82、112.35、113.98、113.19，有營造工程物價指數（總指數）銜接表可憑，物價指數下跌幅度超過2.5%，故依上開約定，其應扣減金額為歷次估驗金額扣除利雜、稅捐等後，計算物價指數調整應扣減工程款合計為3,255,088元（計算式詳如附件）。 ⑷故原告請求被告返還應扣減之物價調整工程款3,255,088 元，核屬有據，應予准許。 系爭第四公墓、第十六公墓、第十六公墓周邊相關設施工程，原告請求被告返還有關「竣工圖繪製」項目之工程款，是否有理由？ ⑴原告主張系爭三件工程契約書詳細價目表雖載有「竣工圖繪製」項目，然依公有建築物施工階段契約約定權責分工表第6頁第5點所示，於工程完工驗收階段，關於繪製竣工圖說部分，係由承造人（承攬廠商）負責辦理，依一般工程實務慣例，繪製竣工圖本係承攬廠商之應盡義務，實不應列為工程款之一部，原告自得請求返還4,983元、5,873元、3,902元等語。被告則辯稱：系爭三件工程被告均有繪製竣工圖，已完成契約約定之項目，均已驗收完畢合格，且繪製竣工圖部分並無數量增減，與變更或追加項目無關，被告既已依約完成，原告即應依約給付報酬等語。 ⑵本件工程契約之性質為總價承攬，已如前述（詳見得心證之理由㈡之內容），況且系爭三件工程被告均有繪製施工圖一節，此既為兩造所不爭執之事實，復以繪製竣工圖未經雙方以契約方式進行變更，系爭工程已驗收合格，則原告自應按工程總價履行契約。故原告主張被告返還「竣工圖繪製」項目之工程款等語，已屬無據，不能准許。 系爭第四公墓、第十六公墓、第十六公墓周邊相關設施工程，原告請求被告返還「勞工安全衛生設備管理費」、「工程品質管理費及材料試驗費」、「包商利潤及管理雜費」、「營業稅」等項目之款項是否有理由？ ⑴原告主張系爭三件工程中「勞工安全衛生設備管理費」、「工程品質管理費及材料試驗費」、「包商利潤及管理雜費」、「營業稅」等項目，工程契約第2條已規定：「乙方（即被告）應給付之標的及工作事項詳如附詳細表及設計圖說等。」，故詳細價目表亦具有契約效力，而得為請求依據。又系爭三件工程契約之詳細價目表〔總表〕均已詳細列出上述項目之比率：「勞工安全衛生設備管理費」之比率為1.1％、「工程品質管理費及材料試驗費」之比率為1.0％、「包商利潤及管理雜費」之比率為7％、「營業稅」之比率為5％。而系爭三件工程契約第三條（按：應為第5條）第四項規定：「本契約價金曾經減價而確定，其所組成之各單項價格得依約定方式調整；未約定調整方式者，視同就各單項價格依同一減價比率調整。投標文件中報價之分項價格合計數額與總價不同者，亦同。」，因本件原告就系爭三件工程契約均有主張應扣減之工程款，上述「勞工安全衛生設備管理費」、「工程品質管理費及材料試驗費」、「包商利潤及管理雜費」、「營業稅」等費用，亦應按詳細價目表所約定之比率調整而扣減；另系爭第十六公墓工程中，原告主張因物價調整款而應扣減之營業稅部分，依系爭第十六公墓工程契約第5條第3項第3款（按：應為第5條第3項第2款㈥）規定：「營業稅於調整工程款後，依原契約營業稅率調整金額，予以補發或扣減。」，原告既有主張調整物價調整款，則因物價調整款而隨之調整之營業稅，自得主張扣減並請求返還等語。被告對於上開約定雖未爭執，然辯稱：原告主張各單項價格依同一減價比率調整，然其要件為「曾經減價而確定者」，本件系爭三件工程驗收證明書中「增減價款」欄並無註記有減少金額之意思表示，且原告於工程結算驗收時已表示驗收完畢合格，並無減款，雙方應受其拘束，是原告無從請求返還；另營業稅部分被告於請領工程款時已開具發票於原告，且被告已繳納稅捐完畢，是原告不得向被告請求返還等語。 ⑵原告上開主張（除應扣還之金額外），有契約書在卷可稽，應堪信為真實。被告雖以前詞置辯，然系爭工程既有應扣減返還原告之款項，已詳如前列各段所述，是以依原告所述系爭工程契約之前揭相關約定，原告自得依應扣減之工程款，再請求返還按詳細價目表所約定之比率調整而扣減之「勞工安全衛生設備管理費」、「工程品質管理費及材料試驗費」、「包商利潤及管理雜費」、「營業稅」等費用，詳細各項金額分別臚列如下： ①就系爭第四公墓工程部分： 綜前所述，系爭第四公墓工程中被告應返還原告金額為54,327.99元（4,982.94+4,238.5+14,012.2+31, 094.35＝54,327.99），懲罰性違約金為109,504元（25,431+ 84,073＝109,504）。則除違約金以外，應依54,327.99元為計算基礎，被告應返還原告勞工安全衛生設備管理費（1.1%）為579.6元、工程品質管理費及材料試驗費（1%）為543.27元、包商利潤及管理費雜費（7%）為3,802.96元。以上三項費用合計為4,925.83元。 營業稅部分，除懲罰性違約金外，被告應返還原告金額共計59,253.82元（54,327.99+4,925.83＝59,253.82），依此計算應扣減返還給付原告營業稅（5%）為2,962.69元。 總計：系爭第四公墓工程部分，被告應返還原告之款項，總計為171,720.51元（計算式：54,327.99+109,504+4,925.83 +2,962.69＝171,720.51）。 ②就系爭第十六公墓工程部分： 綜前所述，系爭第十六公墓工程中，除物價調整工程款以外，被告應扣減返還原告金額為162,769.92元，應依此金額為計算基礎，被告應返還原告勞工安全衛生設備管理費（1.1%）為1,790.47元、工程品質管理費及材料試驗費（1%）為1,627.69元、包商利潤及管理費雜費（7%）為11,393.89元。以上三項費用合計為14,812.05元。 營業稅部分，除物價調整工程款以外，被告應扣減返還原告金額共計177,581.97元（162,769.92+14,812.05＝177,581.97），依此計算應扣減返還給付原告營業稅（5%）為8,879.09元。至於物價調整工程款部分，本件物價調整工程款為3,255,088元，已見前述，原告主張此部分應扣減返還之營業稅（5%）為162,754元，未逾162,754.4元（3,255,088×5%＝162,754.4 ），亦屬有據，應予准許。以上合計為171,633.09元。 總計：系爭第十六公墓工程部分，被告應返還原告之款項，總計為3,604,303.06元（計算式：162,769.92+ 3,255,088+14,812.05 +171,633.09＝3,604,303. 06）。 ③就系爭第十六公墓周邊相關設施工程部分：原告請求返還此部分「竣工圖繪製」項目之工程款，為無理由，已如前述，故就系爭第十六公墓周邊相關設施工程部分，被告並無應返還原告之款項，故原告再請求被告返還附隨之「勞工安全衛生設備管理費」42.92元、「工程品質管理費及材料試驗費」39.02元、「包商利潤及管理雜費」273.06元、「營業稅」213元，亦無理由，應一併予以駁回。 綜上所述，原告得請求被告返還之款項，合計為377,6024元（171,720.51+3,604,303.06＝377,6024。元以下四捨五入）。又原告前於100年8月31日函請被告給付系爭款項，被告於100年9月2日函覆「歉難同意照辦」等語，有被告100年9 月2日新墓一０００九０二號函再卷可稽，足見被告收受原告還款通知後已明示拒絕給付，被告自至遲自100年9月2日之翌日起即應負遲延之責，故原告請求自100年9月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬有據。從而，原告請求被告給付3,776,024元，及自100年9月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息，為有理由，應予准許；其餘逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分之請求，既為無理由，則此部分假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。 本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經斟酌後可認對於判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。 訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 102 年 7 月 16 日民事第二庭法官陳弘仁以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 7 月 16 日書記官林明俊

臺灣彰化地方法院101年度建字第13號

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