臺灣彰化地方法院101年度建字第21號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 102 年 08 月 14 日

臺灣彰化地方法院民事判決　101年度建字第21號
原　　　告　毓山營造工程有限公司
法定代理人　施 志 明
訴訟代理人　潘 欣 欣　律師
被　　　告　彰化縣立溪湖國民中學
法定代理人　余 立 焜
訴訟代理人　林 輝 明　律師
陳 振 吉　律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣194,150元及自民國101年8月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣7,776元，由被告負擔新台幣2,322元，餘由原告負擔（即被告應給付原告之訴訟費用額為1,706元）。
本判決第1項得假執行。但被告如以新台幣194,150元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、聲明：
⑴被告應給付原告新台幣(下同）652,817元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
㈡、原因事實及訴訟標的：
兩造於民國100 年11月10日簽訂「溪湖國中理化教室耐震補強工程」合約書（下稱系爭合約），由原告承攬被告理化教室耐震之補強工程，連工帶料，總價123萬8,000元。原告依約於3 日內之同年月14日開工，先進行拆除工作。惟至同年月30日，發現該理化教室之構材有嚴重缺陷，如繼續施作將影響補強工程之效果與目的，遂報請被告准自100年12月1日起停工。此係因被告對於理化教室結構狀況勘查不實所致，屬可歸責於被告之事由而停工。然停工後，已逾六個月仍未能復工，原告不得已，乃依系爭合約之約定，向被告終止契約並結算工程款。但被告迄未給付工程款。原告爰依合約第20條第9 款第㈢目之約定，以起訴狀之送達向被告為終止契約之意思表示。而原告在契約終止前已施作部分之工程款248,250元；為履行契約所支出之費用404,567元，亦可認係原告完成項目之工程款報酬，縱使非為報酬，亦屬原告因終止契約所受之損失，此兩者金額合計652,817元(項目及其數額如附表一、二所示）。爰依前開合約之約定及承攬之法律關係（民法第490條第1項、第505條第1項），請求被告如數給付並自起訴狀繕本送達翌日起加給之法定遲延利息。
㈢、對被告答辯之陳述：
1.依兩造100年12月10日下午2時之協調會議記錄，說明五記載建商停工損失部分，依合約辦理，顯見被告了解停工為可歸責於己之事由。嗣後101年4月23日中止契約協調會決議記載終止契約原告並不請求損害賠償，係在清算工程款順利進行前提下，始不為請求。惟被告清算工程項目數量與事實不符，損害原告權益，此項決議自不生效力。再依證人陳俊瑋、鍾清福之證言，可知當日確實並無原告不請求損害賠償之決議。
2.被告以清算現場未見施工搭架、抽排水設備等，抗辯不可計價，惟原告確均有施作，有關原柱、樑、牆壁粉刷層敲除、構造物打除及平頂明架天花板移除等項目，亦同，均有工地主任鍾清福為證。鋼筋材料係向安盈鋼鐵有限公司訂購，數量5.4 噸，並經測試合乎標準，有統一發票及台灣聯合材料實驗研究中心報告可稽。原告提送之施工計畫表及品質計畫書，亦均經監造單位永新工程技術顧問有限公司（下稱永新公司）送交被告同意並備查，有該公司函可稽，並無被告所稱未經審查通過情形。又就鋼筋續接器工法所作試驗即所謂續接器試驗，包括鋼筋母材拉力試驗及機械式續接器接合試體高塑性反覆載重試驗、續接器拉力試驗，原告均已完成，相關試驗亦係由監造單位取樣並會驗，有台灣聯合材料實驗研究中心報告暨收據可證。各該支付之費用，屬已完成之工程款，被告自應為給付。
3.景商企業屋頂山形遮雨架工程及豪濱鋼鋁業鋁門窗工程已付訂金部分，因系爭工程為短期工程，工期僅65日曆天，原告得標進場施工後，即須與二協力廠商訂約訂料，始得趕赴工期。故原告先支付訂金30％為工程慣例，且該二項工程均屬訂製，並在該二廠商先將材料依實際丈量尺寸訂製完成後，始運至現場組裝，惟因工程進行至拆除階段即終止，尚未進行至現場組裝，清算時現場無進料自屬正常。監造單位對於鋁門窗送審資料，要求補充鋁窗成品證明書再行送審，與施工程序相違背，蓋尚未至現場施作之程序，何來成品證明書。本工程係因可歸責於被告事由致停工，必須變更設計始能繼續後續補強工程，嗣後終止契約，與變更設計無異，被告依契約及民法之規定均應給付此項工程款。
二、被告則以：
1.前開理化教室之基礎屬隱蔽性構造，在未經核准施工前，不得事先私自拆除或開挖，勘查其結構，故該教室無建築物基礎，被告於原告開挖前並不知情。況且被告當初已盡所能提供理化教室使用執照存檔資料（內含設計基礎，與開挖後不同）供原告參酌，並無原告所主張勘查不實情事。再者，原告於100年11月21日施作1FL之擴柱（②-B）柱位基礎開挖時，即發現理化教室無建築物基礎，當日下午原告之工地主任鍾清福在現場已表示本棟理化教室之混凝土太差、柱無基礎。原告主張係於100 年11月30日發現此情，與事實不符。另在發現理化教室基礎構造有瑕疵，且與使用執照圖不符後，兩造隨即進行檢討，其後雙方並合意停工，按程序作變更設計、議價，但因原告所提數量有疑義，致雙方未完成議價。嗣原告已於101年4月11日函知被告，以工程停工持續逾四個月為由，依系爭合約書第20條第15項之約定，表示終止系爭工程合約。其後，雙方於101年4月23日召開中止契約協調會議時，除確認本工程變更設計為不可抗力之事由，無法歸責於雙方當事人外，原告並表明不請求損害賠償，有該日之會議紀錄可稽。原告起訴又主張依合約書第20條第9 款第㈢目之約定，終止系爭合約，顯屬無據。
2.經監造單位永新公司就已施作部分清算結果，其金額合計為179,903 元，原告所提數量清算計算表較此金額多者，或為清算現場未見施作，或與現場清算結果不符，或未提出清運計畫與合法證明，均不可計價。至原告請求因履約所支付之費用404,567 元部分，應有對應之發票憑證，並在交易完成後有所購買之材料運抵工地，但原告均未提出，自不可採信。其餘各項不可計價要旨，略如附表一、二所示。況依系爭合約書第8條第3款約定：「乙方自備之材料、機具、設備，其品質應符合本契約之規定，進入施工場所後由乙方負責保管。非經甲方許可，不得擅自運離。」故本工程工地現場未見之材料，均不可採計，原告未依契約規定提出材料送審，自行訂料者，亦無法確認為合格材料。而工地主任鍾清福受僱於原告，其薪資應由原告負擔，與停工無關，原告亦未提出鍾清福未兼任其他工程之工地負責人或無兼職之證明。再者，如附表二所示各項目，均非合約中所列應施作之項目，原告主張該等部分為已施作之報酬，並無理由等語，資為抗辯。並聲明原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、不爭執事項
下列事實，為兩造不爭執，並有原告所提系爭合約書（本院卷一第8～38頁)、原告於100年12月1日報請被告同意停工函、永新公司於100年12月5日函請被告回覆是否繼續施作函、被告100年12月5日彰溪中總字第0000000000號同意准自同年12月1日起停工函（本院卷一第61～65頁)、101年4月11日通知終止契約函（本院卷二第32頁）等影本，及被告所提原告101年4月11日通知終止契約函（本院卷二第28頁）、101年4月23日中止契約協調會議記錄（本院卷一第112頁)等影本為證，堪信為真實。
1.兩造於100 年11月10日簽訂「溪湖國中理化教室耐震補強工程」合約書，由原告承攬被告理化教室耐震之補強工程，總價1,238,000元。原告於3日內之同年月14日開工，先進行拆除項目。嗣發現該理化教室之構材有缺陷，如繼續施作將影響補強工程之效果與目的，遂報請被告准自100年12月1日起停工。
2.其後由被告進行變更設計及與原告議價程序，因雙方對於新增工作項目經費認知差異大，致遲無法達成議價。原告遂於101年4月11日以（101)毓鍾字第0000000000號函知，通知被告系爭工程因停工已持續逾4個月（100年12月1日起至101年4月11日），依系爭合約第20條第15款之約定終止契約。
3.嗣兩造與監造單位永新公司於101年4月23日召開之中止契約協調會議，並作成以下決議：「一、本工程變更設計實為不可抗力之事由，無法歸責於雙方當事人，雖校方本於誠信、和諧，盡力依法配合變更事項及補充，但廠商在長期停工情形下因物價波動無利潤可得之下，不願意議價續約繼續承作，因此提出終止契約，且不請求損害賠償。二、請設計監造單位就本工程已施作之部分進行清算。三、…」。
四、爭執事項及其判斷
㈠、系爭合約終止原因及終止生效日期為何？
查承攬契約之終止，除民法第512條法定終止外，同法第511條僅規定作定人有之，承攬人尚無任意終止權。但並不排除當事人於契約為終止事由之約定（即約定終止權）。故承攬人於約定之終止事由發生時，向定作人為契約終止之表示，仍發生終止之效力。系爭工程於原告開挖後，始發現被告理化教室之基礎構材有缺陷，如繼續施工將影響補強工程之效果，而報請被告同意准自100年12月1日起停工。而該理化教室原有基礎，是否有缺陷，牽涉原先建造時使用之材料及施工技術，非經開挖檢測尚無從憑斷。被告與原告簽訂系爭合約前，未發現教室基礎有此缺陷，本難遽認為有何故意或過失可言。原告起訴前於101年4月11日，亦以系爭合約第20條第15款約定終止契約，已如前述。而合約該條款係約定：「因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續逾3個月或累計逾6個月者，契約之一方得通知他方終止或解除契約。」有合約書影本可稽（本院卷一第35頁）。原告當時亦認為開挖後發現理化教室基礎有缺陷，導致工程全部停工，乃屬不可抗力之事由，非可歸責於被告。隨後被告於101年4月23日召開中止契約協調會議，原告派員（工地主任鍾清福）與會，依該次會議之決議意旨（如不爭執事項之3.所述），被告對於原告援引系爭合約第20條第15款約定終止合約，明白表示接受，且指示監造單位永新公司就工程已施作部分進行結算。明顯可見，原告於101年4月11日向被告表示終止契約，與系爭合約第20條第15款約定之意旨相符，斯時即發生終止之效力。原告起訴主張該理化教室起造人為被告，被告應於發包前充分瞭解教室現況後，評估應為何種耐震補強工程，開挖後停工，係因被告對其理化教室結構狀況勘查不實所致，為可歸責於被告之事由，而以停工逾6個月為由，依合約書第20條第9款第㈢目之規定，終止系爭合約，並以起訴狀繕本送達為終止契約之意思表示，即屬無據。
㈡、契約終止後，原告所得請求被告給付之範圍？
1.原告主張得請求被告給付契約終止前已完成工作項目之報酬、費用及損害賠償。被告則辯稱原告於中止契約協調會時表明終止契約不請求損害賠償，自僅能請求報酬，不得再請求賠償。查承攬契約之終止，係向後發生契約消滅之效力，契約終止前已完成之部分工作，承攬人自有報酬請求權。於定作人任意終止契約之情形，依民法第511 條後段之規定，固應賠償承攬人因契約終止而生之損害。惟由承攬人行使約定終止權而終止契約者，定作人對於承攬人是否應負損害賠償責任，民法則無明文規定，即應依契約之約定意旨認定之。系爭合約乃原告依合約第20條第15款約定不可抗力之事由而終止契約，該款並未如同條其他各款（如第1款、第9款、第14款），明確約定於終止契約後，得請求他方賠償因契約終止所生之損害（依同條第5 款因政策變更而報准終止契約者，為協議補償損失，並非損害賠償），依明示其一，排除其他之法理，自難謂原告得請求被告賠償因契約終止而生之損害。故原告終止系爭契約後，當依同條第16款：「乙方（即原告）依契約規定通知甲方（即被告）終止或解除部分或全部契約後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，撤離機具設備，並將已獲得支付費用之所有物品移交甲方使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同甲方監造單位辦理結算，並拍照存證。乙方應依甲方監造單位之指示，負責實施維護人員、財產或工程安全之工作，至甲方接管為止，其所須增加之必要費用，由甲方負擔。甲方應儘快依結算結果付款；如無第14條第2款第4目情形，應發還保證金。」之約定辦理，除得請求被告給付已施作完成工作項目之報酬，及在契約終止後，被告接管以前，依監造單位指示，負責實施維護人員、財產或工程安全工作而增加之必要費用外，不得請求被告賠償因契約終止而生之損害（原告於102年3月27日言詞辯論時，亦陳明同時依合約第20條第16款約定為請求，參本院卷二第76頁）。
2.再者，因原告向被告表示終止契約，被告於101年4月23日召開中止契約協調會議時，作成如上開不爭執事項3.所示之決議，有會議記錄 (本院卷一第112頁)可按。依該決議意旨，兩造確認系爭工程變更設計為不可抗力之事由，無法歸責於雙方當事人，原告於終止契約後不請求損害賠償，並由監造單位永新公司就已施作部分進行清算。其後，原告亦實際配合清算，對該會議記錄內容並無異議或提出反對意見。原告起訴後於其所提101 年9月7日準備書狀雖稱：該決議記載終止契約且不請求損害賠償乙節，係在清算工程款順利進行之前提下，原告始不請求損害賠償，惟被告清算工程項目數量與事實不符，損害原告權益，此項決議自屬不生效力等情（本院卷一第143頁背面)；101年9月12日言詞辯論時並補稱：兩造確實在4月時有過如被證3會議記錄之決議，但原告認為被告沒有按照決議內容辦理清算等詞（本院卷一第154頁)。證人鍾清福亦具結證稱：當天伊係跟許玲鳳組長（即該協調會之紀錄）說如果清算順利的話，就不請求損害賠償等語（本院卷二第6頁背面)，足證經被告指派前開與會之鍾清福確有表示終止契約後不請求損害賠償。原告於同年10月31日言詞辯論以後，改稱：協調會當時沒有原告不請求損害賠償的決議，是事後被告片面寫上等情（本院卷二第3頁)，亦即否認曾於協調會中表示不請求賠償，要與事實不符。然上開中止契約協調會議記錄，就原告於契約終止後不請求賠償損害，並未附加清算順利之條件。且所謂清算順利，屬主觀性判斷，與條件須以將來客觀上不確定之事實為內容者不符。被告於該協調會表明不請求損害賠償，即便如原告所稱係以清算順利為前提，亦非解除條件之性質，自不因其主觀上認為清算工程不順利，致所為拋棄損害賠償權利之行為失其效力。故不僅依系爭合約意旨，原告於因不可抗力持續停工逾期而終止契約時，不得請求賠償因契約終止所生之損害，兩造於101年4月23日中止契約協調會議時，亦達成終止契約後，原告不請求損害賠償之合意，原告自不得再向被告請求賠償終止契約而生之損害。
㈢、原告所得請求金額？
Ａ、已施作工程款248,250元部分
原告主張其於契約終止前，已施作完成項目之工程款合計為248,250元，被告則抗辯原告完成部分之工程款僅為179,903元，雙方金額差異68,347元，爭議之項目及其數量、金額，略如附表一所示。故此部分工程款，原告得請求雙方無爭議之179,903 元，不言自明。茲就其餘有爭議部分，原告得請求金額，分述如下。
1.施工輔助設施、施工架、鋼管、裝拆7,437元
本項工程契約數量為74㎡，原告主張此部分施工架之搭設有二次，分別為進行敲除工程及建造工程時，其於進行敲除工程時已搭設施工架一次，因基礎工程開挖而拆除，故請求該項目之50％（即按37㎡計算）。被告則以清算當天現場未見施工搭架及標單（即詳細價目表）備註所含項目（即墜落防止裝置、階梯、扶手、踏板、交叉拉桿、橫桿、固定底座、防塵網、警示帶等，見本院卷二第90頁背面），應不予計價。惟是項工程為施工之輔助設施，包含拆裝在內，原告確實有進行部分敲除工程，以系爭理化教室為二層樓建物（建物所有權狀及使用執照等影本，見本院卷一第161～199頁），絕無可能不施作此部分臨時輔助設施而騰空施工，此亦有原告所提施工照片（本院卷一第57頁）可資為證。被告以清算時現場未見施工搭架等設施為由，不予計價，不合常理。至於如原告在拆除施工架後，未放置於工地現場（原告否認此情），充其量係違反合約書第8條第3款未經原告許可擅自將工程所需材料、機具、設備運離之約定，不能藉以否認原告有施作此部分項目之事實。原告請求此部分金額7,437 元，自應准許。
2.施工便道2,805元
此項工程契約數量及金額為1式、2,805元，原告主張其已全部完成，被告則抗辯原告未提出施工便道詳圖，現場亦未施作，自應不予計價。惟經監造單位現場清算，並未見施工便道之設置，原告亦無法提出施工便道圖，顯無從證明原告確有施作此項工程之事實。況依原告所提施工日誌及施工日報表（本院卷一第39～55頁），記載施工便道累計完成數量為0.5式，兩造於101年6月14日下午3時進行之數量清算協調會議記錄 (本院卷一第155頁、卷二第12頁)，也載明原告主張施工便道完成數量為0.5 式。原告忽又主張其已全部完成施工便道，亦前後矛盾，令人難以採信。故原告此部分請求，應不予准許。
3.臨時設施（含臨時水電、照明、抽排水等）326元
本項工程契約數量及金額為1式、930元，原告主張其完成數量0.35式，不僅與施工日報表記載之累計完成數量0.26式（本院卷一第55頁背面）不符。原告對於被告抗辯工地使用學校水、電及照明，現場未見抽排水設備，也無合理說明。更可議者，原告所提施工日誌及施工日報表，就本項工程完成數量，乃不分實際工作內容，均以每日完成數量0.02式列計，累計完成數量亦有誤計情形，可見屬於書面作業，並非確有實際施作，此部分請求，自應予駁回。
4.原柱、樑、牆粉刷層敲除11,407元
本項工程契約數量及金額為90.69 ㎡、19,952元，原告主張完成其中80.10㎡，被告抗辯僅完成28.25㎡。查此部分數量為監造單位清算時至現場量測甚詳，有被告所提清算計算表（本院卷二第113～118頁）可資參照。原告主張完成數量超過28.25㎡部分，難以採憑。此部分請求，應不予准許。
5.構造物打除（牆、台度及地坪）12,603元
此部分契約數量及金額為46.62 ㎡、15,245元，原告主張全部完成，被告抗辯僅完成其中8.08㎡。此項工程完成數量為監造單位清算時至現場量測甚詳，有被告所提前開清算計算表可資參照。原告主張完成數量超過8.08㎡部分，難以採憑。此部分請求，亦不應准許。
6.平頂明架天花板移除111元
本項工程契約數量123.75 ㎡、金額1,361元，原告主張已全部完成，被告則抗辯現場清算結果僅為113.63㎡。然此部分工程完成數量，業經被告於101年6月14日召開數量清算協調會議時，決議依現場已全部拆除，雙方同意調整為123.75㎡，有原告所提會議記錄影本（本院卷二第12頁背面）可證。被告應受其拘束，不得再圖翻異。原告請求此部分金額，應予准許。
7.營建拆除廢棄物分類清運9,683元
此部分工程契約數量1 式、金額19,365元，原告主張完成其中0.5 式，被告抗辯原告未提出清運計畫及合法證明，應不予列計。查依原告所提施工日報表就本項工程之累計完成數量為空白（本院卷一第55頁背面），明顯可見，原告確未完成此部分工作項目。況依詳細價目表即標單備註所載，此項次工程包含清運計畫及合法證明（參本院卷二第91頁）。原告並未依約提出清運計畫及合法證明，自無完成此項工作可言。此部分請求，自應駁回。
8.鋼筋組立及加工11,836元
本項工程契約數量7.44 噸、單價20,570元、金額153,041元，原告主張完成5.4噸，被告抗辯僅完成5.137噸，並因僅作基本裁切加工，尚未綁紮，因此就合約單價分析表所列工料採計鋼筋每噸18,068元，其餘大工、小工、零星工及耗損等共2,502元採計1半，合計19,319元計價。查就鋼筋數量部分，兩造已於101年6月14日數量清算協調會議時，決議按實際進場過磅單5.4噸計數，有該會議記錄可證(本院卷二第12頁背面），原告自應受此協議之拘束。而單價部分，本項工程為鋼筋組立及加工，原告僅作基本裁切加工，尚未綁紮，自應按已完成比例計價，不可全額請求。被告依合約單價分析表所載鋼筋材料每噸單價18,068元，其餘大工、小工、鐵線、零星工料及耗損等共2,502元，採計其半數即1,251元，合計19,319元，作為計價標準，核屬相當，自堪採取。故此部分原告得請求金額為5,081元〔計算式：19,319×（5.4－5.
137）≒5,081元〕，逾此金額部分，應予駁回。
9.間接工程費12,139元
此部分參照附表一附註3.之說明，以前開原告得請求金額共計12,629元（7,437＋111＋5,081＝12,629元)計算，①勞工安全衛生設施及管理費0.3％為38元；②品質管制費0.5％為63元；③保險費0.5％為63元；④環境保護費0.2％為25元；⑤承包商管理及利潤費6％為758元；⑥營業稅5％為671元（此項按直接工程費12,629元＋①38元＋⑤758 元＝13,425元計算），合計為1,618 元。原告請求逾此金額部分，應不予准許。
綜上說明，原告所得請求之已施作工程款，合計為194,150
元（無爭議金額179,903元＋有爭議金額直接工程費12,629
元、間接工程費1,618元＝194,150元）。逾此部分，為無理由，應不予准許。
Ｂ、履約費用404,567元部分
原告主張因履行契約而支出如附表二所示各項費用，亦屬報酬之一部，如非屬報酬，亦為因契約終止而受之損害。惟如前所述，原告依系爭合約第20條第15款終止契約後，不得請求被告賠償損害。故原告請求此部分履約支出之費用，如僅屬履約之準備工作而尚未完成者，參照民法第490條第1項、第505條第2項規定意旨，自不得請求報酬。另依契約應由原告自行負擔之費用，而因契約終止，致原告無法取得其利益者，則屬未完成部分之可得利益性質，為損害賠償範圍，亦不得向被告為請求。次就其請求項目分述如下。
1.續接器及車牙工資（含運費）10,000元＋昶泰檢驗科技檢驗費（鋼筋母材拉力及續接器載重）10,500元
原告主張此部分係因系爭工程原採取鋼筋搭接法施工，經被告變更為鋼筋續接器工法，因此增加之項目及費用，並提出力大工程行請款單、昶泰檢驗科技有限公司請款單及統一發票、台灣聯合材料實驗研究中心鋼筋續接器試驗報告等影本（本院卷一第73～75頁）為證。被告對於有此項施工法變更固無異詞，但抗辯原告未依核定之品質計畫書、國震中心作業規範辦理鋼筋續接器之送審及試驗，且未作續接器之拉力試驗，無法得知鋼筋續接器等及與品質，力大工程行請款單也無發票憑證等語，經核與系爭合約第11條第2～4款關於工程品管之規定，並無不符，原告就此部分工作項目，應認為尚未完成，自不得請求。如因契約終止，使原告無法取得此部分之利益，則應屬損害性質。至於系爭合約補強工程項下之材料試驗費1式、金額5,610元（參本院卷二第91頁詳細價目表、第95頁背面資源統計表），業經被告核給鋼筋試驗費4,292元（參本院卷一第67頁原告所提原證四及第135頁被告所提附表１，原告起訴對此部分並無爭執），則非屬此部分檢驗費或工資之範圍。故原告請求此部分費用合計20,500元，自不應准許。
2.夾板及運費18,500元＋工地主任工資238,333元
①原告就此部分金額係主張依合約書第4條第1款第㈢目、第11款第㈤、㈧目、第20條第9 款第㈠、㈢目之約定為請求。惟系爭合約第4條第1款第㈢目，係關於變更設計調整契約價金之約定，以因變更設計而需廢棄拆除原告已履約完成之部分項目，而由被告按實核驗收數量以本契約相關單價計給，並酌補拆除清理、退運費及合理之損失。本件工程於原告開挖後，發現建物基礎有缺陷而停工，被告雖隨即著手進行變更設計，但因與原告議價不成，而未完成變更設計，自無因變更設計需廢棄拆除原告已履約完成之部分項目之問題，顯無此款約定之適用。又同條第11款第㈤、㈧目，則係約定契約履行期間，因被告要求全部或部分暫停執行（停工），或其他可歸責於被告之情形，致增加原告履約成本者，原告為完成契約標的所需增加之必要費用，由被告負擔。然工地主任工資，本即應由原告自行支付，不屬契約約定之工作項目。系爭合約因原告行使約定終止權而於101年4月11日終止（原告計算至101年4月23日，亦非正確），自全部停工後迄契約終止之日止，除參與變更設計議價等非約定工作項目外，並無實際履約作為，尚無為完成契約標的而需增加必要費用可言。即此部分支出，並非已完成工作之報酬，而係損害性質，原告不得請求被告賠償。
②至於合約第20條第9 款第㈠、㈢目之約定，屬因可歸責於被告之情形，經原告通知部分或全部停工，致被告未能依時履約，因此依第7條第5款約定申請延長履約期限而增加之必要費用；或停工累計逾6 個月，而由原告終止或解除契約時，原告得請求被告賠償因契約終止或解除而生損害之約定。系爭工程係被告依合約書第20條第15款之約定終止契約，既無因停工致其不能按時履約，而申請延長履約期限之情事，亦非因停工累計逾6 個月而終止契約，自無此條款適用。況原告所提古玄工程行模板工程請款單（本院卷一第76頁），出具日期為契約終止後之101年4月29日，且該工程行有營業登記，卻非開立統一發票，也不足以證明原告確有支付此部分費用。尤其，依原告所提標單資源統計表（本院卷二第95頁背面），就屬契約工作項目之場鑄結構混凝土用板模，面積合計177.70㎡，但其所提施工日報表（本院卷一第55頁背面），就此工項記載之累計完成數量為空白，再對照原告所提放置於教室頂樓之「夾板」照片（本院卷一第56頁），該夾板當非契約所定板模之工作項目範圍。故原告此部分請求，均應不予准許。
3.無收縮水泥3包1,500元
原告就此項請求，固提出照片及勝華五金行開立之免用統一發票收據為證（本院卷一第58、77、78頁）。惟系爭合約工作項目為無收縮水泥砂漿，抗壓強度350kgf/cm2，數量0.07M3＋0.03M3，金額合計2,010元(參本院卷二第91、92頁單價分析表、同卷第95頁背面資源統計表），並非無收縮水泥本身。原告僅將自備工程材料運至工地，尚未進行工作，無從檢驗其抗壓強度，是否合於契約之約定，自不得計請報酬。另合約書第8條第3款約定：原告自備之材料、機具、設備，其品質應符合本契約之規定，進入施工場所後由原告負責保管，非經被告許可，不得擅自運離。原告運至工地之無收縮水泥，品質既無從檢驗是否符合契約之規定，被告並明確表示清算工程款不予計價，自屬許可得由原告自行運離，尚難以此款規定，執為被告應支付此項無收縮水泥費用之論據。至於合約書第19條第4 款，則係約定：因可歸責於被告之事由辦理契約變更，需廢棄或不使用部分已完成之工程或已到場之合格材料，除雙方另有協議外，機關得辦理部分驗收或結算後，支付該部分價金，但已進場材料以實際施工進度需要並經檢驗合格者為限。系爭工程因議價不成而未辦理契約變更，且無收縮水泥砂漿之工項，亦無因此經廢棄或不使用之情事，更無經檢驗合格資料可資參證，要無適用此項約定餘地。故原告請求此部分款項，即屬無據。
4.景商企業－屋頂山形遮雨架工程已付定金59,753元＋豪濱鋼鋁業－鋁門窗工程已付定金65,981元
①原告請求此等金額，雖提出分別與景商企業有限公司、豪濱鋼鋁業有限公司簽訂之工程合約並支付訂金支票影本（本院卷第80～84頁）為證。惟該兩家廠商，迄未將工程所需材料運至工地，鋁門窗送審資料亦尚未經監造單位審查合格，為原告不爭執，並有所提永新公司100年11月28日永新字第000000000號函影本（本院卷二第19頁）可參。且此僅係原告將系爭工程契約中之屋頂山形遮雨架工程及鋁門窗工程，分包予該兩家公司施作，並非完成系爭契約之工作項目。如因契約終止，致原告受有分包定金之損失，充其量亦僅屬於損害賠償問題，顯非已完成部分工作之報酬。再者，依系爭合約第9 條第11款關於轉包及分包之約定，原告雖可將將部分工程項目分包給其他廠商，但原告承攬系爭工程，通常情形即有自行履約之能力，並非必然應將部分工程項目分包其他廠商代為履行。如原告因終止契約結果，不能請求返還該等分包定金而受有損失，亦難認為與契約終止有相當因果關係。尤其，系爭工程係因不可歸責於原告之事由，而持續停工逾4 個月，原告不能履行次承攬契約，係不可歸責於雙方當事人之事由所致，依民法第249條第4款規定，原告自得請求分包廠商返還定金，並無損失可言。如原告疏未請求或放棄請求返還定金，更無要求被告負擔之理。
②兩造於101年6月14日數量清算協調會議，決議就此部分已付定金，依系爭合約第20條第6 款第㈡目給付，但需經監造單位材料送審同意，有前開會議記錄（本院卷二第12頁背面）可證。但並未經監造單位永新公司材料審查同意，此項約定即因停止條件未成就而不生效力。而合約此條款約定，係以本契約因政策改變，原告依契約繼續履行反而不符公共利益，經被告報請上級機關核准終止契約者，始有適用，此觀其條文規定甚明。原告依此條款約定及清算協調會議決議，請求被告支付此部分費用，亦非有據。至其餘合約第4條第1項第㈢目、第11款第㈤、㈧目、第20條第9 款第㈢目，皆不能作為系爭工程終止後請求原告支付費用之依據，理由已見前述。原告請求被告給付此部分費用，自應不予准許。
五、總結
系爭合約因原告依合約第20條第15款約定，於101年4月11日向被告表示終止契約，而發生終止效力。依該合約之約定意旨，原告得依第20條第16款請求被告給付已施作完成工作項目之報酬，但尚不得請求被告賠償因契約終止而生之損害。且於101年4月23日中止契約協調會時，兩造亦達成契約終止後，原告不請求被告賠償之合意。而原告所得請求已完成工作報酬，合計為194,150 元，其餘爭執項目及費用，原告均不得向被告請求。故原告依承攬關係，請求被告給付如其聲明所示金額及利息，在此金額及自起訴狀繕本送達之翌日即101年8月2日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之範圍，洵屬正當，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回；該部分假執行之聲請，失所附麗，應併駁回之。
六、本判決第1 項命被告給付金額未逾50萬元，應依職權宣告准予假執行。被告陳明願供擔保請准免為假執行，核無不合，應併酌定相當擔保金額准許之。另原告於本件訴訟繳納裁判費7,160元，被告則支付證人旅費616元，合計7,776 元，併依法命由兩造分擔之。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 14 日民事第四庭
法 官 陳 瑞 水
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 21 日書記官 黃 明 慧
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│附表一：已施作工程款有爭議部分 101年度建字第21號 │
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│項次＆編號│工 程 項 目 │原告主張完成數量及金額│被告抗辯結算數量及金額│爭議金額 │備 考│
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│ Ａ │ │施工輔助設施│201元×37㎡＝7,437元 │零（清算當天現場未見施│ 7,437元 │ │
│ 、 │ ２ │、施工架、鋼│（本項工程已裝拆1 次，│工搭架及標單備註所含項│ │屬直接工程費│
│ 臨 │ │管、裝拆 │因基礎工程開挖而拆除）│目） │ │（甲項）之補│
│ 時 ├──┼──────┼───────────┼───────────┼─────┤強修復工程 │
│ 設 │ ４ │施工便道 │2,805元×1式＝2,805元 │零（未提出施工便道詳圖│ 2,805元 │ │
│ 施 │ │ │（已全部完成） │，現場亦未施作） │ │ │
│ 與 ├──┼──────┼───────────┼───────────┼─────┤ │
│ 假 │ │臨時設施（含│930元×0.35式＝326元 │零（工地使用被告學校之│ 326元 │ │
│ 設 │ ６ │臨時水電、照│ │水、電及照明，現場未見│ │ │
│ 工 │ │明、抽排水等│ │抽排水設備） │ │ │
│ 程 │ │） │ │ │ │ │
├──┼──┼──────┼───────────┼───────────┼─────┼──────┤
│ Ｂ │ ４ │原柱、樑、牆│220元×80.10㎡＝17,622│220元×28.25㎡＝6,215 │ 11,407元 │ │
│ 、 │ │粉刷層敲除 │元 │元（現場清算結果） │ │屬直接工程費│
│ 敲 ├──┼──────┼───────────┼───────────┼─────┤（甲項）之補│
│ 除 │ ５ │構造物打除（│327元×46.62㎡＝15,245│327元×8.08㎡＝2,642元│ 12,603元 │強修復工程 │
│ 工 │ │牆、台度及地│元（已全部完成） │（現場清算結果） │ │ │
│ 程 │ │坪） │ │ │ │ │
│ ├──┼──────┼───────────┼───────────┼─────┤ │
│ │ ８ │平頂明架天花│11元×123.75㎡＝1,361 │11元×113.63㎡＝1,250 │ 111元 │ │
│ │ │板移除 │元（已全部移除） │元（現場清算結果） │ │ │
│ ├──┼──────┼───────────┼───────────┼─────┤ │
│ │ ９ │營建拆除廢棄│19,365元×0.5式＝9,683│零（原告未提出清運計畫│ 9,683元 │ │
│ │ │物分類清運 │元 │及合法證明） │ │ │
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│ Ｃ │ １ │鋼筋組立及加│20,570元×5.4噸＝111,0│19,319元×5.137噸＝99,│ 11,836元 │屬直接工程費│
│ 、 │ │工 │78元 │242元（現場清點結果， │ │（甲項）之補│
│ 補 │ │ │ │本項鋼筋雖已運至工地及│ │強修復工程 │
│ 強 │ │ │ │作基本裁切加工，但尚未│ │ │
│ 結 │ │ │ │綁紮，因此就合約單價分│ │ │
│ 構 │ │ │ │析表所列工料採計鋼筋，│ │ │
│ 工 │ │ │ │至於大工、小工、零星工│ │ │
│ 程 │ │ │ │料及耗損僅採計一半） │ │ │
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│間接工程費│如備註3. │合計32,660元 │合計20,521元 │ 12,139元 │ │
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│已施作工程款總額 │248,250元 │179,903元 │ 68,347元 │ │
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│ │1.工程略分為直接工程費（甲項）、間接工程費（乙項）。 │
│ │2.直接工程費部分，再分為Ａ補強修復工程、Ｂ敲除工程、Ｃ補強結構工程、Ｄ補強修復工程、Ｅ│
│附 註 │ 門窗及五金工程、Ｆ雜項工程。 │
│ │3.間接工程費，包含①勞工安全衛生設施及管理費（0.3％）、②品質管制費（0.5％）、③保險費│
│ │ （0.5％）、④環境保護費（0.2％）、⑤承包商管理及利潤費（6％）、⑥營業稅（5％），其中│
│ │ 除⑥營業稅係按直接工程費加上①勞工安全衛生設施及管理費、⑤承包商管理及利潤費，依其比│
│ │ 例計價外，其餘項目均按直接工程費之固定比例計算。 │
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│附表二：履行契約所支付之費用 101年度建字第21號 │
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│項次│項 目│金額（新台幣）│原 告 主 張 要 旨 │被 告 答 辯 要 旨 │
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│ 1 │續接器及車│ 10,000元 │系爭工程原採鋼筋搭接法施│原告未依核定之品質計畫書、國震中心作業│
│ │牙工資（含│ │工，其後採鋼筋續接器工法│規範辦理鋼筋續接器之送審及試驗，僅做「│
│ │運費） │ │，因此增加項目及費用，應│＃8鋼筋母材拉力試驗」及「＃8鋼筋續接器│
├──┼─────┼───────┤由被告負擔。 │拉力試驗」，未作續接器接合之拉力試驗，│
│ 2 │昶泰檢驗科│ 10,500元 │ │不符規範要求施工廠商必須採用SA級續接器│
│ │技檢驗費（│ │ │標準，無法得知鋼筋續接器等級與品質。所│
│ │鋼筋母材拉│ │ │提力大工程行請款單亦無發票憑證，試驗報│
│ │力及續接器│ │ │告請款人與試驗者亦不同。 │
│ │載重） │ │ │ │
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│ 3 │模版工程：│ 18,500元 │依合約書第4條第1款第㈢目│①本工程因議價不成而未完成變更設計，故│
│ │夾板及運費│ │、第11款第㈤、㈧目、第20│清算時係以變更設計前之原設計辦理。合約│
│ │ │ │條第9款第㈠、㈢目之約定 │第4條第1款係有關變更設計後契約價金調整│
│ │ │ │，應由被告負擔。 │，原告據此請求無理由。 │
│ │ │ │ │②工程停工時間包括原告參與變更設計議價│
│ │ │ │ │不成、清算數量爭議等，且非被告單方要求│
│ │ │ │ │停工，無可歸責於被告，原告不得依合約第│
├──┼─────┼───────┤ │4條第11款第㈤、㈧目為請求。 │
│ 5 │工地主任工│ 238,333元 │ │③依原告所提原證四施工日誌，未記載場鑄│
│ │資 │ │ │結構混凝土用模板進料，101年5月14日清算│
│ │ │ │ │當日亦未此項模板，原告主張之夾板非屬工│
│ │100.12.1停│ │ │項中之模板。 │
│ │工起，至 │ │ │④原告未提出履約期間所指派工地負責人駐│
│ │101.4.23終│ │ │在工地證明及該工地負責人無擔任其他工程│
│ │止合約 │ │ │之工地負責人或無兼職之證明。 │
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│ 4 │無收縮水泥│ 1,500元 │依合約書第19條第4款，已 │被告未提出材料送審即自行訂料，無法確認│
│ │3包 │ │由被告收受管理，應由被告│勝華五金行是否為合格廠商，其收據載數量│
│ │ │ │負擔費用。 │1批，無法確認為3包。本工程契約並無變更│
│ │ │ │ │及轉讓，原告亦不得依合約書第19條第4款 │
│ │ │ │ │為請求。 │
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│ 6 │景商企業－│ 59,753元 │依合約書第4條第1款第3目 │①屋頂山形遮雨架工程尚未施作，原告亦未│
│ │屋頂山形遮│ │、第11款第㈤、㈧目、第20│提出型鋼顏色、屋頂鋼瓦、型式等供被告指│
│ │雨架工程已│ │條第6款第㈡目、第9款第㈢│定，即自行訂料。且現場亦未見此項材料。│
│ │付定金 │ │目之約定，應由被告負擔。│②鋁門窗工程尚未施作，原告在送審前私自│
├──┼─────┼───────┤ │訂料，不符材料送審程序。且其所提出之鋁│
│ 7 │豪濱鋼鋁業│ 65,981元 │ │門窗送審資料，因不合規定經監造單位發函│
│ │－鋁門窗工│ │ │要求修正，原告未將修正資料再提送審查，│
│ │程已付定金│ │ │仍處於退件狀態，無法確認為合格材料。且│
│ │ │ │ │清算時，現場亦無此材料。 │
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│合 計 │ 404,567元 │
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