101年度建字第23號｜民事：給付工程款｜裁判日期：102 年 02 月 07 日

臺灣彰化地方法院民事判決　　 101年度建字第23號原　　　告　許華倩(即甲乙工程行) 訴訟代理人　陳　鎮律師許富雄律師被　　　告　政達營造工程股份有限公司法定代理人　李證菴訴訟代理人　陳聰能律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年1月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及其假執行聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、本件原告起訴主張：（一）原告許華倩(即甲乙工程行)委由訴外人李明雨協助承攬被告政達營造工程股份有限公司，向行政院農業委員會水土保持局南投分局承包之嘉義縣阿里山達邦村達德安橋上下游整治工程，負責挖土機、鋼筋加工組立、混凝土擣實、模板組立（工加料）、工地管理等工項，雙方雖未簽署書面承攬契約。但本於彼此互信，曾口頭約定被告公司按原告施工項目之進度，計算工程款並支付給原告。嗣該工程於民國100年年底完工，經被告公司結算後，原告可得請領之工程款為新台幣（下同）10,778,610元，原告並已照被告公司之要求，開立相對應之發票，交由被告公司所收執並製作會計帳核銷，惟迄今被告公司卻僅以現金、支票或轉帳方式支付原告工程款合計4,450,000元，尚欠6,328,610元未支付，雖屢經原告委請訴外人李明雨向被告公司催討，被告卻置之不理，其顯已違約，原告因而於101年6月28日寄發存證信函給被告公司，催請被告公司於函到後7日內清償上開積欠款項予原告，逾期原告將對被告公司追究相關之法律責任，不再寬貸等語。但被告仍置之不理，反而誣指訴外人李明雨侵占已非被告所有之挖土機，對李明雨提起侵占刑事告訴。原告見被告顯已無給付上開工程尾款之誠意，只能提起本件訴訟。並聲明：1.被告應給付原告6,328,610元，及自101年7月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.訴訟費用由被告負擔。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。（二）對被告答辯內容之陳述： 1、原證二之統一發票，是被告先行核算原告施作工程之項目與數量後，請原告開立，被告並據此核銷及向國稅局申報，此即一般工程實務上常見之請款程序。且被告有審核原告所施作工程項目與數量之權責，原告歷次所開立之統一發票更攸關被告是否應據此支付工程款，豈有輕率收受並每二個月持之報稅之理？顯與事理常情有違。是被告辯稱原告開立統一發票予其後，尚須與其進一步會算確認原告得請領之工程款云云（被告101年9月20日答辯狀第2頁參照），顯屬變態事實，除未見其提出任何與系爭工程有關之具體事證以實其說外，系爭工程迄今亦均未曾見被告有何請求原告與其會算之行為，反而未見被告提出任何具體事證，證明其就系爭工程應給付給原告之工程款，究為若干及是否已全數給付？足見其上開所辯，實為臨訟矯飾之詞，更屬無據。被告雖辯稱：訴外人李明雨常以原告之名義向被告借款云云（被告101年9月20日答辯狀第2頁參照），對此原告嚴正否認。事實上，從被告所提被證二之付款明細可知，除被告交付票據另有簽收單外，其餘皆是因被告要求，請領工程款之會計科目，須以以借款名義為之，原告為順利領得工程款，才會委由李明雨於被證二之轉帳傳票等文件上簽收，足見其上開所辯借款等語，顯非事實，原告與李明雨更無積欠被告任何借款。 2、被告雖引被證一之會帳單及其他工程，辯稱原告所開立之統一發票與得向被告請領之工程款，並無關聯云云（被告101年9月20日答辯狀第2至3頁參照）。惟查： ⑴被告所引被證一之其他工程，核與系爭工程無關，本無從相提並論。 ⑵且被證一對帳單所列之其他工程，皆為原告早於97至98年間完成之工程，僅為原告承攬被告多個工程中之部分，而非全部，被告有以偏蓋全之嫌。 ⑶況原告記得當時兩造之結算明細，均是以電腦打字列印之帳單，而非被證一之手寫文件。而被證一之內容亦顯過於粗略，復未見相關憑證，根本無從辨識其所述內容究竟為何？經原告詢問李明雨，李明雨亦不記得當初簽署該張文件之用意為何，是被告僅憑被證一文件上有李明雨之簽名，即辯稱原證二之統一發票所載金額，非其應給付予原告之工程款云云，仍屬無據。 ⑷原告於先前承攬被告工程時，雖曾請求被告提供對帳單，但被告每每以為免國稅局或檢調單位稽查為由，於原告委由李明雨於電腦列印之對帳單上簽名確認後，即自行收執保管，拒絕提供一份給原告，致原告無法提供給鈞院參酌，實非可歸責於原告，仍應由被告提出相關具體事證，以實其說。 3、被告雖提出被證二，辯稱已支付原告共5,885,000元，而非原告主張之4,450,000元云云（被告101年9月20日答辯狀第3至4頁參照）。惟對照原證三與被證二之主要差異在100年1月4日之50萬元支票、100年1月14日之40萬元現金、100年8月30日之40萬元支票、100年9月13日之12萬元支票、100年12月16日之1萬元現金等5筆。惟被告持有系爭工程相關會計明細資料，但所提出之簽收單、轉帳傳票、支票，卻均無法證明與系爭工程有關，仍屬無據。事實上，上開100年1月4日之50萬元支票、100年1月14日之40萬元現金，均是被告用以支付給原告99年完工之其他工程款；100年8月30日之40萬元支票，則系被告支付給原告之另一工程即楓坑野溪工程之預付款；100年9月13日之12萬元支票，為先前某一工程保固期滿後，被告退還給原告之保固款；100年12月16日之1萬元現金，則係訴外人李明雨代被告公司應酬之交際費，均與系爭工程款無關。 4、被告雖辯稱曾同意原告以被告公司之名義作為承租人，向訴外人格上公司訂立融資性租賃契約，租用一台廠牌為納智捷之汽車，由被告按期給付租金，由原告及李明雨使用該車，因原告於101年4月間未能繼續求得被告同意預為借款後，逕將該車駛回被告處交由被告處理，其因而與格上公司解約，故原告應支付其就該車之租賃支出51萬元云云（被告101年9月20日答辯狀第4至5頁參照）。惟被告上開所辯由其先支付租金、而由原告與李明雨使用該車之約定，對被告顯然不利，卻均未見被告提出任何與原告間之書面約定或其他具體事證以實其說，所提出之被證三亦無兩造之名，根本無從證明何事，足見其上開所辯確屬無據。事實上，被告上開向格上公司租車一事，確實係因被告為系爭工程需要所租用，並提供給原告等現場施工人員使用。據原告所知，其相關租賃之費用，均已列入被告所編列之系爭工程相關會計支出明細帳目內，業主並已於10 0 年12月系爭工程完工驗收後，將包括上開費用在內之全部工程款匯入被告公司之帳戶內。被告本應於上開工程款匯入後，將所積欠原告之工程款6,328,610元支付予原告，卻於原告一再催促後，均置之不理，且不再支付原告當時向被告所承攬、仍在進行中之其他兩件工程之報酬，原告無奈，只能停止相關工程之施作，並將上開車輛歸還給被告，終止與被告間之合作關係，於法並無不當。是故，被告為上開車輛之承租人，亦係為其向業主承攬系爭工程所需才租用，每月相關租賃費用也均是原告在繳納，均未見其有反對之意，且借給原告及李明雨使用，本在其租賃使用之目的範圍內，故相關損益本應由其所自行承擔，無從轉嫁給原告。且原告與李明雨正是因為確信該車非原告或李明雨所有，才會於兩造合作關係終止後，將該借用物（汽車）返還給被告，以免遭竊或毀損而反受被告違反借用約定之指控，本屬合情合法。更有甚者，上開汽車之承租人為被告，惟被告亦辯稱下述之挖土機、破碎機亦為其所有（被告101年9月20日答辯狀第5頁參照），卻一方面辯稱原告應負擔上開汽車之相關租賃費用，指上開汽車返還給其，造成其受有損害；一方面卻又辯稱原告未向其購得下述之挖土機、破碎機，卻將之處分，造成其受有損害云云，顯相矛盾。更加凸顯此均是被告片面斷章取義自我解釋，實屬無據。 5、原告並未侵占被告之挖土機與破碎機： ⑴被告辯稱被證四所示之3台挖土機、1台破碎機，係其無償借予原告使用，卻遭原告侵占，得據此與系爭工程尾款抵銷云云（被告101年9月20日答辯狀第5頁參照），顯非事實。況查被證四所示之3台挖土機、1台破碎機均為生財機具，衡情所有人均不可能長期無償借予他人使用而不收租金，被告上開所辯已顯屬有疑，反觀從被告前所強調對原告有上開租賃汽車之租金債權乙節，更加凸顯被告此所謂無償借用之說，確屬不實。被證四所示之3台挖土機、1台破碎機，確實均已由原告向被告購得，雙方並協議由被告應支付給原告之工程款項中扣除。其中大宇牌300型挖土機原告向被告購買之價格為120萬元，已從向被告所承攬之甘泉大橋下游整治工程、塩土坑三期整治工程及天主堂野溪整治工程等3件工程之報酬中扣清；小松牌PC-120型挖土機向被告購買之價格為75萬元，已從花壇排水工程之報酬中扣清；KATO720型挖土機向被告購買之價格為70萬元、MKB-14WN破碎機向被告購買之價格為44萬元，亦已於系爭達德安橋工程之報酬中扣除。其後原告之工人操作上開已為原告所有之挖土機、破碎機，施作被告之工程，均係以「連工帶機」之費用（即工資加挖土機租金）向被告請款，譬如挖土機每小時請款金額約1625元，即每日以8小時計算有 13000元，此絕非僅是被告每日聘工操作其所有挖土機之薪資（如係單純聘工操作挖土機，市場行情為每日2000元至3000元），此命被告提出上開工程之相關會計明細即可明瞭，其所辯確屬不實。原告絕無被告所指控之侵占情事，被告自無從據此抵銷。 ⑵原告向被告購買系爭KATO720型挖土機之價格應為85萬元，MKB-14WN破碎機為44萬元，雙方約定於系爭達德安橋工程中扣除上開價金，原告據此已取得上開挖土機及破碎機之所有權，但因被告遲遲不願與原告對帳，並辯稱已經超支云云，原告才於起訴時未就依發票所主張之工程款中先予以扣除，以期被告提出相關資料對帳。至原告於101年11月6日民事準備狀第6頁及第8至9頁主張「KATO720型挖土機向被告購買之價格為70萬元、MKB-14WN破碎機向被告購買之價格為44萬元，亦已於系爭達德安橋工程之報酬中扣除」，實係因與另一台「小松牌PC-120型挖土機向被告購買之價格為75萬元」混淆（該台原約定75萬元，但被告日後僅記帳70萬元，經李明雨告知後始更正為75萬元），應更正為「KATO720型挖土機向被告購買之價格為85萬元、MKB-14WN破碎機向被告購買之價格為44萬元，亦已於系爭達德安橋工程之報酬中扣除」，且據訴外人李明雨於偵查時所述，當時被告對原告開價90萬元，李明雨認為應該要折舊，所以才改為85萬元。 6、被告提出被證七之詳細價目表，辯稱打勾項目即其所分包給原告之全部施作項目云云（被告101年11月19日答辯二狀第4頁參照）。惟查： ⑴被告仍未提出任何具體事證，證明何以原告所施作之項目僅有其於被證七詳細價目表中打勾之部分，其所辯仍屬無據。 ⑵查原告承攬被告系爭工程時，雙方係約定被告負責材料、保險等工項，其餘需人力施作之工項則全由原告承攬，是被告未於被證七詳細價目表中打勾之工項，如鋼筋及加工組立、混凝土鑽新取樣測試費、混凝土穿透檢驗費、工程告示牌及工地標誌、施工便道及復舊費、就有混凝土拆除費、擋排水費、零星工程、施工臨時防減災設施費、工地安全管理費、清理工地清理、環保安衛費、施工品質管理費等，均是原告所負責施作、支出。如被告否認，理應由被告提出相關具體事證（如其委請其他廠商施作之發票），以實其說。 ⑶且依據被告所辯，依據被證七所示，原告於系爭工程所施作之項目，縱非得向被告請求給付工程款10,778,610元，至少亦有8,081,551.57元（事實上不止，詳如下段所述），其雖辯稱僅須支付原告5,885,000元云云，卻未見提出任何具體事證以實其說，仍屬不實。 ⑷況原告根據系爭工程施作時之印象，系爭工程之工項數量有部分追加減，甚至如「砌排石工，混凝土砌石」、「臨時檔土設施」等工項，最後均由業主即水土保持局南投分局通知不用施作，而予扣除。惟被告身為系爭工程之得標廠商，竟僅是係提出其得標時所簽訂契約之詳細價目表，而非系爭工程完工驗收後之結算明細表，足證其答辯所憑者，顯非事實 7、原告向被告承攬之系爭達德安橋工程為「包工不包料」，所負責施作之項目，包括如原證五結算明細表備註欄勾選之工項，合計為10,914,532.24元，與原告所開立發票合計10,778,610元相當： ⑴被告於鈞院101年12月17日審理時，亦承認原告向被告承攬之系爭達德安橋工程為「包工不包料」，足證系爭工程中涉及施工部分，均是原告所施作。則被告提出被證七即系爭工程原始契約書上之詳細價目表，辯稱原告僅施作被告打勾之工項云云，一方面大量漏列亦屬原告施工之項目，一方面所提出之數量與總價，亦非最終施作結算之內容，均顯非事實。 ⑵次查，本件蒙鈞院向行政院農委會水土保持局南投分局調閱系爭工程契約書及結算資料後，經原告整理其中之結算明細表，統計原告施作系爭工程之項目包括如原證五結算明細表備註欄勾選之工項，合計為10,914,532.24元，與原告所開立發票合計10,778,610元相當，其間差額，應僅是其中部分工項為包工包料，或原告不知被告支出金額若干之項目（如一-15「拋石工程」之大塊石材料、四「廠商利潤、管理及保險費」中之保險費）。 ⑶第查，原告於準備二狀中，係謂「原告承攬被告系爭工程時，雙方係約定被告負責材料、保險等工項，其餘需人力施作之工項則全由原告承攬，是被告未於被證七詳細價目表中打勾之工項，如鋼筋及加工組立、混凝土鑽新取樣測試費、混凝土穿透檢驗費、工程告示牌及工地標誌、施工便道及復舊費、就有混凝土拆除費、擋排水費、零星工程、施工臨時防減災設施費、工地安全管理費、清理工地清理、環保安衛費、施工品質管理費等，均是原告所負責施作、支出。如被告否認，理應由被告提出相關具體事證（如其委請其他廠商施作之發票），以實其說。」惟被告所提答辯三狀內容，竟反而認為原告係否認有施作其於被證五所勾選之工項，而僅施作上開例示之工項，進而指原告於準備二狀漏列「壹-8混凝土澆置及擣實」之行為係故意，並改辯稱原告施作之項目僅有壹一8、壹一12等14項，合計僅有5,693,888.48 元云云（被告102年1月18日答辯三狀第3至4頁參照），實不知其所云，更是刻意嚴重誤導鈞院，原告所施作之工項，至少應包括被告於被證五所勾選及於答辯三狀第3至4頁所列之工項，即如原證五所勾選之工項。被告上開所辯，益資足證其所辯於系爭工程僅須支付給原告之工程款5,885,000元云云，顯非事實。 ⑷況查，兩造均不爭執原告向被告承攬系爭工程既是「包工不包料」，則被告既辯稱係以以一定金額發包給原告，則照事理常情，其應會將要求原告開具之發票，控制在其所認定應給付給原告之工程款金額範圍內，不致於有如此大之差誤（原告發票金額10,778,610元.VS.被告所辯金額5,885,000元）。且縱認被告所提被證一屬實（假設語氣，非表自認），其上各工程之誤差亦僅在數十萬至一百多萬之間，核無如本案誤差達4,893,610元之嚴重情形，足見被告所辯，此為原告超開發票云云，已顯非常情，諉無足採。 ⑸再退步而言，被告另辯稱本件是包工不包料，只要計算數量及工資，就可計算出原告可以請求多少工程款云云。雖因兩造就系爭工程未訂立書面之承攬契約，致雙方均無法提出具體事證證明承攬報酬究為若干？但其中工項及數量，可藉由原證五結算明細表證明，則原告據此得向被告請求若干報酬？仍可以實做實算之方式，按原證五結算明細表所列之單價，或原告先前向被告承攬之其他工程所約定之相同或類似工項計算得出，是如被告否認原證五所列者為原告得請領之各工項報酬，則原告於101年11月6日請求鈞院命被告提出原告向其所承攬之「花壇排水」、「塩土坑」、「天主堂」、「分水寮」、「甘泉大橋下游」、「達德安橋」等5件工程之相關契約（含被告與業主間之契約書、工程明細與相關附件）、會計帳冊、工程收支明細、統一發票、對帳單等資料，即有必要。 ⑹因此，原告向被告承攬之系爭達德安橋工程為「包工不包料」，所負責施作之項目包括如原證五結算明細表備註欄勾選之工項，合計為10,914,532.24元，與原告所開立發票合計10,778,610元相當，原告之請求確實有據，反觀被告於歷次書狀所辯原告施作之工項、數量與報酬，均在在與事實不符，更有違事理常情，顯不足採。二、被告辯稱：（一）原告主張其就被告向行政院農業委員會水土保持局南投分局所承包之嘉義縣阿里山達邦村達德安橋上下游整治工程，得向被告請領工程款10,778,610元，然被告卻僅共支付其4,450,000元，尚欠6,328,610元未支付云云，被告否認之。經查： 1、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第 277 條定有明文，又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」、「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」亦有最高法院17年上字第917號判例、43年臺上字第377號判例可資參照。 2、本件原告係長期由李明雨以「甲乙工程行」之名義向被告承攬多項工程，兩造並未簽署承攬契約，係由原告依實做數量向被告請領工程款，李明雨因入不敷出，並常以原告之名義向被告借款，且原告並非完全依照其所承包各項工程之進度開立統一發票予被告，被告於收受原告所開立之統一發票並為申報後，尚須由兩造於工程完工後再進一步會算，以確認原告得為請領之工程款，此觀諸兩造前就「花壇排水」、「塩土坑」、「天主堂」、「分水寮」等4 項工程會算時，原告計就「花壇排水」工程向被告預為借款及請領工程款溢支4,486,678元，就「塩土坑」工程向被告預為借款及請領工程款溢支820,483元，就「天主堂」工程向被告預為借款及請領工程款少領951,967 元，就「分水寮」工程向被告預為借款及請領工程款少領41,960元，核計原告就上開4項工程仍共積欠被告4,313,234元，另原告就「花壇排水」工程少開立1,066,653元之統一發票予被告，就「塩土坑」工程多開立1,649,056元之統一發票予被告，就「天主堂」工程多開立517,354元之統一發票予被告，就「分水寮」工程少開立847,330元之統一發票予被告，核計原告就上開4項工程共多開立252,427元之統一發票予被告，以5％之營業稅計算，核已由原告溢繳12,621元之營業稅款（252,427×5％＝12,621），是由上開原告所積欠被告之4,313,234元沖發票即扣減12,621 元後，兩造同意以430萬元之整數計算，而作為原告積欠被告之金額（4,313,234－12,621＝4,300,613），此有李明雨簽名之會算單附呈足憑。由此足見原告所開立之統一發票核與其得向被告請領之工程款並無關連，並不足以作為其得向被告請領工程款之計算基礎或依據，是原告未舉證證明其就「嘉義縣阿里山達邦村達德安橋上下游整治工程」得向被告請領多少工程款，竟僅以其就該工程業已開立共10,778,610元之統一發票予被告為由，即遽為主張其得向被告請領10,778,610元之工程款云云，核屬無據，要非可採。 3、本件被告就原告所承包之「嘉義縣阿里山達邦村達德安橋上下游整治工程」，核已支付原告共5,885,000元之預為借款及工程款，是原告主張被告就該工程僅支付其445萬元云云，核與事實不符，自非可採。 4、另原告就「花壇排水」、「塩土坑」、「天主堂」、「分水寮」等4項工程尚積欠被告430萬元，已如前述；又原告前向被告承包「嘉義縣阿里山達邦村達德安橋上下游整治工程」後，曾於99年12月29日由李明雨以原告之名義出面向被告表示其有新購一部廠牌為納智捷之自用小車使用之必要，已由其與中智捷汽車股份有限公司之銷售副理董學琳接洽，以融資性租賃之方式向格上汽車租賃股份有限公司租用該車，並要求被告同意以被告公司之名義，作為承租人而與格上汽車租賃股份有限公司訂立融資性租賃契約，由被告按期給付租金，以由原告及李明雨使用該車，被告因租賃該車所支出之相關費用，均係作為原告就「嘉義縣阿里山達邦村達德安橋上下游整治工程」向被告之預為借款及請領工程款等語。經商得被告同意後，即由被告以「達德安橋」之名目簽發面額為2萬元之訂金支票1紙及另1紙面額為33萬元之支票交予董學琳作為訂金及保證金，嗣並由被告按期繳納每期為3萬元之租金，核自100年1月15日起101年5月14日止，共已繳納16期合計為48萬元之租金予格上汽車租賃股份有限公司，然原告迨於101年4月間因未能繼續求得被告之同意而預為借款後，竟逕將該租賃之車輛駛回被告處以交由被告處理，嗣由被告於101年6月14日與格上汽車租賃股份有限公司解約而為結算結果，計由被告再向該公司補繳自101年5月15日起至101年6月14日止之1期租金3萬元，並由該公司將該車汰舊，而另以831,368元之價金將該車出賣予訴外人林麗娟，由林麗娟負擔該車之汰舊成本831,368元，該公司則將上開前已兌現共為35萬元之支票2紙作為保證金返還被告，核就該車之租賃支出，總計應由原告另為支付51萬元予被告（30,000×17＝ 510,000），迄未給付。另被告並曾分別於94年8月15日、96年10月11日、98年3月15日、100年2月28日各以價金150萬元、113萬元、82萬元、443,982元購入3台挖土機及1台破碎機，並因原告長期向被告承攬多項工程，爰由被告陸續將系爭3台挖土機及1台破碎機，均無償借予原告使用，詎原告迨於101年4月間因未能求得被告同意其繼續預為借款，以致無法再為繼續經營後，竟於101年4 月18日將其所持有之系爭3台挖土機及1台破碎機均擅自處分，而以總價為190萬元之價金出賣予訴外人陳裳楠，案經被告於101年4月間以原告、李明雨共同涉嫌業務侵占罪為由向臺灣彰化地方法院檢察署提出刑事告訴，現由該署以101年度偵字第5840號侵占案件受理在案，則原告就其侵占系爭3台挖土機及1台破碎機，自應另為賠償 3,893,982元予被告（1,500,000＋1,130,000＋820,000 ＋443,982＝3,893,982）。以上合計，原告另共積欠被告8,703,982元（4,310,000＋510,000＋3,893,982＝8, 703,982），如鈞院經審理結果仍認被告除就「嘉義縣阿里山達邦村達德安橋上下游整治工程」所已給付之5,885,000元工程款外，尚須給付其他工程款予原告，則被告自得以本答辯狀繕本之送達而為主張以其工程款債務，與原告之8,703,982元債務，於同數額之範圍內互為抵銷之意思表示。（二）原告主張其所提出之上開統一發票係由被告先行核算原告施作工程之項目與數量後，請原告開立，被告並據此核銷及向國稅局申報，此即一般工程實務上常見之請款程序云云。核與常情及兩造之實際作業情形不符。蓋原告為被告之分包商，請款時自應由原告先估算施作項目及金額，再由被告審核，此觀諸交通部公路總局施工說明書第O.章「計量計價及估驗」O.7節「估驗計價申請」業已明定：「 …估驗時應由承包商先提出估驗計價文件，經甲方核符簽認後，按估驗金額之95﹪支付承包商，其餘5﹪作為保留款。」等語即明，由此足見原告之上開主張核與事實不符至明。實則，本件原告主張其就系爭工程得向被告請領工程款10,778,610元，則自應由原告負舉證之責，並由其提出相關之計價明細，以資證明其得向被告請領工程款10, 778,610元。蓋兩造前就相關工程會算計價或會帳時，均係由原告之實際負責人李明雨攜帶計價明細、帳冊與被告會帳，該計價明細、帳冊資料係由李明雨保管，是原告除不實主張被告另有電腦列印之對帳單，且未將對帳單提供予原告，李明雨並不記得其在手寫文件上簽名之用意為何云云外，且竟主張本件應由被告提出相關之契約、工項明細、帳冊以資證明被告就本件工程應支付給原告之款項究為若干云云，核非可採。（三）本件被告於99年12月31日就系爭工程與業主行政院農業委員會水土保持局南投分局訂立工程契約書後，係由原告以「包工不包料」之方式，向被告分包系爭工程之施作，業已由原告自認在卷。茲以被告承攬系爭工程之契約總價雖為3,347萬元，然就該等施工項目，即後由被告所分包予原告之全部施作項目，核其屬工資部分至多僅得向業主請領共8,081,515.57元之工程款（詳見被證七之詳細價目表內之打勾項目，註：360,623.05＋327,747.42＋502,551.28＋93,897.94＋186,908.67＋4,955,269.15＋330,699. 62＋367,322.13＋672,633.30＋203,923.37＋79,939.64 ＝8,081,515.57），則被告就該等施作項目，又焉有以高於8,081,515.57元之10,778,610元而分包予原告，以致虧本之可能？是原告就其分包系爭工程所得請領之工程款究為若干仍不願負舉證之責，竟僅以其就該工程業已開立共10,778,610元之統一發票予被告為由，即遽為主張其得向被告請領10,778,610元之工程款云云，核屬無據。（四）關於被告主張其就本件工程業已支付原告共5,885,000元部分： 1、本件被告就系爭工程業已支付原告共5,885,000元，此有被告所提出之付款明細資料附卷足憑，至堪認定。另原告於上開付款期間即自100年1月4日起至101年1月17日止，除有向被告分包系爭工程之施作外，並未因向被告分包其他工程之施作而得向被告請領其他工程款，由此足見被告之上開付款均係就系爭工程所為之付款至明。是原告空言主張上開付款中之100年1月4日之50萬元支票、101年1月 14日之40萬元現金，均是被告用以支付給原告99年完工之其他工程款；100年8月30日之40萬元支票則係被告支付給原告之另一工程即「楓坑野溪工程」之預付款；100年9月13日之12萬元支票為先前某一工程保固期滿後，原告退還給被告之保固款；100年12月16日之1萬元現金則係李明雨代被告公司應酬之交際費，均與系爭工程款無關，其就系爭工程僅共向被告請領445萬元云云。除未舉證以實其說外，且核與事實不符，自非可採。 2、按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」為民法第505條所明定，且關於一般營造廠商之工程款請領，亦均為於各期估驗後辦理，即便被告於與各業主訂立工程契約書後，亦斷無由被告於辦理估驗前，即得向各業主請求支付預付款或借款以為繼續施工之理；反之，原告核為被告之分包商，亦應同此辦理。然查，本件原告係長期由李明雨以「甲乙工程行」之名義向被告承攬多項工程，兩造並未簽署承攬契約，係由原告依實做數量向被告請領工程款，惟李明雨因入不敷出，除常以原告之名義向被告借款外，且常要求被告向原告支付預付款，以資墊支工程費，否則，即以其並無資力繼續施工，而以停工向被告作為要脅，此觀諸兩造前就「花壇排水」、「塩土坑」、「天主堂」、「分水寮」等4項工程會算時，李明雨已簽名自承原告就上開4項工程仍共積欠被告4,313,234元，如無被告所稱上情，則被告又焉須於原告所得支領之工程款以外，再多支付其他款項予原告，而反由原告積欠被告鉅額款項之理即明。是被告為求工地順利進行，因此在業主未辦理估驗及由被告向業主請領估驗款之前，乃就原告之借款及其所稱因工程需要，而預先支領之工程款以借款填列，其目的乃在於避免原告所施作之工程，如與業主之要求不符時，原告應負擔該責任，相關之借款將來於業主估驗完成後即予以沖抵，此為當初原告承攬被告工程時即已知道之一般工程慣例，且有李明雨所簽名之轉帳傳票上，核已記載原告支領該等款項之會計科目為「借款」，可資為證。由此足見原告否認李明雨常以原告之名義向被告借款，並辯稱：「事實上從被告所提被證二之付款明細可知，除被告交付票據另有簽收單外，其餘皆是因被告要求請領工程款之會計科目須以借款名義為之，原告為順利領得工程款，才會委由李明雨於被證二之轉帳傳票等文件上簽收，足見其上開所辯借款等語，顯非事實，原告與李明雨更無積欠被告任何借款。」云云，核與事實不符。（五）關於原告共積欠被告8,703,982元部分： 1、原告就「花壇排水」、「塩土坑」、「天主堂」、「分水寮」等4項工程尚積欠被告430萬元等情，已如前述，至堪認定。 2、原告前向被告承包「嘉義縣阿里山達邦村達德安橋上下游整治工程」後，曾於99年12月29日由李明雨以原告之名義出面向被告表示其有新購一部廠牌為納智捷之自用小車使用之必要，已由其與中智捷汽車股份有限公司之銷售副理董學琳接洽以融資性租賃之方式向格上汽車租賃股份有限公司租用該車，並要求被告同意以被告公司之名義作為承租人而與格上汽車租賃股份有限公司訂立融資性租賃契約，由被告按期給付租金，以由原告及李明雨使用該車，被告因租賃該車所支出之相關費用，均係作為原告就「嘉義縣阿里山達邦村達德安橋上下游整治工程」向被告之預為借款及請領工程款等語，經商得被告同意後，即由被告以「達德安橋」之名目簽發面額為2萬元之訂金支票1紙及另1紙面額為33萬元之支票交予董學琳作為訂金及保證金，嗣並由被告按期繳納每期為3萬元之租金，核自100年1月 15日起101年5月14日止，共已繳納16期合計為48萬元之租金予格上汽車租賃股份有限公司，然原告迨於101年4月間因未能繼續求得被告之同意而預為借款後，竟逕將該租賃之車輛駛回被告處以交由被告處理，嗣由被告於101年6月14日與格上汽車租賃股份有限公司解約而為結算結果，計由被告再向該公司補繳自101年5月15日起至101年6月14日止之1期租金3萬元，並由該公司將該車汰舊，而另以831,368元之價金將該車出賣予訴外人林麗娟，由林麗娟負擔該車之汰舊成本831,368元，該公司則將上開前已兌現共為35萬元之支票2紙作為保證金返還被告，核就該車之租賃支出，總計應由原告另為支付51萬元予被告（30,000× 17＝510,000），迄未給付等情，已如前述。另參以被告、李明雨2人與被告非親非故，原告、李明雨係向被告分包承攬工程，則被告僅須支付其工程款即可，豈有可能由原告、李明雨挑選新車後再由被告出面以被告公司之名義作為承租人而與格上汽車租賃股份有限公司訂立融資性租賃契約，由被告按期每月給付租金3萬元，而無條件、無償借予原告、李明雨使用？是原告辯稱該租賃汽車係由被告無償借用予原告，且每月相關租賃費用也均是原告在繳納云云，前後所言除已互相矛盾外，且與常情不符，自非可採。況被告核為營造公司，其所有之車輛甚多，倘於與原告之小包契約中言明須提供其車輛供工程使用，亦應提供其現有之中古工程車輛，焉有由被告按期繳納每期為3 萬元之租金，而提供由李明雨自行挑選之新租賃轎式休旅車而供其使用之理？且兩造就該車如為借用關係，則李明雨又焉須於被告向警方報案挖土機已遭其侵占之前一日晚上，即於101年4月22日晚上10時30分許，趁被告公司已下班無人之際，而悄悄將該車輛駛回被告處，以交由被告處理（被證八，註：該路口監視器錄影光碟係由警方所設路口監視器拍攝，係由被告於101年4月23日報案後，而由警方調閱後提供予被告。），而非將該車當面交還被告之理？是原告之上開主張核與事實不符，並與常情有違，已甚為明顯，自非可採。且由此亦足見原告就本件訴訟顯極具歪曲事實之能事，且被告所稱原告確有入不敷出，而常向被告借款、預支工程款；侵占挖土機、破碎機等情，亦堪採信至明。 3、茲被告曾分別於94年8月15日、96年10月11日、98年3月15日、100年2月28日各以價金150萬元、113萬元、82萬元、443,982元購入3台挖土機及1台破碎機，並因原告長期向被告承攬多項工程，爰由被告陸續將系爭3台挖土機及1台破碎機均無償借予原告使用，詎原告迨於101年4月間因未能求得被告同意其繼續預為借款，以致無法再為繼續經營後，竟於101年4月18日將其所持有之系爭3台挖土機及1台破碎機均擅自處分，而以總價為190萬元之價金出賣予訴外人陳裳楠，案經被告於101年4月間以原告、李明雨共同涉嫌業務侵占罪為由向警方提出刑事告訴，現由臺灣彰化地方法院檢察署以101年度偵字第5840號侵占案件受理在案，則原告就其侵占系爭3台挖土機及1台破碎機，自應另為賠償3,893,982元予被告等情（1,500,000＋1,130,000 ＋820,000＋443,982＝3,893,982），已如前述。是原告空言主張系爭3台挖土機及1台破碎機已由原告分別以120 萬元、75萬元、70萬元、44萬元之價格向被告購得，雙方並協議由被告應支付給原告之工程款項中扣除，並已由相關工程之報酬中扣清，其後原告之工人操作上開已為原告所有之挖土機、破碎機，施作被告之工程，均係以「連工帶機」之費用（即工資加挖土機租金）向被告請款，其絕無被告所指控之侵占情事云云，核與事實不符，自非可採。再者，李明雨前於臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第5840號侵占案件偵查中，則係向檢察官辯稱該一台KATO720型挖土機，係由其以85萬元之價金向被告買受，且該一台KATO720型挖土機，係先由被告以85萬元之價金向李明雨之小舅子李献煌買受後，再由被告直接以同一價金即85萬元原價出賣予原告，該85萬元價金並已由本件系爭工程之報酬中扣清云云，其前後所述之價金，核已矛盾不一。且核與被告係以82萬元之價金向訴外人李献煌買受不符。參以訴外人李献煌既係李明雨之小舅子，則原告如須買受該一台KATO720型挖土機，又焉須透過被告而為二次買賣，且李明雨又何以竟不知被告係以82萬元之價金向訴外人李献煌買受之情？況本件如有原告所述其曾分別以70萬元、44萬元之價金向被告買受該一台KATO720型挖土機及破碎機，該價金並已由本件系爭工程之報酬中扣清之情，則原告於提起本件訴訟時，何以竟未將該已扣清共114 萬元之價金，由其向被告請求之工程款中予以扣除，而逕以其所開立之統一發票金額向被告請求給付工程款？由此顯見原告所述核與常情、事實不符，自非可採。 4、以上合計，原告另共積欠被告8,703,982元（4,310,000＋510,000＋3,893,982＝8,703,982）。（六）本件原告主張系爭由其所開立之統一發票，係經被告核算原告已施作之工項後，要求原告開立請款，被告並據此向國稅局申報核銷，自應依據原告所開立統一發票上所載之工程款，支付予原告云云，被告否認之，況查： 1、原告為被告之承攬廠商，原告表示該公司資本額不大，為因應稅捐機關之查核，原告要求先分時段開立發票，避免結算時一次開立引起稅捐查核困惑，被告認為符合業界慣例故予以同意。至於分次開立之金額多寡，係由原告自行就其當月預支之借款、工程款估算，被告僅被動查核，俟工程完工後再行多退少補，或於原告承攬被告之其他工程時再併算，此乃原告於系爭工程施工期間共開立金額10,778,610元之統一發票予被告之原因，相關情況已並由被告前於101年9月20日答辯狀內說明：「原告就『花壇排水』工程少開立1,066,653元之統一發票予被告，就『?土坑』工程多開立1,649,056元之統一發票予被告，就『天主堂』工程多開立517,354元之統一發票予被告，就『分水寮』工程少開立847,330元之統一發票予被告，核計原告就上開4項工程共多開立252,427元之統一發票予被告。」等可證。並觀諸原告就系爭工程所開立統一發票之時間、金額，亦與被告之實際付款情形不符，例如原告於100年1月間係開立2張各為50萬元之統一發票給被告，然被告於100年1月間係實際付款共190萬元給原告等情即明，由此足見原告所開立之統一發票金額，並不能作為其向被告請求工程款之依據，原告仍應舉證證明其就系爭工程，究得向被告請領多少工程款，俾符舉證責任分擔之原則。 2、本件係由原告以包工不包料之方式，向被告承攬系爭工程，核為兩造所不爭執。則原告就其所承攬之系爭工程究係得向被告請求多少工程款，自應由原告依其所承攬施作工項之實做數量及單價計算而與被告核算即可，焉有僅如原告所稱其所開立統一發票之金額，即係其得向被告請領之工程款，該所開立統一發票之金額，均經被告核算後要求原告開立填載，其並不知道要開多少統一發票金額云云，亦即原告並不知道其就系爭工程究係得向被告請求多少工程款之理？由此足見本件原告確有以該等統一發票之開立，而藉以迴避其舉證之責甚明。 3、本件係由原告向被告承攬系爭工程，並由原告以本件訴訟請求被告給付其工程款，則自應由原告就其所承攬之施工項目及承攬報酬負舉證之責。然原告竟主張：「被告仍未提出任何具體事證，證明何以原告所施作之項目僅有其於被證七詳細價目表中打勾之部分，其所辯仍屬無據。」、「查原告承攬被告系爭工程時，雙方係約定被告負責材料、保險等工項，其餘需人力施作之工項則全由原告承攬，是被告未於被證七詳細價目表中打勾之工項，如鋼筋及加工組立、混凝土鑽新取樣測試費、混凝土穿透檢驗費、工程告示牌及工地標誌、施工便道及復舊費、就有混凝土拆除費、擋排水費、零星工程、施工臨時防減災設施費、工地安全管理費、清理工地清理、環保安衛費、施工品質管理費等，均是原告所負責施作、支出。如被告否認，理應由被告提出相關具體事證（如其委請其他廠商施作之發票），以實其說。」云云，核已違反舉證責任分擔之原則，自非可採。 4、本件由原告向被告所承攬之施工項目，及被告與業主行政院農業委員會水土保持局南投分局間，就該等施工項目之契約金額，業已由被告敘明在卷（見答辯（二）狀及被證七），然原告於其所提出之準備書（二）狀內除故意漏列「壹一8混凝土澆置及搗實」之施作項目外，且本件縱依原告所稱其係向被告承攬上開14項施工項目，則依上開14項施工項目之結算金額予以計算，亦即：壹一8混凝土澆置及搗實4,846,088.5元（本項原告故意漏列）、壹一12 鋼筋加工及組立113,476.82元、壹一17混凝土鑽心取樣試驗費30,046.41元、壹一18混凝土穿透檢驗費20,030.88元、壹一19工程告示牌及工地標誌，工程告示牌1,670.24元、壹一22施工便道及復舊費29,629.06元、壹一23舊有混凝土敲除費16,692.41元、壹一25擋排水費16,692.45元、壹一26零星工程16,692.45元、壹一27施工臨時防減災設施費34,327.29元、壹一28工地安全管理費68,439元、壹一29清理，工地清理，竣工後5,842.36元、壹二環保安衛費(分段計價)239,751.67元、壹三施工品質管理費(分段計價)254,508.94元，被告就上開14項施工項目之結算金額，至多亦僅得向業主行政院農業委員會水土保持局南投分局請款共5,693,888.48元之工程款，足徵原告所述要非可採。（七）茲就原告、李明雨於臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第5840號侵占案件偵查中所為之答辯核與事實、常情不符部分，分述如后： 1、李明雨於上開刑事案件中一再空口辯稱系爭3台挖土機及1台破碎機均已由被告出賣予原告，且價金並已由相關之工程報酬中扣清，另其中1台小松牌PC-120型之挖土機於出賣前並曾由被告出租予原告云云。然查，本件被告於上開刑事案件案發前如曾將系爭3台挖土機及1台破碎機出租或出賣予原告，則原告、李明雨何以竟均未能提出其支付租金或任何買賣契約、賣渡證書、帳簿、付款明細、統一發票等證據以實其說，且於上開刑事案件及本件訴訟程序中竟一再要求否認該事實存在之被告提出帳簿以證明上開買賣事實之存在，此顯已有違常情、舉證原則。況兩造間苟如有李明雨所辯稱之上開買賣事實存在，則原告於上開刑事案件中經承辦檢察官於101年12月5日開庭時向其訊以知否李明雨已於101年4月18日將系爭3台挖土機出賣予訴外人陳裳楠時，何以竟向檢察官回答其並不知情，此亦有違常情，蓋系爭3台挖土機如已由原告向被告買受而為原告所有，則原告迨於101年12月5日開庭前又焉有不知李明雨已於101年4月18日將系爭3台挖土機均出賣予訴外人陳裳楠之理？況原告苟如李明雨所稱曾向被告買受系爭3台挖土機及1台破碎機，則關於系爭3台挖土機之維修費用、板車載運費用於買受後即均應歸由原告負擔，始符常情，然經被告於101年9月12日具狀向檢察官提出系爭3台挖土機之維修費用、板車載運費用各一冊以資證明系爭3台挖土機之維修費用、板車載運費用迄於上開刑事案件案發前均係由被告負擔，從未由原告或李明雨負擔之事實，以此否認兩造間就系爭3台挖土機有買賣事實之存在，並經檢察官於101年12月5日開庭時向李明雨提出質疑後，李明雨竟又不實辯稱系爭3台挖土機之維修費用、板車載運費用、油料費用於施工中均係由被告負擔，再於結算時由工程款扣除云云，此亦核與常情不符，自非可採。 2、本件原告向鈞院具狀主張系爭3台挖土機及1台破碎機已由其分別以120萬元、75萬元、70萬元、44萬元之價金向被告買受，並已由相關之工程報酬中扣清云云，業已由被告否認在卷，且原告亦未提出任何買賣契約、賣渡證書、帳冊、付款明細、統一發票等證據以實其說，況查：關於其中一台KATO720型挖土機及破碎機部分，原告於本件訴訟中雖主張由其分別以70萬元、44萬元之價金向被告買受，該價金並已由本件系爭工程之報酬中扣清云云。然查，李明雨前於上開刑事案件偵查中則係向檢察官辯稱該一台 KATO720型挖土機係由其以85萬元之價金向被告買受，且該一台KATO720型挖土機係先由被告以85萬元之價金向李明雨之小舅子李献煌買受後再由被告直接以同一價金即85萬元原價出賣予原告，該85萬元價金並已由本件系爭工程之報酬中扣清云云，其前後所述之價金核已矛盾不一，且核與被告係以82萬元之價金向訴外人李?煌買受不符，參以訴外人李献煌既係李明雨之小舅子，則原告如須買受該一台KATO720型挖土機，又焉須透過被告而為二次買賣，且李明雨又何以竟不知被告係以82萬元之價金向訴外人李献煌買受之情？況本件如有原告所述其曾分別以70萬元、44萬元之價金向被告買受該一台KATO720型挖土機及破碎機，該價金並已由本件系爭工程之報酬中扣清之情，則原告於提起本件訴訟時何以竟未將該已扣清共114萬元之價金由其向被告請求之工程款中予以扣除，而逕以其所開立之統一發票金額向被告請求給付工程款？由此顯見原告所述核與常情、事實不符，自非可採。 3、茲李明雨於上開刑事案件中雖一再空口辯稱系爭3台挖土機及1台破碎機均已由被告出賣予原告，且價金並已由相關之工程報酬中扣清云云。然卻無法提出任何證據以實其說，且其於上開刑事案件中，竟又辯稱原告就其與被告間之承攬關係從未留有任何單據，且原告於其所作之帳簿內僅登載油料、雜項等小額支出，並無任何大額支出之登帳，且有關其工人之工資亦係由其以現金支付，並無勞保，且未報稅云云。然查，本件兩造間就系爭3台挖土機及1台破碎機苟如有李明雨所辯稱之上開買賣事實存在，則自應由兩造訂立買賣契約，並分別記帳，及由被告開立統一發票予原告，焉有如李明雨於上開刑事案件中，所稱原告並未留有任何單據或登載於其所作帳簿內之理？況原告就其向被告所承包之相關工程既均已開立鉅額之統一發票交予被告申報，以資作為原告之銷項憑證，則原告於記帳及申報營業稅時，如無相對之進項憑證，而係如李明雨所述之上情，則其又如何可得向國稅局申報營業稅、營利事業所得稅，如此豈非須由原告依法向國稅局繳納詎額之營利事業所得稅，由此足見李明雨於上開刑事案件中所為之上開供述顯與事實、常情不符甚明，此亦為檢察官於上開刑事案件中除未為採信李明雨之上開供述外，並曾當庭向李明雨表示其所述之上情如為可採，則已違反商業會計法等語之緣由。 4、茲系爭3台挖土機及1台破碎機於上開刑事案件案發前，一向均係委由固定之板車載運至被告所承攬之各工地施工，並由被告支付板車載運費用予雄洋企業行、協成交通有限公司等板車車主（註：該等單據已由被告於101年9月12日具狀向檢察官提出而檢附於刑事卷宗內。）。然上開刑事案件之發生緣由係因李明雨於101年4月間又欲向被告借款或預支工程款，惟遭被告以原告欠款過多而予拒絕後，嗣經被告之代表人李證菴於101年4月18日因發現李明雨已多日未到工地現場施工，且系爭3台挖土機及1台破碎機亦未均放置在被告所承包之工地現場，經李證菴與李明雨多次連絡未果，發覺事有蹊蹺後，經向被告所承包位於雲林縣古坑鄉內之「雞籠山橋旁崩塌地整治工程」之工地現場附近之雲林縣警察局斗南分局永光派出所請求協尋，而由該派出所員警調閱路口監視器予以協尋後，竟發現該3台之其中之1台挖土機係由一部車牌號碼000-00之板車載運，該板車係於101年4月18日下午5時45分，由西往東方向，以空車經過該監視器所拍攝之路口（註：該路口監視器畫面已由被告於101年9月12日具狀向檢察官提出而檢附於刑事卷宗內。），嗣又於同日下午6時35分，由東往西方向而載運該3台之其中之1台挖土機，經過該監視器所拍攝之路口等情，爰由該員警依監視器畫面找來該板車車主莊朝金，經該板車車主莊朝金向李證菴及員警說明其係接受李明雨之委託，而前往被告所承包位於雲林縣古坑鄉內之「雞籠山橋旁崩塌地整治工程」之工地現場載運該其中1台挖土機，然李明雨僅委託其將該其中1台挖土機載運至雲林縣古坑鄉內之東西向快速道路與台一線之交岔路口，其在該交岔路口將該1台挖土機予以卸載後，李明雨係當場給付其現金以作為載運費用，李明雨並另又委託其他之板車將該1台挖土機載運至他處等情，此有證人即該板車車主莊朝金可資傳喚為證。是由上情核已足證李明雨之上開辯解核與事實不符，蓋被告苟有如李明雨所稱曾將系爭3 台挖土機及1台破碎機均出賣予原告，則李明雨自可以光明正大之方式委託板車載運系爭3台挖土機及1台破碎機，又焉須刻意不透過前已長久合作之板車載運系爭3台挖土機及1台破碎機，而係委託其他未曾合作之板車予以載運之理？且竟又分二次委託不同之板車載運，以免被告得以尋線查得系爭3台挖土機及1台破碎機之下落？且由此足見李明雨、原告係於101年4月間，因未能繼續向被告借得款項供其揮霍、度過難關，始意圖為自己不法之所有，而共同擅自處分自己持有之系爭3台挖土機及1台破碎機至明，否則，其2人又何須於長期承包相關工程之營業中竟將系爭3台挖土機及1台破碎機等機具均一次出賣予訴外人陳裳楠，而不再繼續營業？是被告主張李明雨、原告2人係於 101年4月間因未能繼續向被告借得款項供其揮霍、度過難關，始放棄向被告繼續承包工程及為落跑，且於落跑中除將系爭3台挖土機及1台破碎機，均予以擅自處分而侵吞入已，避不見面外，並因被告已於101年4月間對其2人提出涉嫌侵占罪之刑事告訴後，始不實於101年6月28日寄發存證信函予被告，並於上開刑事案件偵辦中不實提起本件訴訟，藉以混淆其侵占之事實等情，自非無據。（八）綜上所述，原告並未舉證證明其就系爭工程得向被告請領10,778,610元之工程款，被告尚欠6,328,610元未支付，且原告另共積欠被告8,703,982元乙節，已由被告舉證在卷，是原告之訴顯無理由，應予駁回。並聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.如受不利之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。三、得心證之理由：（一）原告主張其以包工不包料方式，承攬被告向行政院農業委員會水土保持局南投分局承包之嘉義縣阿里山鄉達邦村達德安橋上下游整治工程，負責挖土機、鋼筋加工組立、混凝土擣實、模板組立（工加料）、工地管理等工項，而雙方並未簽署書面承攬契約等情，業據提出公司登記資料查詢為證，且為被告所不爭執，該部分堪信為真實。（二）另原告主張其承攬上揭工程業於100年底完工後，經被告公司結算，原告可得請領之工程款應為10,778,610元，原告並照被告公司之要求，開立相對應之發票，交由被告公司所收執並製作會計帳核銷，惟被告卻僅支付原告工程款合計4,450,000元，尚欠6,328,610元未支付，原告屢次催討並寄發存證信函予被告，被告仍置之不理等情，固據其提出開立發票及明細、存款存摺、存證信函、回執附卷供參。惟被告則否認之，並辯稱：從兩造歷往承攬工程中，原告開立發票，與實際可向被告請領之工程款，並無一致性符合，兩造間仍需會算原告實際承作多少數量、結算金額，且被告向行政院農業委員會水土保持局南投分局承包之系爭工程，契約總價為3347萬元，而原告係以「包工不包料」方式向被告分包系爭部分工程，核該施作項目，被告亦僅得向業主請領8,081,515.57元之工程款，焉有以原告所稱之10,778,610元之更高價額轉包給原告之理等語，並提出會帳單、被告就系爭工程支付工程款明細資料、施工說明書、工程契約書在卷為證。查兩造前就「花壇排水」、「塩土坑」、「天主堂」、「分水寮」等承攬工程中，原告開立之發票，與實際向被告請領金額並不完全相同，且原告於施作期間亦曾先向被告預支借款，至工程完工後，再於請領工程款時做結算、扣抵，此等運作模式向來為一般業界所常見，原告對於李明雨於會算單簽名之真正不爭執，僅辯稱不記憶其為何簽名而已。雖本案系爭工程與其他工程難謂有一定之關聯，然常見上游廠商要求下游業者開立高額發票，以利於報稅扣抵營利事業所得稅之用，實際貨款與發票開立金額，並不一定全然相符。其次，本件被告承攬系爭工程，簽約時總工程款固為33,470,000元，然結算總款（實際支付予被告公司）卻為3290萬8315元（其中施工費為2878萬6245.48元)，此有工程結算驗收證明書可稽，以原告僅包工不包料情形下之工項，其所請求領款項1077萬8610元，竟與結算總額近三分之一，不無疑問。復原告亦未提出其他更為確切之證據，證明其承攬工程可得金額，應與發票相符，故單憑原告所提出之發票，尚無從逕認原告所述即完全真實。再者，據兩造所爭執原告施工及支出項目中，原告之主張較被告多出「鋼筋及加工組立」（複價：113, 476.82元）、「混擬土鑽心取樣試驗費」（複價：30,046.41元）、「混擬土穿透檢驗費」（複價：20,030.88元）、「工程告示牌及工地標誌，工程告示牌」（複價：1,67 0.27元）、「施工測量，放樣」（複價：5,007.73元）、「施工便道及復舊費」（複價：29,629.06元）、「舊有混擬土敲除費」（複價： 16,692.41元）、「擋排水費」（16,692.45元）、「零星工程」（複價：16,692.45元）、「施工臨時防減災設施費」（複價：34,327.29元）、「工地安全管理費」（複價：68,439.01元）、「清理工地清理，竣工後」（複價：5,842.36元）、「環保安衛費（分段計價）」（複價：244,085元）、「廠商利潤、管理及保險費（分段計價）」（複價：2,098,655元），短少「沏排石工、混擬土砌石」（複價：79,939.64元），此有兩造提出之詳細價目表、結算明細表在卷供核。該等工程項目是否確實係由原告負責施作，應由原告負舉證之責任，且上揭項目均屬包工包料施作後，業主（即行政院農業委員會水土保持局南投分局）給付予廠商之金額，亦即含蓋原料、工資等成本及利潤於內，以被告承包系爭工程後，再轉包予原告施作包工之部分，且被告尚須自行支出原料費用，依一般常理，必會先扣除可得利潤後，再以較低價額轉包他人，斷無就各該項目工程以相同價額再發包予原告施作之理。況且原告僅承攬系爭工程中之部分項目，何以連總工程中「廠商利潤、管理及保險費（分段計價）2,098,655元」亦全額列為原告應得請領之範圍內？是以，原告實際可向被告請領之工程款是否確為10,778,610元，多有所疑。況原告於起訴時即稱其係承攬被告所承包之系爭工程，嗣後雖改稱係與被告共同承攬系爭工程，卻無法提出任何證據以為證明；且若是共同承攬，利潤比例如何分配？亦未據其提出，所稱非可採。則原告既為被告之下游承攬廠商，又係包工不包料，殊難想像其施工項目之工程款，全部逕歸其所得。惟是否誠如被告所言，本案原告實際施作之工程，僅如被告所提出之詳細價目表內勾選之項目、原告實際可請領之款項僅為5,885,000元且已給付，據被告提出之事證觀之，亦難認定其辯全為真實（被告先前辯稱原告承包工程款為8,081,515元，兩者顯有明顯差距，更與發票金額差距甚大)。故而，依兩造所提出之事證及說明，均無法確實證明原告實際可得工程款究為如何。（三）惟縱認被告就系爭工程應給付予原告之款項尚未足額，基於被告下列之主張，仍應認原告已不得再向被告請求給付系爭工程之工程款： 1、被告稱就本案系爭工程，業已給付原告5,885,000元，並提出付款資料、請領簽收單、支票、轉帳傳票為據。原告雖反駁被告所提出之事證中，部分金額乃係其他工程之工程款、預付款、部分則為退款云云，然觀之上揭單據，受款人均為原告，且發票日均在系爭工程施工期間，原告先前亦有於工程施作期間先向被告借款，嗣後再併與工程款結算之情形，堪認上揭單據之部分金額，應係原告本於系爭工程可請領工程款中先行借支之款項，且原告亦未提出任何證據，證明那部份支票或傳票非屬於系爭工程之工程款項，是以，就本案系爭工程，應認被告已給付原告5,885,000元無誤。 2、另據被告所稱，兩造前於「花壇排水」、「塩土坑」、「天主堂」、「分水寮」等其他工程中，總計原告尚積欠被告430萬元等情，並提出會帳單為證，原告固否認該事證之真實性，然查上開會帳單中，確有訴外人李明雨之簽名，而觀之被告於本案所提出其他已請領單據中，亦多有李明雨之簽名，原告對此並未表示否認，復原告到庭亦自陳其實際負責人確實是李明雨等語（參本院101年9月20日言詞辯論筆錄），故該部分堪認被告所述應為屬實。 3、再據被告所稱，兩造於系爭工程施作期間，原告要求被告先支付其租納智捷休旅車之費用，經被告先以自己名義按期支付租車費用，車輛則交予原告使用，惟原告後來卻逕將車輛駛回被告處交由被告處理，被告乃於101年6月14日與格上汽車租賃股份有限公司解約，經結算結果被告多為原告支出51萬元之租車費用等情，業據提出傳票明細、中途解約客戶結清明細表、汽車買賣合約書、買賣契約書為證。原告雖稱該車係因被告為系爭工程需要所租用，並提供給原告等現場施工人員無償使用，相關租賃費用均已列入被告所編列之系爭工程相關會計支出明細帳目內云云。惟倘如原告所言，被告應係自用，並無將該車輛交予原告使用之必要，即便原告因施作工程而需用車，被告僅需將自有舊車輛借予原告即可，豈有將新車完全交予原告使用，自己再按月支付費用之理？顯然不合常情。反觀被告所指，被告先以自己名義租車並支出費用，實則該車係應原告所需，嗣後該筆款項再與工程款一併結算、扣抵，以兩造合作多年，且常有先行借貸墊款等情事，此等情形亦可想見，況原告竟未當面將車交還予被告，故被告所辯應較可採，被告就該車輛所多支出之51萬元費用，堪認係替原告先行墊付，被告自得日後予扣抵。 4、被告另辯指原告於101年4月18日私自（無權）將被告所有之3台挖土機與1台破碎機，以190萬元價格出賣予訴外人陳裳楠，致使被告遭受損失3,893,982元。被告並據此向台灣彰化地方法院檢察署提出刑事告訴等語，有被告提出買賣契約、刑事傳票為證。原告雖稱該挖土機與破碎機係先前向被告購得，雙方並協議由被告應支付給原告之工程款項中扣除，對照原告提出之請款發票中，工資部份即係依「連工帶機」計算等情。惟兩造同為從事工程營造之廠商，被告公司規模更大於原告，以系爭挖土機及破碎機均屬一般工程施作所必須之機器，除非被告有汰舊換新，或本身已有不再營業之打算，否則要無處分該挖土機與破碎機之理。且原告亦未提出任何證據，證明該機器購買費用確實係自先前承攬工程可得之工程款中扣除。又若上開挖土機及破碎機是自本件工程款予扣除，而已屬原告所有，以該機械價值動輒數百萬元，原告為何不要求被告公司立書據證明？係復查原告於101年4月18日將系爭挖土機與破碎機載運至他處後，被告旋即提出刑事侵占罪之告訴，原告嗣後始發存證信函向被告請求給付系爭工程剩餘工程款並提起本件訴訟，自難謂被告係因本案涉訟而誣指原告侵占。況若此部分已於工程款中扣抵，為何原告於起訴時未明載？扣抵金額多少？亦未見原告明確指陳，卻待被告答辯時，始主張於承攬工程款中扣抵工程款，所述非實。是以，堪認就系爭3台挖土機及1台破碎機，兩造並無訂定買賣契約，亦即原告係未經被告同意而將該機械處分賣予他人，而被告當初係分別以1,500,00 0元、1,130,000元、 820,000元、443,982元價格（合計當初買受價金3,893,982元）購買該3台挖土機及破碎機，原告所為致被告受有上開財產之損害，被告自得向原告請求賠償。 5、綜上所述，即便認定原告可向被告請領之工程款，高於被告已給付之5,885,000元（若依發票金額10,778,610元扣除5,885,000元，未付款金額為4,893,610元)，惟被告對原告尚高於4,893,610元之債權（4,300,000元＋510,000 元＋3台挖土機及一台破碎機購買價3,893,982元【考慮折舊，真正價值仍待鑑估；縱使以李明雨出售予他人總價 190萬元計，三筆債權合計仍高於尚積欠承攬工程款】），被告對原告得請求之債權，高於原告於本案請求被告給付之金額，被告並據以為抵銷之主張，故應認原告已不得再向被告為任何本案系爭工程款之請求。四、綜上，本件原告並無法證明其可向被告請求之工程款確實為10,778,610元；又縱認原告實際可向被告請領之工程款，高於被告已先給付之數額，惟被告對原告另有其他債權，總額亦高於原告於本案所請求給付之數額，被告並據以為抵銷之抗辯。從而，原告請求被告給付6,328,610元，及自民國101年7月7日起至清償日止，按年息5%計算利息，即無理由，應予駁回。又原告之訴既已駁回，其假執行之聲請，即失所附，應併予駁回。五、訴訟費用負擔：依民事訴訟法第78條。中華民國 102 年 2 月 7 日民事第一庭法官王鏡明以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官楊美芳中華民國 102 年 2 月 8 日

臺灣彰化地方法院101年度建字第23號

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