101年度重訴字第83號｜民事：損害賠償｜裁判日期：102 年 07 月 30 日

臺灣彰化地方法院民事判決　　　　　　 101年度重訴字第83號原　　　告　玉山乳膠廠股份有限公司法定代理人　林娟娟訴訟代理人　張益隆律師複代理人　吳建民被　　　告　陳盛樹訴訟代理人　陳振吉律師林輝明律師上列當事人間請求損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送（100年度重附民字第9號），本院於民國102年7月9日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序部分 刑事訴訟法第487條規定「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，其請求之範圍，依民法之規定」。經查：原告於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，主張被告於民國99年1月7日前，為原告之公司負責人，竟於98年9月30日、98年10 月1日，擅自將原告所有業經商標註冊之第104688、104689、216596、294153、484461、484462號商標（下合稱系爭商標）專用權授權予訴外人即其子陳昇瑋使用，同意其申請註冊，而為背信之侵權行為，為此請求被告賠償損害（重附民卷第2至7頁），揆諸上開規定，應已合於附帶提起民事訴訟之程序要件；至於其請求之範圍，是否合於民法之規定，應屬實體事項，無論是否可採，均無礙於起訴之合法。被告辯稱原告請求之範圍，屬於商標權侵害之損害賠償，而非侵權行為之損害賠償，為不合法云云（本院卷3第5至6頁），自非可取。 民事訴訟法第255條第1項前段規定「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴」，第256條規定「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」。經查：原告起訴狀主張，被告為前揭背信之侵權行為，致原告自其背信後1年內，受有銷售貨物短少之所失利益新臺幣（下同）2,009,052元，而系爭商標如由原告授權他人使用，原可獲得權利金700萬元，亦為原告之所失利益，又被告所為已造成消費者之混淆，原告商譽受有200萬元之損害，爰依侵權行為之法律關係請求被告賠償11,009,052元（重附民卷第4至6頁）。嗣於本院審理中，主張系爭商標如由原告授權他人使用，自99年10月起至104年9月止之5年間，原可獲得權利金800萬元，為原告之所失利益，原告所受商譽損害為100萬元，連同被告背信後1年內之所失利益2,009,052元，合計11,009,052元，請求被告賠償（本院卷3第54頁），經核應屬不變更訴訟標的，而補充、更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，依前開規定，自應准許。貳、實體部分 原告聲明：㈠被告應給付原告11,009,052元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。陳述：㈠系爭商標專用權為原告所有，核准用於塑膠手套、橡膠手套、合成橡膠手套、免洗衛生手套、清潔用無指手套等各式商品上，且仍在專用期間內，為原告之重要資產，原告除系爭商標外，並無其他商標。被告於99年1月7日前為原告之公司董事長，本應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，竟未經董事會決議或授權，擅自於98年9月30日出具商標權授權契約書，將第216596、294153、484462號商標，授權予其子陳昇瑋使用，並於98年10月1日，出具商標註冊同意書，同意第104688、104689、216596、294153、484461號之商標，由陳昇瑋指定使用於與原告相同業務之第21類橡膠手套、塑膠手套、合成橡膠手套、免洗衛生手套、家庭用橡膠手套、合成塑膠手套等商品申請註冊，期間長達7至11年不等，致生損害於原告，而為背信之故意侵權行為。被告所為，業經刑事判決判處罪刑確定。㈡原告因被告之故意侵權行為，受有下列損害，合計金額11,009,052元，爰依侵權行為之法律關係請求被告賠償： 1.自98年10月間起至99年9月間止所失利益2,009,052元：依原告之銷貨分析表、應收帳款對帳單所示，原告自97年10月間起至98年9月間止，使用系爭商標之商品可獲得之利益為4,146,964元，於被害後，因客戶誤向陳昇瑋購買，致原告自98年10月間起至99年9月間止之1年內，使用系爭商標之商品可獲得之利益減少為2,137,912元（如依營業人銷售額與稅額申報書，97年9月至98年10月合計10,553,791元；98年9月至99年10月合計7,889,965元，相差2,663,826元）。是原告自98年10月間起至99年9月間止，所失利益為2,009,052元（計算式：4,146,964-2,137,912＝2,009,052）。 2.自99年10月間起至104年9月間止所失利益800萬元：原告使用系爭商標之商品，在業界享有盛名，獲得廣大消費群眾之信賴，系爭商標如由原告授權他人使用，自99年10月起至104年9月止之5年內，每年原可獲得權利金2,009,052元，為原告所失利益，於扣除中間利息後，原告所失利益至少800萬元。 3.商譽損害100萬元：被告背信，且擅自假借原告名義散布不實之訂貨專線，誤導消費者向其另行成立之手貴有限公司（下稱手貴公司）訂貨，造成消費者對於原告商品之品質、評價產生錯誤認知及貶損，原告無法控制商品之品質，並使陳昇瑋獲取暴利，嚴重損及原告之公司名譽，受有非財產上之商譽損害100萬元。㈢被告於99年1月間已成立手貴公司，並先後由被告與陳昇瑋擔任負責人，且陳昇瑋於當月已自原告公司離職，僅勞健保於99年5月間退保而已，而由手貴公司之網頁資料、銷貨單可見，該公司有銷售使用系爭商標之商品。㈣原告現雖未自行生產商品，惟另有委託他人生產商品後，再使用系爭商標予以販售。 被告聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。陳述：㈠原告為家族企業，被告子承父業，獨力經營原告之公司，業務日益興隆，並扶養弟、妹即訴外人陳利熒等人成年。被告雖經刑事判決判處罪刑確定，惟起因在於陳利熒、林娟娟、游明媚為爭奪經營權並排除被告，於98年底之股東會改選董事長為林娟娟，而林娟娟毫無經營、生產能力，遲至99年3 月間始就任，隨後將員工全部解僱，致公司業務停擺，存貨遭恣意出售，被告不得已始將系爭商標授權予陳昇瑋使用，以免系爭商標遭撤銷。㈡原告主張之損害不實： 1.原告所提出銷貨分析表、應收帳款對帳單，為不具專業能力且與本件有利害關係之陳利熒片面製作，且所謂銷售金額、銷貨成本、銷貨利潤、獲利率、毛利率等，乃憑空臆測，又原告主張之交易往來，部分係發生於97年間，並非固定於1年之期間內，被告否認真正，難認原告有何所失利益。 2.被告將系爭商標授權予陳昇瑋使用時，陳昇瑋仍為原告之員工，於99年5月6日始退出勞健保並離職，實際上未使用系爭商標，並無損害發生。林娟娟就任原告之董事長後，以出售過期、變質之庫存商品為唯一之經營方式，而未使用系爭商標生產、銷售商品，消費者對於使用系爭商標之商品，已失去信心，原告並無商譽之損害可言。 3.被告於97至98年度經營原告公司，其營利、獲利因素甚多，非由商標授權他人所致。原告於99至101年度營業狀況悽慘，肇因於林娟娟等人毫無經營、生產能力，導致虧損，此與被告將系爭商標授權予陳昇瑋使用無關。 4.被告成立之手貴公司有自創之太陽牌、手貴牌商標，未使用系爭商標。被告雖曾為手貴公司之負責人，惟於99年9 月21日退股，對於該公司已無任何權利與影響力。 5.原告為法人，並無精神上之痛苦，其亦未舉證有何社會評價貶損、低落之事實，不得請求非財產上之商譽損害。 兩造不爭執之事實：㈠依商標檢索資料所示，系爭商標專用權為原告所有，此外並無其他商標（重附民卷第10至15頁、本院卷3第54頁反面）。㈡依商標權授權契約書、商標註冊同意書及刑事第一審、第二審判決所示，被告擔任原告之公司董事長期間，未經董事會決議或授權，於98年9月30日出具商標權授權契約書，將第216596、294153、484462號商標，授權予其子陳昇瑋使用，並於98年10月1日，出具商標註冊同意書，同意第104688、104689、216596、294153、484461號之商標，由陳昇瑋指定使用於與原告相同業務之第21類橡膠手套、塑膠手套、合成橡膠手套、免洗衛生手套、家庭用橡膠手套、合成塑膠手套等商品申請註冊，期間達7至11年不等。被告所為，業經刑事第二審法院以背信罪判處罪刑確定（重附民卷第16至21頁，本院卷1第4至10頁、第25頁反面、第41頁）。㈢依公司登記資料所示，手貴公司於99年1月間辦理設立登記，由被告擔任負責人，於於99年9月間，被告退股，由陳昇瑋繼任負責人（本院卷2第163、174至179頁）。㈣依勞工保險局投保單位被保險人名冊所示，陳昇瑋於99年5 月6日自原告之公司退出勞保（本院卷2第47頁）。 本件主要爭點：㈠被告出具商標權授權契約書、商標註冊同意書，將系爭商標，授權予其子陳昇瑋使用、申請註冊，是否構成侵權行為？㈡被告如構成侵權行為，原告請求賠償損害之項目是否真正、適當？ 民法第184條第1項前段規定「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」；公司法第23條第1項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任」，第202條規定「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之」。經查：原告主張被告於98年9月30日、98年10月1日未經董事會決議，出具商標權授權契約書、商標註冊同意書，將系爭商標授權予其子陳昇瑋使用、申請註冊之事實，為被告所不爭，則被告所為，已違公司法前開規定。本件係被告先有對陳昇瑋為授權、同意之行為，始有林娟娟取得經營權而擔任公司負責人之事實，被告以其出於不得已而為之云云置辯，不僅時間先後倒置，且與公司法前開規定不符，自非可採，難認可據此阻卻其行為之違法性。是原告主張被告構成侵權行為，堪信為真。 100年6月29日修正前商標法第63條規定「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額」，惟該條須以商標權受侵害為其要件。經查：本件原告係主張被告犯背信罪，而於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，請求回復其損害，並非主張被告有侵害商標權之行為而起訴；申言之，被告係因違反公司法第23條第1項忠實執行業務之義務，而對原告負損害賠償責任，則原告所受損害，自不得逕予適用商標法上開規定，仍應回歸民法規定判斷之。 民法第216條規定「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」；民事訴訟法第277條前段規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，第222條第2項規定「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」。經查：㈠原告主張其自98年10月間起至99年9月間止，所失利益為2,009,052元，又自99年10月間起至104年9月間止，所失利益為800萬元之事實，為被告所否認，原告自應就此利己事實負舉證責任。㈡原告雖提出原告自97年10月起至99年9月止之銷貨分析表、自97年10月起至98年9月止與自98年10月起至99年9月止之應收帳款對帳單、自97年9月起至99年10月止與自101年1月起至101年12月止之營業人銷售額與稅額申報書（下稱營業稅申報書）、自94年度起至100年度止之營利事業所得稅結算申報書（下稱所得稅申報書，含資產負債表、虧損撥補表）為證（重附民卷第22至26頁，本院卷1第52至268頁，本院卷2第23至36頁，本院卷3第32至52頁），本院並依其聲請，向財政部中區國稅局北斗稽徵所調取手貴公司於99與100年度之所得稅申報書（含資產負債表）為證（本院卷2第167至171頁），及向新竹物流股份有限公司（下稱新竹物流公司）調取手貴公司自99年1月6日起至99年9月30日止委託該公司運送貨物所記錄之運費請款總表、請款明細表為證（本院卷2第180至192頁）。惟查： 1.依商業會計法第15條至第17條規定，商業會計憑證可分為原始憑證、記帳憑證2種，原始憑證可分為外來憑證、對外憑證、內部憑證3種，記帳憑證可分為收入傳票、支出傳票、轉帳傳票3種；為證明會計事項之發生，依同法第 36條第1項規定，會計憑證，應按日或按月裝訂成冊，有原始憑證者，應附於記帳憑證之後。原告提出之前揭銷貨分析表、應收帳款對帳單，乃原告片面製作，且被告否認真正（本院卷1第46頁正面），而該等表單雖記載「銷貨利潤」、「應收帳款」等事項，惟並無原始憑證以實其說（依商業會計法第16條第1款、第2款規定，以外來憑證而言，係自其商業本身以外之人所取得者，例如客戶向原告銷售貨品而開立之統一發票；以對外憑證而言，係給與其商業本身以外之人者，例如原告向客戶銷售貨品而開立之統一發票），又該等表單項目浩繁、期間長達數年，顯非常人所能一一記憶，自難徒憑原告所稱之表單製作人陳利熒之證言，調查其真偽，原告聲請通知陳利熒到庭為證（本院卷1第46頁正面），自無必要，難信該等表單為真。 2.原告提出之原告營業稅申報書、所得稅申報書，形式上為被告所不爭（本院卷3第54頁反面），被告對於系爭商標專用權為原告所有，此外並無其他商標權一節，亦不爭執（本院卷3第54頁反面）。惟營業稅申報書係以2個月內之銷售額、進項總金額為基礎，計算營業稅，所得稅申報書係以營業淨利，加上非營業收入總額，減去非營業損失及費用總額後，計算全年所得額，再以之為基礎，計算所得稅；而原告所有之系爭商標，於通常情形下，則需使用於商品上，始能彰顯其價值，原告亦未主張其有單獨將系爭商標作為財產交易之標的，因此獲取利益之事實，則前開申報書所載銷售額、營業淨利或全年所得額，無非使用系爭商標之商品價值，並非系爭商標使用於商品後所附加之價值，自不能僅以原告於被告背信前1年與後1年營業稅、所得稅申報金額之差異，認定即屬原告所失之利益。 3.原告聲請華淵鑑價股份有限公司鑑定其所失利益（本院卷2第73頁），經鑑定實施人陳聯興到庭陳稱，合理授權金（即所失利益）係以「權利金節省法」，參考國際間合理之權利金比例，再考慮使用者的營業額、成本、費用等項目，予以計算，至於原告所主張授權前後收入之減少，出於何種因素，無法判斷。鑑定以原告之資產負債表與損益表、侵犯系爭商標之手貴公司或依被告與陳昇瑋持股比例換算後所得利益、兩造所提其他可佐證資料為素材。如果欠缺資料足以鑑定手貴公司所得利益，此部分將記載為空白。原告所失利益（授權前後損失差額）可以計算，至於差額的原因如無法鑑定，此部分意見將予保留。商標依權利金節省法計算時，重點是在營業額多寡，不在商標使用數量多寡，如果使用商標個數越多、營業額越大，合理授權金之金額即越大。手貴公司除系爭商標外，若尚有其他自有品牌及代工部分，須分別依系爭商標及其他部分分別列示營收、成本、費用資料。手貴公司之所得稅申報書與新竹物流公司之運費請款總表、請款明細表，應將商標權及非商標權之收入予以區別（本院卷2第140至141頁、卷3第3頁反面）。然而： ①營利事業有無所得，牽涉因素甚廣，除非系爭商標所使用之商品，其產業市場僅由原告與手貴公司控制，別無其他競爭者，而形成寡頭壟斷之狀態，換言之，有需求之客戶苟未與原告交易，只能選擇向手貴公司交易者，原告之所失利益方能比擬手貴公司就使用系爭商標之所得利益。系爭商標所使用之商品，為常見之手套，顯無寡頭壟斷之市場狀態，客戶不向手貴公司採購，未必即向原告採購，則鑑定機關欲以原告與手貴公司之營業額等項計算原告之所失利益，已非妥適。何況，手貴公司及陳昇瑋皆非侵權行為人，原告若有損害，並非手貴公司或陳昇瑋造成，亦不能以彼等所得利益充作原告所失利益。 ②退一步言之，縱然以原告與手貴公司之營業額等項計算原告之所失利益，然原告已自認其無法區別手貴公司之商標權及非商標權收入（本院卷3第3頁反面），基於舉證責任分配法則，被告亦無自證不利之義務。又如前所述，即令原告得將收入予以區別，仍應進一步舉證證明系爭商標使用於商品後所附加之價值，而非逕以營業稅申報書、所得稅申報書所載前後1年銷售額、營業淨利或全年所得額之金額差異，充作原告所失之利益。 ③原告於被告背信犯罪後不久，其公司經營權已易手，則原告所稱其收入之減少，是否因經營手法不同，抑係純為被告背信造成，亦應盡其舉證責任，不能僅憑上開表單進行鑑定。是原告聲請之鑑定，因原告主張之利益範圍不當，鑑定方法有疑，且所能取得之背景資訊不完備，為免虛耗訴訟費用，應無必要。㈢原告因被告背信之侵權行為所失利益，不等於手貴公司因而取得之利益，則原告以之充作所失利益，尚非允洽，本院亦無曉諭其另為其他適當主張之義務。原告之主張既非正當，自難因其不能證明損害數額或證明顯有重大困難，而適用民事訴訟法第222條第2項規定，由本院審酌一切情況，依所得心證定其數額。是原告此部分請求，尚屬無憑。 民法第195條第1項前段規定「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」，惟公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，自無依上開規定請求精神慰藉金之餘地，此有最高法院62年台上字第2806號判例可參。經查：原告主張被告背信損害其名譽之事實，縱然為真，惟原告既為公司，依上說明，自無精神上痛苦之可言，不得依上開規定，請求賠償侵害其名譽之非財產上損害；又被告之背信行為，與侵害商標權之行為，尚屬有別，本件不適用上述修正前商標法第63條第3項關於業務上信譽遭侵害之賠償規定，已如前述，自不得認原告得依該規定請求被告賠償。是原告此部分請求，亦屬無憑。 綜上所述，原告未舉證證明其受有10,009,052元之所失利益，亦難認其受有100萬元之非財產上商譽損害，從而原告依據侵權行為之法律關係，請求被告賠償11,009,052元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，失所附麗，一併駁回。 本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 102 年 7 月 30 日民事第一庭法官廖政勝以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中華民國 102 年 7 月 30 日書記官陳美敏

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