105年度訴字第865號｜民事：請求塗銷所有權移轉登記等｜裁判日期：107 年 03 月 07 日

臺灣彰化地方法院民事判決　105年度訴字第865號原　　　告　黃智遠訴訟代理人　許兆濓律師被　　　告　范美榮范元祐共　　　同訴訟代理人　胡毓真律師複代理人　　王俊閔上列當事人間請求請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國107年3月2日言詞辯論終結，判決如下：主文確認被告間就坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號旱地、面積2794.76平方公尺、權利範圍全部，於民國104年12月16日所為之所有權移轉行為無效。被告范元祐應就前項土地以贈與為原因，在彰化縣田中地政事務所所為之所有權移轉登記，應予塗銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。事實及理由一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第2款定有明文。本件原告起訴聲明請求①將被告間於民國104年12月16日就坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號旱地、面積2794.76平方公尺、權利範圍全部，所為之所有權移轉行為，應予撤銷。②被告范美榮於104年12月16日，以贈與為登記原因，就上開不動產在彰化縣田中地政事務所所為之所有權移轉登記應予塗銷。嗣追加前述①撤銷贈與行為，並變更前述②義務人為被告范元祐，且將前述聲明列為先位之訴，再追加備位聲明請求①確認被告間於104年12月 16日就坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號旱地、面積2794.76平方公尺、權利範圍全部，所為之所有權移轉行為無效。②被告范美榮於104年12月16日，以贈與為原因，就上開不動產在彰化縣田中地政事務所所為之所有權移轉登記，應予塗銷。嗣變更前述②義務人為被告范元祐，被告雖不同意，然因原告所依據之原因事實均為同一，故原告所為訴之變更及追加，合於上開規定，先予敘明。二、原告聲明求為判決：㈠先位聲明⑴被告之間於104年12月16 日，就坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號旱地面積2794.76平方公尺，權利範圍全部，所為之贈與行為及所有權移轉行為，應予撤銷。⑵被告范元祐於104年12月16日，以贈與為原因，就上開不動產在彰化縣田中地政事務所所為之所有權移轉登記，應予塗銷。㈡備位聲明：⑴確認被告之間於104 年12月16日，就坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號土地面積2794.76平方公尺，權利範圍全部，所為之所有權移轉行為，無效。⑵被告范元祐於104年12月16日，以贈與為原因，就上開不動產在彰化縣田中地政事務所所為之所有權移轉登記，應予塗銷。其主張略以：㈠被告范美榮於104年9月25日向原告借款350萬元，書立借款契約書，並於104年9月25日簽發面額350萬元之本票（付款日為104年10月25日），復以坐落台中市○○區○○段00000○000000地號土地以及同段8671、8672建號建物為擔保，於104年12月2日設定第三順位最高限額400萬元之抵押權予原告，然上開本票屆期提示不獲付款，經聲請臺灣新北地方法院簡易庭民事裁定（104年度司票字第7118號）准許強制執行，被告范美榮抗告被駁回確定。然被告范美榮於於104年 12月16日，就坐落彰化縣○○鄉○○○段000地號旱地面積 2794.76平方公尺，權利範圍全部（以下稱系爭土地），以贈與為原因贈與被告范元祐，被告2人間就系爭土地所有權移轉行為，已使原告權益受損，爰依民法第244條第1項規定，訴請法院撤銷系爭土地之贈與行為及所有權移轉行為，並依同條第4項規定，請求被告范元祐應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷，回復原狀。㈡有關原告對於被告范美榮之債權，因雙方約定遲延利息每月3%，換算年息36%，故請求法律允許的年利率20%。計算為：⑴被告范美榮返還150萬元部分： ①被告范美榮於106年4月28日還款55萬元，用以抵充552 日之利息（104年10月25日起至106年4月28日止）後，尚欠本金350萬元及利息508,630元。 ②被告范美榮又於106年5月31日還款55萬元，用以抵充前積欠利息及33日之利息（106年4月28日起至106年4月28日止）後，尚欠本金350萬元及利息21,918元。 ③被告范美榮再於106年7月17日還款40萬元，用以抵充前積欠利息及47日之利息（106年5月31日起至106年7月17日止）後，再抵充本金，尚欠賸餘債務3,190,137元為本金3,190,137元，及自106年7月17日起按年息20%之利息。 ⑵強制執行分配部分：被告范美榮設定抵押權予原告作為擔保之不動產，雖經臺灣臺中地院104年司執助丑字第3450 號執行事件以2500萬元拍定，依106年9月26日分配表所示： ①原告債權3,190,137元，以年利率20%計算，自106年7月17日起至106年7月31日，為26,220元。 ②原告分配受償1,583,432元，先抵充利息26,220元全部，次抵充本金1,557,212元。 ③截至該次分配表（利息算至106年7月31日為止），尚有本金1,632,925元尚未受償。 ⑶被告范美榮返還50萬元部分： ①被告范美榮於106年10月25日還款20萬元，用以抵充86 日之利息（104年7月31日起至106年10月25日止）後，再抵充本金，尚欠本金1,509,874元。 ②被告范美榮又於106年12月6日還款15萬元，用以抵充42日之利息（106年10月25日起至106年12月6日止）後，再抵充本金，尚欠本金1,394,622元。 ③被告范美榮再於107年1月16日還款15萬元，用以抵充41日之利息（106年12月6日起至107年1月16日止）後，再抵充本金，尚欠本金1,275,953元。㈢被告范美榮至104年12月16日前到期之債務統計為3,465萬元（尚未加計銀行欠款資料）；另被告經營之愛的世界嬰兒用品股份有限公司截至104年12月8日已有1,740萬元支票因存款不足而退票，其中未清償之票款尚有1,050萬元，且至104年12月15日止，未清償之票款增加至1,915萬元。顯示被告不能償還欠款有擴散之現象，足證被告於104年12月15日將系爭土地贈與范元祐時，早已無資力償還欠款，且為被告所明知。故被告范美榮、范元祐就系爭土地所為無償之所有權移轉行為，符合民法第244條第1項規定，原告自得聲請法院撤銷。㈣被告主張系爭土地為被告范元祐所有，被告范美榮僅係出名登記人，故無從擔保被告范美榮債務等語，惟證人范常芳、范月香之證詞存有諸多不合常理及矛盾之處，足證被告范元祐並非系爭土地之實際所有權人： ⑴范清水於77年間移轉土地與被告范美榮，而其實際過世時間是96年間。被告答辯稱范清水不將土地直接分配與被告范元祐乃擔心其不擅理財而將土地變賣花費殆盡，然其大可自己管理就好，何必委由被告范美榮管理，看不出移轉與范美榮再轉交之必要性，實有違常理。被告稱系爭土地乃被告范元祐所有，其借名被告范美榮登記乃自己（或老婆）不擅理財，恐將土地變賣花費怠盡等語。然依證人證詞所述，系爭土地卻是之後要贈與給范元祐之女兒，因該女兒之後生下之兒女必須有人繼續范姓並祭拜宗祠云云。證人與被告皆稱當時已明白范清水之真意，然卻有諸多矛盾不明之處，被告范元祐是否受贈並實際擁有系爭土地，誠非無疑。又依證人所述，范清水於臨終之際念茲在茲要將土地贈與被告范元祐，故證人等才知曉（或加強佐證）被告范元祐與范美榮之借名登記事實。果若如此，范清水當下何不即要求被告范美榮將土地移轉與范元祐，或是留下遺產分配字據要求被告范美榮一定要遵循。且范清水如此在意，但實際移轉行為卻發生於范清水過世後將近10年，與范清水耳提面命要求子女監督遵守多有扞格，證人證詞實難教人信服。有關所謂的滿18歲以後要歸還的借名契約，似乎與被告范美榮鉅額負債期間這麼接近辦理移轉，而且又沒有書面，所以不具有可信性。 ⑵被告范美榮、范元佑主張系爭土地係77年間由訴外人范清水贈與范元佑，僅係以「借名登記」法律關係，登記於被告范美榮名下，直至104年間始終止借名登記之法律關係，姑且不論事實真偽，如依照被告答辯之主張，則更應依據法令規定以終止借名登記法律關係經法院和解或調解移轉所有權，被告等捨此正當途徑不取，而以通謀虛偽意思表示「贈與」之方式，向地政管理機關辦理土地所有權之移轉登記，依民法第87條規定係屬無效之法律行為，同法第113條規定應負回復原狀之責任，並依民法第242條規定，代位債務人范美榮請求被告范元祐塗銷系爭土地之不動產移轉登記。㈤被告范美榮稱其有愛的世界公司股份及美好時光有限公司出資額可用以清償原告債權，惟其應對系爭財產足以擔保全部債務負舉證責任，僅以股東權益比例計算財產市價並不合理。愛的世界公司資產科目中，關於預付費用及暫付款皆有大量虛充現象，除重大影響資產負債表表達外，亦可能有刑事責任之虞。退步言之，若被告所舉報表皆為詳實記載（此乃假設語氣），因其報表編製不符會計學上之繼續經營假設，亦不具參考價值。縱以被告提出之資料計算，因被告於移轉系爭土地時已有大量負債，亦難認其資產足為一切債務之總擔保等語。三、被告聲明求為判決原告之訴駁回。答辯略以：㈠系爭土地本為被告范元祐所有，僅係依借名登記法律關係登記為被告范美榮所有，實際所有權人為被告范元祐，系爭土地無從擔保被告范美榮之債務： ⑴依證人范常芳及范月香之證言可知，系爭土地原為被告2 人之父親范清水所有，依傳統民間習俗，僅男性子嗣有分配家產之權，而范清水共有2個兒子，5個女兒，除么女范月卿因未出嫁，分得一小塊土地外，其餘已出嫁的4個女兒均未受財產分配，而范清水早於60幾年時，就曾表示要將系爭土地分配給被告范元祐，惟因被告范元祐當時甫新婚，范清水因憂慮被告范元祐夫妻年輕不擅理財，如太早將系爭土地移轉登記至被告范元祐名下，恐將系爭土地變賣後花用殆盡，而被告范美榮及其配偶當時經營知名童裝品牌愛的世界，事業有成，應較被告范元祐擅為管理不動產，且兄弟姊妹當中，以被告范美榮對系爭土地的狀況最為了解，故約定暫將系爭土地委由被告范美榮管理，待被告范元祐夫妻將來生子且滿18歲後，再予以歸還與被告范元祐，上情非但與被告范元祐達成合意，於被告所有兄弟姊妹間皆知悉此一事實。而被告范元祐之子女因已逾18歲，被告范美榮遂依當初約定，將系爭土地返還與被告范元祐。當時約定范元祐的子女滿18歲就要歸還，是期限，因當時被告范美榮有在經營愛的世界，公司事務繁忙，無法配合辦理移轉過戶事宜，因此與被告范元祐約定二人先將應辦理過戶的資料提供予妹妹范月香去處理，所以無庸再為終止的意思表示。系爭土地正是因為范清水要分配給范元祐的土地，因此被告范美榮在經營事業上，如有資金需求，亦未以系爭土地來辦理抵押借款，此即系爭土地並非被告范美榮所有之故。 ⑵依彰化縣田中地政事務所105年8月22日中地一字第1050004260號函檢附之土地登記申請書可知，本件登記日期為 104年12月16日，即為被告范元祐之女兒范家瑋（86年12 月16日）滿18歲之日，足證被告間乃係依之前之約定返還不動產。而田中地政事務所105年11月17日中地一字第1050005761號函所附之土地登記簿顯示，移轉登記日期為77 年11月24日，原因發生日期為77年11月10日，本件確為借名登記無誤。故被告范美榮移轉系爭土地與被告范元祐，乃係單純履行對被告范元祐之移轉登記義務，並非基於逃避強制執行之目的而移轉系爭土地。更遑論系爭土地既非被告范美榮之財產，本就無擔保被告范美榮對原告之債務，自無脫免強制執行之必要。㈡原告固主張縱被告間為借名登記關係，仍應依法終止借名登記契約後移轉所有權，而非捨正當途徑不取，以通謀虛偽意思表示贈與之方式為之，故系爭土地移轉登記應屬無效等語。倘原告亦不否認被告間為借名登記關係，不論被告間為系爭移轉行為係以何登記原因為之，系爭土地均不構成對原告債權之擔保，原告自無提起確認系爭土地移轉行為無效之確認利益；況被告等亦否認系爭土地移轉行為係通謀虛偽意思表示，再退萬步言，縱該贈與行為鈞院認為係通謀虛偽意思表示，惟系爭贈與行為仍隱藏有依據被告間信託關係返還系爭不動產之行為，依民法第87條第2項規定：「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定」，系爭土地移轉行為仍為有效。㈢被告2人移轉系爭土地，並未侵害原告之債權： ⑴被告范美榮於移轉系爭土地時，名下尚有臺中市○○區○○段00000地號、310-21地號土地及同地段第8671建號、 8672建號的建物，上開不動產拍定日期為106年7月25日，而系爭不動產移轉登記日期為104年12月16日，兩者已相距一年半以上，原告以該台中市北屯區於移轉行為後超過一年半以上的拍定價額，欲主張被告等人間為移轉行為時，該台中市北屯區不動產價值無足清償原告債權，實過牽強，且與最高法院67年台上字第1564號判例意旨有違。依據吳雅萍建築師事務所於105年2月22日所出具之鑑價報告，被告范美榮所有坐落於台中市北屯區之不動產鑑定價值為35,029,042元，雖該份鑑定報告乃係台中地方法院民事執行處因強制執行案件而委託鑑定人出具，然鑑定人既為民事訴訟法所定法定證據方法之一，其所出具之鑑定報告自得援引於本案使用，且該份鑑定報告做成之日期距系爭移轉行為僅2個月，相較於原告所主張之106年7月25日拍定價格，已距系爭移轉行為一年半以上，因不動產行情本即會因市場因素及隨時間產生波動，自應以距離系爭移轉行為較近時間點之鑑價報告書作為被告范美榮台中市北屯區不動產價值之依據。上開不動產價值於系爭不動產移轉行為時之價值為35,029,042元，扣除第一順位抵押權人彰化銀行可優先受償20,000,000元，第二順位華南銀行聲請拍賣抵押物時主張債權金額為3,259,834元，嗣後向民事執行處陳報實際債權金額為3,319,512元，復又變更為 3,519 ,512元，華南銀行雖數次主張債權金額不同，惟均於320萬至350萬元間，不論以何者計算，以鑑定價值扣除第一順及第二順位抵押權人可優先受償之數額後，都尚餘高達1100多萬元，可清償原告債權。 ⑵被告范美榮於移轉系爭不動產時，尚持有愛的世界公司股份9,351,000股，佔該公司47.7%之股份。依據該公司104 年度資產負債表顯示股東權益總額為466,240,524元，以被告范美榮持有47.7%股分換算，被告范美榮104年度於該公司所持有的股份價值為222,396,729元。被告范美榮於移轉系爭不動產時，尚有美好時光公司出資額13,100,000元，佔該公司總出資額54.58%。依據該公司104年度資產負債表顯示股東權益總額為22,704,572元，以被告范美榮所佔54.58%出資額可知，被告范美榮104年度於該公司股權價值為12,392,155元。故被告范美榮於移轉系爭土地時，除臺中市北屯區不動產外，尚有以上股份及股權，價值高達234,788,884元，足以清償原告300多萬元之債權。 ⑶原告雖主張至104年12月11日止，被告范美榮債務已達3465萬元以上。然依原告所主張之5筆司法院裁判查詢紀錄可知，該新北地方法院的5筆裁判除其中1筆為支付命令外，其餘4筆均為本票裁定，且其中有一筆新北地院104年司票字第7157號本票裁定，針對本案有提起確認本票債權不存在訴訟，此訴訟於106年4月25日經新北地方法院以106年簡上字第43號民事判決確定，當時債權人聲請本票裁定金額是2200萬元，經法院判決確定結果是其中1200萬元債權是不存在的。不論係支付命令或本票裁定，依法均無既判力，原告欲以上開5筆裁判紀錄主張於104年12月11日時被告范美榮已積欠3,465萬以上債務云云，無足可採。㈣依臺中地方法院105年度司執字第143944號強制執行案件中更新後分配表內容，原告受分配金額為1,595,682元，此外，被告范美榮亦另行清償原告共200萬元，此有被告范美榮交付予原告之6紙臺支影本為憑，被告范美榮認為清償的金額是先抵本金，故被告范美榮現已清償原告共計3,595,682 元等語。四、兩造不爭執之事項：㈠被告范美榮向原告借款債務350萬元： ⑴被告范美榮於104年9月25日向原告借款350萬元，書立借款契約書，並於104年9月25日簽發面額350萬元之本票。 ⑵被告范美榮就此350萬元債務，並以坐落台中市○○區○ ○段00000○000000地號土地以及同段8671、8672建號建物為擔保，於104年12月2日設定第三順位最高限額400萬元之抵押權予原告。 ⑶被告范美榮於104年9月25日簽發面額350萬元之本票，付款日為104年10月25日，經原告屆期提示不獲付款，故聲請臺灣新北地方法院簡易庭民事裁定（104年度司票字第 7118號）准許強制執行，經被告范美榮抗告後駁回抗告確定。 ⑷前述第⑵項不動產，經臺灣臺中地院104年司執助丑字第 3450號執行事件以2500萬元拍定，就臺灣臺中地方法院民事執行處函附分配表（卷二第23至25頁）所示，黃智遠：執行費12,250元全部受償；第3順位抵押權債權額3,190, 137元以及利息26,220元，合計3,216,357元，受償金額為1,583,432元，尚有1,632,925元未受償。㈡系爭土地以104年12月9日贈與為原因，於104年12月16日，由被告范美榮將所有權移轉予被告范元祐。原告係於105年7月10日左右向地政機關申請系爭土地登記謄本時，知悉系爭土地移轉登記。五、得心證之理由：㈠原告主張被告范美榮於104年9月25日向原告借款350萬元，書立借款契約書，並簽發面額350萬元之本票（付款日為104年10月25日），復以坐落台中市○○區○○段00000○000000地號土地以及同段8671、8672建號建物為擔保，於104年12月2日設定第三順位最高限額400萬元之抵押權予原告，然上開本票屆期提示不獲付款，經聲請裁定准許強制執行，被告范美榮設定抵押權予原告作為擔保之不動產，經拍賣分配受償以及被告范美榮提出清償，以年利率20%計算，先抵充利息再抵充本金後，尚餘本金1,275,953元等語，業據其提出借款契約書、本票、臺灣新北地方法院簡易庭104年度司票字第7118號裁定、臺灣臺中地方法院民事執行處函及分配表、計算式為憑，被告范美榮雖答辯稱原告受分配金額為1,595,682元，此外已先後清償原告200萬元，已清償原告共計3,595,682元，清償的金額是先抵本金等語，且提出支票為證，然兩造之間既未約定清償抵充之順序，則依民法第323條前段規定：「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本」，因此，依原告之計算式先抵充利息後，再抵充本金之結果，被告范美榮對於原告仍負有債務一節，合於上開規定，應屬可採。㈡原告又主張被告范美榮將其所有系爭土地以104年12月9日贈與為原因，於104年12月16日由被告范美榮將所有權移轉予被告范元祐，已屬詐害行為或通謀虛偽意思表示等語，被告對於系爭土地辦理移轉登記之時間及原因雖不爭執，然答辯稱系爭土地僅係依借名登記法律關係登記為被告范美榮所有，實際所有權人為被告范元祐，被告范美榮依當初約定將系爭土地返還與被告范元祐等語。經查： ⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1 項定有明文。查被告范美榮以兩造間於104年12月9日贈與為原因，於104年12月16日系爭土地所有權移轉予被告范元祐之事實，有土地登記第一類謄本、彰化縣田中地政事務所函附之土地登記申請書可證，應可認定。又查：被告答辯稱系爭土地原為被告2人之父親范清水所有，范清水早於60幾年時就表示要將系爭土地分配給被告范元祐，惟因被告范元祐當時甫新婚，范元祐夫妻年輕不擅理財，恐將系爭土地變賣後花用殆盡，兄弟姊妹中以被告范美榮對系爭土地的狀況最為了解，故約定暫將系爭土地委由被告范美榮管理，待被告范元祐夫妻將來生子且滿18歲後，再予以歸還與被告范元祐，系爭土地於77年11月24日移轉登記予被告范美榮，確為借名登記，而被告范元祐之子女因已逾18歲，被告范美榮遂依當初約定將系爭土地返還與被告范元祐，乃履行對被告范元祐之移轉登記義務等語，雖為原告所爭執，然證人即被告范美榮之妹范常芳到庭證述略謂有聽過父親要將系爭土地分給范元祐，暫時登記在范美榮名下，因為范元祐的太太比較不會理財，等范元祐二個女兒長大一點，才過戶給他，父親有交代范元祐的女兒長大一點的時候過給他，就是18歲成年後等語，以及證人即被告范美榮之妹范月香亦到庭證述略謂：父親在民國60幾年就說過，要把系爭土地分給范元祐，登記在范美榮名下，因那時弟弟范元祐結婚，我弟媳滿會花錢，怕被弟媳花掉，范美榮就暫時保管。父親講的時候，有我、范常芳、范元祐在場，後來父親過世前一、二十天，有告訴我土地一定要過回來給范元祐，說等范元祐二女兒接近成年或18歲時，再過戶回去給范元祐等語，核與被告答辯情節相符，而被告范元祐之二女兒范家瑋為86年12月16日出生之事實，有戶籍謄本可證，核與系爭土地於104年12月16日移轉所有權予被告范元祐時，范家瑋正滿18歲相符合。綜合以上各項事證，被告之間基於借名登記之法律關係，范清水將欲贈與被告范元祐之系爭土地，先於77年11月24日移轉登記予被告范美榮，而被告范美榮於被告范元祐之二女兒范家瑋滿18歲時，將系爭土地返還移轉登記與被告范元祐，應堪信為真。由此足徵，被告之間以贈與為原因而移轉系爭土地所有權之法律關係，確是出於被告2人通謀虛偽之意思表示，依首揭規定，應屬無效。因此，原告主張被告2人間以通謀虛偽意思表示之方式，向地政管理機關辦理土地所有權之移轉登記，依民法第87條規定為無效，當為可採。 ⑵又按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項定有明文。此條規定，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為而言，其所隱藏之行為當無及於他人之效力（最高法院50年台上字第2675號民事判例可參）。被告之間就系爭土地以贈與為原因而為所有權移轉之法律關係，既因出於通謀虛偽之意思表示而無效，則被告之間雖是基於借名登記之法律關係，而由被告范美榮將系爭土地返還予被告范元祐，然依上開法條及判例意旨，被告之間所隱藏之行為，並無及於原告之效力，自不得以此對抗原告。因此原告主張被告之間就系爭土地以贈與為原因而為所有權移轉之法律關係，係通謀虛偽意思表示而無效，即屬有據，為有理由。被告雖又答辯稱原告並無提起確認之利益，然民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號民事判例意旨可參）。本件原告為被告范美榮之債權人，被告對於系爭土地所為之所有權移轉行為是否為通謀虛偽意思表示既有所爭執，兩造間就系爭土地所有權移轉行為有效與否之法律關係不明確，致原告對於被告范美榮之請求權有受侵害之危險，則此項爭執得以確認判決除去，則應認原告有提起確認之訴的利益，所以被告此部分答辯，即非可採。 ⑶有關原告先位之訴： ①按「假裝買賣係由雙方通謀所為之虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定當然無效，並非得撤銷之行為，不得謂未撤銷前尚屬有效」；又按「虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其設定抵押權當然無效，與得撤銷後始視為無效者有別。故虛偽設定抵押權雖屬意圖避免強制執行，但非民法第244條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為」。已據最高法院27年上字第3195號民事判例要旨及52年台上字第722號民事判例要旨分別闡釋在案。 ②本件被告間就系爭土地所為之所有權移轉行為，因通謀虛偽意思表示而當然無效，已如前述，則依上開判例意旨，自不得再對此等無效之意思表示主張撤銷。所以，本件原告先位之訴，主張依民法第244條第1項規定，訴請撤銷系爭所有權移轉行為，以及被告范元祐應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷，即非有據，不能准許，應予駁回。 ⑷有關原告備位之訴： ①按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；又債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第113條、第242條前段分別定有明文。 ②被告間就系爭土地所為之贈與債權行為、物權行為均屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，已如前述。因此，原告備位之訴，請求確認被告就系爭土地所為之所有權移轉行為無效，核無不合；原告自得依民法第242條前段、第113條規定，代位請求被告范元祐應將系爭土地以贈與為原因之所有權移轉登記予以塗銷。所以，原告備位之訴，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。㈢本件事證已明，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認為對於判決結果不生影響，就不再逐一論述，附此敘明。㈣訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。中華民國 107 年 3 月 7 日民事第二庭法官陳弘仁以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 3 月 7 日書記官王惠嬌

臺灣彰化地方法院105年度訴字第865號

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