臺灣彰化地方法院105年度重訴字第201號

• 裁判案由: 確認派下權存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 106 年 06 月 29 日

臺灣彰化地方法院民事判決　105年度重訴字第201號
原　　　告　許金能
許存成
許文通
許全運
共　　　同
訴訟代理人　涂芳田律師
複　代理人　何俊龍律師
被　　　告　祭祀公業許世岱
法定代理人　許順和
訴訟代理人　趙惠如律師
被　　　告　郭進安
潤興開發有限公司
法定代理人　黃浚閎
上二人共同
訴訟代理人　黃勃叡律師
上列當事人間確認派下權存在等事件，本院於民國106年6月7日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）「祭祀公業許世岱」之設立人有5人（即許鐘造、許鐘明
、許鐘白、許鐘訓、許鐘財）以「家產抽出留存」之方式設立，而原告等為祭祀公業許世岱之設立人許鐘造及許鐘明之後代子孫。詎被告祭祀公業許世岱管理人許順和向彰化縣鹿港鎮公所申報系爭公業派下員時，斬除他房之派下員（俗稱斬枝），僅列前開設立人5房中許鐘訓1房共90人，未將原告等列為派下員，而鹿港鎮公所為形式審查後，即發給派下員名冊。且在許順和取得管理人資格期間，即將土地所有權移轉為被告郭進安及潤興開發有限公司（下稱潤興公司）所有。
（二）又祭祀公業土地之處分，應經全體派下員二分之一及應有部分合計過半數以上之同意，始得處分。系爭祭祀公業之土地為全體派下員公同共有，其潛在應有部分應以房份比例分配，許順和既僅列5房中許鐘訓1房，其應有部分應為五分之一，不合土地法第34-1條之規定，其處分自屬無權處分。原告等依民法第767條規定，就共有物之全部為本
於所有權之請求，被告潤興公司應就坐落彰化縣○○鎮○○段○0000○0000○0000地號土地，被告郭進安應就坐落彰化縣○○鎮○○段○0000○0000○0000地號土地，於105年5月2日所為之移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公
業許世岱所有。
（三）另按「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理」民法第1條定有明文。而日據時期並無我國民法之適
用，自應適用當時之法律或習慣。次按「在本島夫死後，更招後夫，已有前例，自應製作招贅夫字約，定子女之歸屬」（明治三四年控字第五四號，同年7月12日判決）。
本件原告許金能之父許王為許送之子，推其因，許送為許棟之子，取郭氏巧為妻，因許送亡故，郭氏巧招贅王拗，生子許王，依上開日據時期判決，依招贅夫字約，得訂許王之歸屬，而原告許金能及其父許王之所以姓許，定係因郭氏巧招贅王拗時訂有字約，定許王拗歸屬許家，自有繼承權等語。並聲明：⒈確認原告許金能、許存成、許文通、許全運等4人對於祭祀公業許世岱之派下權存
在。⒉被告潤興開發有限公司應就坐落彰化縣○○鎮○○段○0000○0000○0000地號土地，於105年5月2日所為之
移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業許世岱所有。⒊被告郭進安應就坐落彰化縣○○鎮○○段○0000○0000○0000地號土地，於105年5月2日所為之移轉登記予以塗銷
，回復登記為祭祀公業許世岱所有。
二、被告則以：
（一）被告祭祀公業許世岱部分：
1.祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在。設立人非必享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人。又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱為享祀人之後裔，並不當然享有派下權，此有最高法院87年度台上字第2343號、85年度台上字第2541號判決意旨可參。本件原告等主張為祭祀公業許世岱之派下員，係以中央研究院臺灣所留存日本時期「祭祀公業調查書」、「符號第7號別紙－設立連名帳」及「符號
第22號別表－祭祀公業許世岱派下系統表」為據。然該調查書僅係研究人員進行田野調查時，所採集之口述影印資料，並無資料之正本，無法證明其為真正，且研究人員係何人？向何人為調查？均無法證明，亦無法驟認系爭祭祀公業係由許鐘造、許鐘明、許鐘白、許鐘訓、許鐘財等5
人所設立（本院104年度訴字第1032號判決、臺灣高等法
院臺中分院98年度上字第103號判決亦採相通見解）。本
件原告等主張系爭公業為許鐘造、許鐘明、許鐘白、許鐘訓、許鐘財等5人以「家產抽出留存」之方式設立，原告
等係前開設立人之子孫，對於系爭祭祀公業有派下權乙節，被告否認之，原告等自應就系爭公業為許鐘造、許鐘明、許鐘白、許鐘訓、許鐘財等5人共同設立之事實，負舉
證責任。
2.按「臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故享祀人之後裔，如未參與設立祭祀公業或為設立人之繼承人，仍無派下權可言」（最高法院90年度台上字第46號、93年度台上字第902號判決參
照）。縱許鐘造、許鐘明、許鐘白、許鐘訓、許鐘財等5
人之父為許世岱，許世岱僅為享祀人，並非祭祀公業之設立人，故原告等係屬享祀人之後裔，並無派下權可言。
3.原告許金能雖主張依所提出之繼承系統表，將其歸於許棟（許鐘明之子）之後代子孫，但又載係許棟之子許送之叔父所生長男之子？且原告另提出福建篷山許氏宗譜，依該宗譜許棟應係絕嗣，並無後代子孫，故原告許金能應非原告所主張設立人許鐘明之後代子孫。
4.本件原告等並未舉證祭祀公業許世岱為許鐘造、許鐘明許鐘白、許鐘訓、許鐘財等5人所設立，則原告等人既非祭
祀公業之派下員，其自非屬適格之當事人，其就祭祀公業名下所有土地即無任何權利，原告等請求塗銷系爭土地移轉登記，於法自屬無據。又本件祭祀公業許世岱完成派下員全員公告及選任管理人等事宜，且經主管機關彰化縣鹿港鎮公所公告備查在案，祭祀公業名下之土地係經全體派下員決議出售，並依法完成所有權移轉之相關事宜，本件買賣均合法有效，並非無權處分，原告等依民法第767條
規定請求回復登記為祭祀公業所有，自屬無據等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告郭進安、潤興開發有限公司部分：
1.系爭土地係經合法買賣，並經前手即祭祀公業許世岱管理人出具相關資料後，由地政機關辦理移轉登記予被告等，自屬有權處分。又依土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護善意之第三人而設，如為惡意之第三人，固不受保護。惟此之所謂惡意，應係指明知土地登記簿謄本所登記之所有人，非真正之所有人，或明知其所有權之登記有無效或得撤銷之原因而言。按不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第43條規定，依本法所為之登記有絕對效力之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任，最高法院87年台上字第929號及
99年台上字第592號等判決意旨可參。被告郭進安、潤興
公司之前手祭祀公業許世岱，於移轉系爭土地所有權登記時，係真正權利人，斯時之所有權登記亦無任何無效或得撤銷之原因存在。被告郭進安、潤興公司善意自祭祀公業許世岱購得系爭土地所有權，應受土地法第43條及民法第759條之1規定之保護，應無疑義。
2.原告等提出之中央研究院「祭祀公業調查書」」等資料，其中諸多子孫姓名係以字號記載而非戶籍謄本上之真正姓名，身分難以核對，況縱認為真，至多僅能證明原告等確係系爭公業享祀人許世岱之後代子孫，無從遽認系爭公業之設立人即為許鐘造等5人，且原告等必為系爭公業之派
下。又系爭公業設立之時間，距今久遠，原始之設立文件，已難以取得，系爭公業何時設立、如何設立及由何人設立，並無原始文件可憑。而依現存可考之最早日治時期台帳及光復後土地登記簿等資料，原告就系爭公業有派下權存在，應先負舉證之責任。
3.依原告所提出之系統表及戶籍謄本，兩者相互勾稽，其所附戶籍謄本顯然有遺缺，無法證明原告等為祭祀公業許世岱之派下員。又依原告所提之系統表及戶籍謄本所載，，原告許金能之父為許王，許王極係以入贅方式入贅「謝氏玉女」，依台灣祭祀公業之習慣，入贅之男性子嗣，即喪失派下員之資格，然原告所提系統表卻將許王及謝氏玉女，記載為叔父、叔母，且亦無法證明許王之父親王拗為派下員，故許金能是否為祭祀公業許世岱之派下員，顯有疑義等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）祭祀公業許世岱無原始之規約。
（二）祭祀公業許世岱管理人許順和向鹿港鎮公所申請核發祭祀公業許世岱派下全員證明，經鹿港鎮公所公告徵求異議，於異議期限屆滿無人提出異議後核發。
五、得心證之理由：
（一）按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號民事判例。查兩造就原告四人是否係系爭祭祀公業派下員存有爭執，被告之管理人認原告均非系爭祭祀公業之派下員，而於申報祭祀公業時，未將原告列為派下員，則原告就系爭祭祀公業之派下權益，自陷於不安之狀態，此不安之狀態，能以確認判決將之除去，是原告等自有即受確認判決之法律上利益，自可提起本件確認之訴。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按台灣之祭祀公
業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。最高法院93年度台上字第902
號判決意旨參照。本件原告主張「祭祀公業許世岱」之設立人為許鐘造、許鐘明、許鐘白、許鐘訓、許鐘財，經設立人五人以「家產抽出留存」之方式設立，而原告等為祭祀公業許世岱之設立人許鐘造及許鐘明之後代子孫，為被告所否認，原告自應就祭祀公業許世岱之設立人為許鐘造、許鐘明、許鐘白、許鐘訓、許鐘財及原告為設立人派下權之繼承人等事實，負舉證責任。分述如下：
1.原告主張其為被告祭祀公業許世岱之派下，系爭公業設立人為許鐘造、許鐘明、許鐘白、許鐘訓、許鐘財等5人，
無非以其提出之中央研究院「祭祀公業調查書」、「符號第七號別紙－設立連名帳」、「符號第二十二號別紙－祭祀公業許世岱派下系統表」等資料為據。惟查，原告所提出之上開中央研究院「祭祀公業調查書」、「符號第七號別紙－設立連名帳」、「符號第二十二號別紙－祭祀公業許世岱派下系統表」等資料，業經被告否認該等文書之真正，而經本院函請中央研究院說明認定祭祀公業許世岱之設立人及設立經過之依據併上開資料之來源為何？經中央研究院函覆稱：本案經洽本院台灣史研究所及人文社會聯合圖書館，確認來文附件取自人文社會聯合圖書館館藏之「祭祀公業調查書.彰化郡和美庄」一書，惟該館館藏版
本為影印特藏版本，並非正本，且資料來源亦不詳，礙難提供相關資料來源等語，有中央研究院106年1月5日秘書
字第1050033162號函附卷可稽（見本院卷第165頁），本
院自無從以此來源不明且無從查考之資料，逕認其上所述內容為真，故原告主張系爭公業設立人為許鐘造、許鐘明、許鐘白、許鐘訓、許鐘財等5人，並無理由。
2.又原告四人均主張其等為許鐘明之派下，並提出祭祀公業許世岱派下員系統表及戶籍謄本為證。然依原告所提出之戶籍謄本（見本院卷第30至51頁），均無從查考溯及其等為許鐘明之子孫，原告並無直接證據可認其等為許鐘明之派下。參以原告起訴時所提出之福建蓬山許氏宗譜及事後提出之祭祀公業許世岱派下員系統表（見本院卷第25、187頁），兩者間關於許鐘明派下員之記載並未全然相同，
其憑信性已屬有疑。況原告除上開福建蓬山許氏宗譜及祭祀公業許世岱派下員系統表，並無其他證據佐證其等為許鐘明之子孫，自難以其自行製作之祭祀公業許世岱派下員系統表或來源不明之福建蓬山許氏宗譜，進而推論其為許鐘明之派下。
3.從而，原告並未舉證證明祭祀公業許世岱之設立人為許鐘造、許鐘明、許鐘白、許鐘訓、許鐘財，亦無法證明原告均為許鐘明之派下，則原告起訴確認其等對於祭祀公業許世岱之派下權存在，為無理由。
（三）原告以祭祀公業許世岱處分土地違反土地法第34條之1屬
無權處分，依民法第767條規定請求被告郭進安、潤興開
發有限公司塗銷登記部分：
1.原告四人未能舉證證明其等為祭祀公業許世岱之派下，已如前述，原告並非祭祀公業許世岱之派下員，自無從依民法第767條規定起訴請求。
2.退萬步言，縱原告主張之事實為真，然本件僅有原告四人起訴確認其等為祭祀公業許世岱之派下員，依其等自陳原告許金能所占祭祀公業許世岱之房份為60分之1，原告許
存成所占房份為60分之1，原告許全運所占房份為1080分
之1，原告許文通所占房份為90分之1，四人合計房份至多僅49分之1080，本件系爭土地之處分，縱未經原告四人同意，亦無違反土地法34條之1之虞。
3.況按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護善意之第三人而設，如為惡意之第三人，固不受保護。惟此之所謂惡意，應係指明知土地登記簿謄本所登記之所有人，非真正之所有人，或明知其所有權之登記有無效或得撤銷之原因而言。按不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第43條規定，依本法所為之登記有絕對效力之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任，最高法院87年台上字第929號及99年台上字第592號等判決意旨可考。查，系爭土地原為祭祀公業許世岱所有，被告郭進安、潤興開發公司購買系爭土地時，業經祭祀公業許世岱提出派下全員系統表、派下現員名冊、派下現員約持份表、土地所有權狀、處分同意書等資料，此有系爭土地買賣移轉登記資料二宗在卷可憑，足認被告郭進安、潤興開發公司應為善意第三人，被告被告郭進安、潤興公司自得善意取得系爭土地所有權。原告請求被告郭進安、潤興開發公司塗銷登記部分，均無理由。
六、綜上所述，原告主張其等為祭祀公業許世岱之派下員，起訴確認原告許金能、許存成、許文通、許全運等4人對於祭祀
公業許世岱之派下權存在；並請求被告潤興開發有限公司應就坐落彰化縣○○鎮○○段○0000○0000○0000地號土地，於105年5月2日所為之移轉登記予以塗銷，回復登記為祭祀
公業許世岱所有及被告郭進安應就坐落彰化縣○○鎮○○段○0000○0000○0000地號土地，於105年5月2日所為之移轉
登記予以塗銷，回復登記為祭祀公業許世岱所有，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日民事第二庭 法 官 李善植
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日書記官 王惠嬌