106年度勞訴字第13號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：107 年 01 月 24 日

臺灣彰化地方法院民事判決　106年度勞訴字第13號原　　　告　林書晨即林佑駿被　　　告　松崗實業股份有限公司法定代理人　李明昆訴訟代理人　陳志成黃翎芳律師複代理人　　劉明璋律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國107年1月10日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應提繳新臺幣79,320元至原告設於行政院勞動部勞工保險局勞工退休金專戶。被告應給付原告新臺幣1,754,710元，及其中新臺幣1,107,303元自民國105年9月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另新臺幣647,407元自民國106年3月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應發給原告非自願離職證明書。訴訟費用由被告負擔。前開判決原告以新臺幣60萬元為被告供擔保，得假執行。但被告如提出新臺幣1,834,030元為原告供擔保，免假執行。事實及理由一、原告聲明請求：被告應提繳新臺幣（下同）79,320元至原告設於行政院勞動部勞工保險局勞工退休金專戶。被告應給付原告1,754,710元，其中1,107,303元自民國（下同）105年9月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其中647,407元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應發給原告非自願離職證明，並願供擔保，請准宣告假執行。係主張略以：（一）原告於79年3月15日任職於被告公司。然被告公司長期以來高薪低報、短發工資、未足額提繳勞工退休金至專戶等，且於105年7月13日、7月25日委託訴外人陳志成（未受任於被告公司、為被告公司規劃勞資制度之仁誠企管顧問股份有限公司董事長）至被告公司找原告談話、要求原告於105年7月底前辦理自請退休，並表明不給予資遣費及非自願離職證明書等，提出乙份退休金協議書要求原告簽名，並於同年8月5日告知原告此為上班最後一日，之後不用再來上班，但原告有表明要繼續工作，此由兩人對話錄音譯文可知。其要求原告於105年7月底前自請退休，且不願依法給付資遣費、開立非自願離職證明書等，顯見被告自始意欲假退休名目規避應給付之資遣費等，足證原告絕非自願離職。被告公司實質上係惡意資遣原告，卻故意不給予原告按勞動基準法應有之權益，被告要求原告簽署退休金協議書，原告拒絕，被告又於105年8月8日故意打電話給原告問為什麼沒上班，原告回覆如果要原告上班，請被告總經理跟原告說，並且原告當日寄發存證信函，主張被告公司符合勞動基準法第14條第1項第6款事由，故按同條第2項終止兩造間勞動契約，經被告公司於105年8月9日收到，故兩造勞動契約至105年8月9日終止，被告也於同日幫原告勞保退保。依照最高法院92年台上字第1779號判決意旨，被告公司持續高薪低報、未足額提繳勞工退休金至專戶等之違反勞基法之行為，遑論被告公司不給付資遣費、違法解雇原告，原告終止契約當屬合法有據。之後，兩造經調解未成立，計算原告工作期間共計26年4個月又26 天。（二）原告於79年3月15日任職被告公司，當時約定薪資計算方式如87年3月薪資單所示，本薪：300元、工作加給：840 元（均為出勤日薪計算）、假日給付：360元、特休給付：1140元、職務津貼：6310元、全勤獎金：1000元。87年9月調薪如下：工作加給：860元、職務津貼：6840元，其餘不變。至94年1月，公司於特休給付調整，實質上為減薪，至94年6月原告薪資調整如下：本薪：460元、工作加給：720元、假日給付：460元、特休給付：460元、職務加給：4000元、出勤效率獎金：3900元、全勤獎金：1000元。94年7月後，被告公司為因應勞退新制施行、為降低雇主提撥至勞工勞退專戶之金額，更恣意更改薪資計算方式：除大幅降低本薪、工作加給，以及假日給付外，更將原本每月固定發給之「職務加給」，改變成不定發給、金額計算依據模糊之「節金」，以混淆薪資名目，企圖規避應提撥至勞工勞退專戶之勞退金；被告公司員工完全不會計算自己之薪資，對於薪資單上之「應發節金」、「預借金額」之依據為何更屬莫名。茲有94年8月薪資單為例：本薪：250元、工作加給：630元、假日給付：250元、特休給付：250元、節金：無、出勤效率獎金：2500元、全勤獎金：1000元。經原告核對之後之薪資單，方知被告公司節金發給方式計算如下（註：原告持有之94至101年薪資單並無完整，而102年至104年薪資結構相同，故以104 年為例）：即當年度總計：159,600元，故每月應發給13,300元，將原屬薪資之一部，改為「節金」之名目，以實質減少勞工退休金條例提撥之勞退金，亦欲減少勞動基準法第2條第3款工資之計算。被告公司實質上已然違法，其故意將固定給予薪資之一部改為「節金」名目發給，然仍屬勞基法第2條第3款之工資一部，顯無疑義。另被告公司於105年透過不發給原告104年年終獎金、無故減少應發給原告之節金等手段，欲使原告知難而自請退休。依照最高法院87年度台上字第2834號裁判要旨，查原告相較於被告公司，係屬經濟上弱勢，於任職期間當無法向被告公司爭取，只得忍受。惟被告片面減薪之舉，當屬違法無疑，而依兩造合意約定之薪資計算方式，原告月薪應有3萬元以上。（三）兩造於94年6月24日簽訂之勞動契約書第四條，及薪資結構調整協議書第三條應屬無效：按勞動基準法為保障勞工權益勞動條件最低標準之規定，故如勞雇雙方簽訂之任何約定有違此法，按民法第71條規定，本屬無效。又依照民法第247條之1，於94年6月間被告公司為因應勞工退休新制之施行、恣意調整薪資結構，然原告為得繼續在被告公司工作，只好於前述勞動契約書上簽名。是以，前述勞動契約書第4條第1項「甲方所發給之薪酬，其性質如與勞基法施行細則第十條所定之非經常性給與相同或類似者，乙方同意不列入平均工資計算」，顯係符合民法第247條之1第1、3、4款規定，且薪資結構中，何者屬於經常性給與，茲有勞動基準法第2條第3項、勞動基準法施行細則第10條所明訂，並有最高法院88年台上字第3566號判決、89年台上字第1488號判決意旨參照，是以不論雇主給付之名目為何，凡認定符合「勞動之對價」與「經常性給與」要件即涵括。此經常性給與，係指在一般情形下，按時間或制度，勞工經常可以得到之給付而言，故勞工因勞動契約實際提供勞務，而按時間或制度，經常可以取得由雇主所給付之對價，即屬於工資，故原告之薪資既為3萬元以上，而薪資結構調整協議書第三條所定者係與實情不合，依上開法條及實務見解應屬無效。況勞委會85年2月10日85台勞動二字第103252號函示認定「工資」之定義，解釋上著重在「勞工因工作而獲得之報酬」，故無論其名目為何，原告所得薪資本屬勞動基準法第2條第3款之「工資」。為此，當知原告薪資單內屬經常性給與者，包括：本薪、工作加給、假日給付、特休給付、出勤效率獎金、全勤獎金、節金，顯無疑義。（四）原告於94年7月1日改用勞工退休金條例之新制。故原告得請求分為兩階段：79年3月15日起至94年6月30日止共計15年又3個月：按勞動基準法第55條第1項第1款規定，每滿1年給與2個基數、但超過15年之工作年資、每滿1年給與1 個基數、未滿半年者以半年計，故共計為30.5個基數，請求被告公司據此計算給付退休金。94年7月1日起至105年8月9日共計11年又1個月，按勞工退休金條例第12條第1項規定，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，故計為5.5個月的平均工資，請求被告公司據此計算給付資遣費。又原告之平均工資應為36,305元，其計算與說明如下：（1）節金部分：原告從94年以來，每年節金應發給159,600元，則每月應發給13,300元（計算式：159600/12 = 13300）。惟被告公司似因105年以來已欲解雇原告，故任意減少原告105年之節金，2月份至7月份總計為：71,250，然如以13,300元計算，應為79,800元（計算式：13,300元*6＝79,800元），故計算平均工資時，應加上被告公司短付之節金8,550元。（2）特休給付部分：從94年以後，被告公司應給付之特休給付從本薪加上工作加給、減少為僅以本薪計算。惟「本薪+工作加給」方為原告每日工資計算之正確結構，而105年2月至7月特休日數為13日，故被告公司短付之特休給付應為8,190元（計算式：630*13=8190），應加計入平均工資計算。（3）依照勞動基準法第2條第4款前段就平均工資之計算，被告公司減少前揭節金與特休，應加入計算原告105年2月至7月之工資，爰計算如下：105年2月至7月實領薪資為201,089元（計算式：31377+35683+31289+36477+33541+32722=201089）。105年2月至7月應領薪資為217,829元（計算式：201089+8550+8190=217829）。故平均工資為36,305 元（計算式：217829/6=36305）。（五）原告之請求計算如下： 1、被告公司未足額提撥勞退金部分為79,320元：依照勞工退休金條例第6條第項、第14條第1項、第31條第1項、第24 條第1項，被告公司確已違反勞工退休金條例規定，原告請求足額提撥當屬有據。又依照勞工退休金條例第14條第1項、第2項、第15條及勞工退休金條例施行細則第15條第1項、第2項以及第7條第2項、第14條第3項等規定，勞工每月工資如不固定者，以最近三個月工資之平均為準。原告每月工資均不同，非屬固定，故按前開規定，原告每年3月至8月止之月投保薪資，應以前一年11月、12月及當年1月平均薪資依分級表換算計；每年9月起隔年2月止之投保薪資，則應按當年5月、6月、7月平均薪資依分級表換算計之。為此，謹計算被告公司短繳金額計算如卷內附表一所示，共計79,320元，另檢附原告之個人專戶明細資料（即原證12）以供對照。 2、因高薪低報，致原告等所領之失業給付差額部分為46,980元：依照就業保險法第11條第1項第1款、第3款以及第16 條第1項之規定，原告以月投保薪資36,300元計算，故原告應領得一個月之失業給付為21,780元（36300*60%=21780），而被告公司係以27,600元作為投保薪資，故原告僅能領到一個月失業給付為16,560元（27600*60%=16560），又原告54年1月1日出生，已年滿50歲，故九個月之差額即為46,980元（（00000-00000*9=46980）。此部分為被告公司之違法致原告損失，原告之請求當屬有據。 3、因高薪低報，致原告所領之老年給付差額部分為299,239 元：（1）依照勞基法第53條第2款、勞工保險條例第72條第3項以及依勞工保險條例第19條第2項、第3項第1款之規定，以現金發給之保險給付，其金額按被保險人平均月投保薪資及給付標準計算。但依第五十八條第二項規定選擇一次請領老年給付者，按其退保之當月起前三年之實際月投保薪資平均計算。為此，按附表一所示，原告102年8月至105年7月之月投保薪資之平均為35,508元（34800*19+36300*17=0000000；0000000/36=35508）。蓋原告已屆自請退休年齡，然因被告高薪低報行為，若以原證十二所示之月投保薪資27,600元計算，原告僅能一次請領老年給付1,044,384元。而以原告實領薪資35,508元計算，原告所能一次請領老年給付1,343,623元，原告請求被告公司賠償其差額299,239元（計算式：0000000-0000000=299239 ），應屬有據。此依照臺灣台北地方法院97年勞訴字第71號民事判決意旨，得一併以民法第184條第2項為原告向被告請求老年給付差額之損害賠償之請求。為此，縱原告目前為未實際請領，但原告既符合前揭法條要件而請求權業已發生，被告之行為係使原告喪失請領部分老年給付之權利，顯屬無疑。又依照最高法院103年台上字第453號判決內容所示，該判決理由除判准提撥勞退金不足之差額外，亦判准因高薪低報所致之老年給付差額。 4、退休金部分為1,107,303元：依據勞工退休金條第11條第1、2項之規定，兩造勞動契約於105年8月9日終止，故被告公司至遲應於105年9月9日發給原告退休金，逾期即屬遲延給付，查原告於被告公司工作年資為26年4個月又26天，業已符合勞動基準法第53條第2款「工作二十五年以上者」之自請退休要件。是按勞動基準法第55條第1項第1款規定，每滿1年給與2個基數、但超過15年之工作年資、每滿1年給與1個基數、未滿半年者以半年計。原告適用勞退舊制自79年3月15日起至94年6月30日止共計15年又3個月，故共計為30.5個基數，請求被告公司據此計算給付退休金，則為1,107,303元（計算式：36305*30.5=0000000）。 5、資遣費部分為199,678元：依據勞動基準法第14條第4項、第17條，以及勞工退休金條例第12條規定，原告既依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，無論依勞動基準法第17條規定或勞工退休金條例第12條規定，原告均得請求被告公司給付資遣費。原告適用新制部分，94年7月1日起至105年8月9日共計11年又1個月，按勞工退休金條例第12條第1項規定，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，故計為5.5個月的、平均工資，請求被告公司據此計算給付資遣費，則為199,678 元（計算式：36305*5.5=199678）。 6、被告公司短發之節金工資為9,350元：又節金本為原告工資之一部，原告每月應領之節金為13,300元，然被告公司於105年1月至7月僅發給節金總計83,750元，顯減少給付 9,350元（計算式：13300*7=93100，00000- 00000=9350 ）。 7、被告公司短發之特休工資為81,270元：依據勞動基準法第38條特別休假天數相關規定，由於被告公司應給付之特休給付從本薪加上工作加給、減少僅以本薪計算。惟「本薪+工作加給」方為原告每日工資計算之正確結構，故被告公司一日之特休給付均短付630元。原告僅回溯100年8月至104年分別請求總計：6,300、15,750、16,380、17,010、17,640，總計為73,080元。另查105年2月至7月特休日數為13日，故被告公司短付之特休給付應為8,190元（計算式：630*13= 8190）。以上總計為81,270元（73080+8190＝81270） 8、被告公司積欠原告105年8月薪資10,890元：查被告公司並未給付原告105年8月之薪資，而兩造勞動契約於105年8月9日終止，依前開所述之原告平均工資應為36,305元，日薪為1,210元（計算式：36305/30 = 1210），被告公司應給付原告105年8月之薪資應為10,890元（計算式：1210*9= 10890）。 9、請求發給非自願離職證明書部分：依照勞動基準法第19條規定，查原告等依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約而離職，原告自得請求被告出具離職原因為勞動基準法第14條第1項第6款之非自願離職證明書給原告。且原告已請領收到1萬6千多元的失業給付，但因為被告還沒開非自願離職證明書給原告，如果將來原告提不出非自願離職證明書，這筆錢還要還給政府。二、被告聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。係抗辯略以：（一）原告於79年3月15日任職於被告公司，被告公司委託訴外人陳志成於106年8月5日邀約原告可否自行辦理退休，提出乙份退休金協議書，原告承諾會考慮退休一事，豈料隔日（即同年8月6日）即未到公司提供勞務，幾日後便收到原告以同年8月8日之秀水郵局第000045號存證信函，以被告違反勞動基準法而終止兩造間之勞動契約，並請求資遣費、退休金與因高薪低報產生之損害賠償，同年9月5日於彰化縣勞資關係協進會進行調解，惟因雙方並無共識，而調解不成立。被告為因應94年7月勞退新制施行，已提出薪資結構調整協議書及新的勞動契約書與原告協商後簽訂，如原告認此協議書有違反勞動基準法第14條第1項第6款，雇主違反勞動契約或勞工法令損害勞工權益之虞者，依同條第2項之規定，勞工應於知悉其情形之日起，30日內終止契約。原告於94年6月24曰簽訂上揭協議書即知悉有上開情況，卻未於30日內（即94年7月24日）終止兩造之勞動契約，且原告接受薪資調整迄今已超過10年之久，參依臺灣板橋地方法院95年度勞訴字第36號判決意旨，未簽署薪資調整協議書者，事後即不得以此為由終止兩造之勞動契約，更何況原告已有同意並簽訂薪資調整協議書在案，從而原告不得以被告片面變更薪資名目為由終止兩造之勞動契約。（二）原告未就被告所提出之退休金協議書上簽章，亦無對被告提出自請退休之要求，則原告應於105年8月6日依兩造間之勞動契約繼續提供勞務，另原告8月8日所寄之存證信函，通知被告終止勞動契約，惟並無指摘被告所違反之勞動法令，僅泛泛說明依據勞動基準法第14條規定終止勞動契約，然如上所述，原告既已接受被告所為之薪資調整，即不得以此為由終止兩造之勞動契約，故原告所為之終止勞動契約之意思表示，於法有違。原告自105年8月6日起即無依勞動契約提供勞務，故被告自得依勞動基準法第12條第1項第6款規定，以原告無正當理由繼續曠工三日，得不經預告終止契約，雖被告並無馬上終止兩造之勞動契約，惟於同年8月29日辦理原告之退保事宜，而兩造於105年9 月5日經勞資爭議調解不成立在案，被告說明願與原告當面溝通說明終止兩造之勞動契約，依民法第94條規定，自其意思表示為原告所了解時，始生勞動契約終止之效力，從而兩造之勞動契約終止日為105年9月5日。（三）參照最高法院100年度台上字第801號、85年度台上字第1342號等判決意旨，查被告採取日薪制，原告所提出之104 年薪資表影本（原證八）顯示，雖每月薪資皆有節金項目，惟此節合並非原告之勞務對價，否則原告得以其出勤日數計算得出每月應得之節金金額。實則被告將每三個月原告應得之紅利獎金，分散至各月給予，以104年1月至3月之節金項目來看，三個月的節金共42,000元，故每月可分得14,000元，第三個月須扣除稅款後即為原告之節金，4 月至12日亦得以此類推，且不論原告之出勤日數，原告所得之節金金額並無不同，是此節金之給付並非原告勞務之對價，僅係被告具有勉勵、恩惠性質之給與，職是被告依法得不列入工資。此節金部分以被告立場並非規避新制勞退法令的要求，僅是薪資結構單純變更，借支作法是將每個年度節日如端午、中秋的獎金，怕有的員工因為未作滿整個年度可能領不到某個節日的節金，而平均分攤到每月。故原告之平均工資，節金依法不得算入工資，從而，原告所計算之平均薪資與退休金有所違誤。詳述如下：（1）原告受僱年資自79年03月15日至105年08月05日止，計年資26年04個月又21日。適用舊制年資：自79年03月15日至94 年06月30日止，計年資15年03個月又20日，應計15.5年年資。（2）依照行政院勞工委員會(83)台勞動二字第25564號函，以勞工退休或資遣前六個月工資總和直接除以6作為一個月平均工資之計算方法。故平均工資之計算自105年2月4日至105 年8月5日之平均工資，若以工資總額除以6計算平均工資，則原告之平均工資為20,930.76元【計算式：（20, 355*(4/29)+26,626+20,267+25,160+24,089+21,365+5,270）/6=20,930.76】。而依其實際工作日數計算，原告之平均工資為34,406.73595元【計算式：（20,355*（4/29）+26,626 +20, 267+25,160+24,089+21,365+ 5,270）/(13.5+22.5 +14+20+19+15.5+5）*30=34,406.73595】。前者之平均工資高於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十【計算式：20,930.76/34,406.73595*100=60.83333】，故以20930.76作為原告之平均工資。計算其退休金共638,388元（四捨五入）：【計算式20,930.76*(15*2)+20,930.76*(0.5*1)=638,388.3】。（四）惟原告主張如下皆無理由：（1）退休金部分：依勞動基準法第55條第1項第1款、第2項之規定，以及台灣高等法院台南分院99年勞上字第2號民事判決意旨，被告提出退休金協議書請原告考慮退休事宜，惟該退休金協議書並無原告之同意簽署，且依原告所寄與被告之秀水郵局000045號存證信函中，亦並未有退休之意思表示，故原告並不符合自請退休之要件，原告請求退休金並無理由。（2）資遣費部分：承前所述，原告以存證信函所為之終止契約意思表示並不合法，兩造之勞動契約不生終止之效果，惟原告已自105年8月6日曠職三日以上，被告則於同年8月29 日將原告退保，並於9月5日勞資調解會議上，提出終止契約之意思表示，自原告了解時即生終止效力。故被告依勞工基準法第17條、第18條、第12條等規定終止兩造之勞動契約，依法得不給付資遣費。（3）未足額提撥勞退金以及老年給付差額部分：參照最高法院48年台上字第887號判例意旨，原告主張被告有未足額提撥勞退金部分，僅提出附表一說明，原告自94年7月開始之實際薪資是否與附表一所列之數字相符，似有疑義，隨機參考原告所附之薪資單，以94年8月為例（原證七），原告的薪資為21,946元，依法應提撥1,512元，而被告甚至提撥 1,998元，於法無違，原告應再提出相關證據舉證說明有未足額提撥之事實。且老年給付又與月投保金額有關，故原告依上述亦應舉證說明月投保金額有高薪低報之事實，否則原告之請求亦無理由。（4）短發節金之請求與特休工資應無理由：原告之工資並不包含節金部分已如前述，且原告既以在94年被告提出之薪資結構調整協議書上簽名，自不得主張特休給付應比照94年以前，以「本薪+工作加給」給付，故原告主張之平均工資應計算短少之節金、特休給付並無理由。（5）被告應給付原告105年8月薪資共5,270元：本件勞動契約係於105年9月5日終止，惟原告於同年8月5日後即無提供勞務，故原告僅能請求8月1日至8月5日之薪資。本件勞動契約採取日薪制，計算式為【(本薪+工作加給)*工作日數+出勤效率獎金】，故本件得請求（250+630）*5+ 4000*21.74% （實到天數/應到天數）=5,270元（6）被告不須發給原告非自願離職證明書：兩造間勞動契約係經被告依勞動基準法第12條第1項第6款規定合法終止，並發生效力，已如前述，且依照行政院勞工委員會83年4月18日（83）台勞資二字第25578號函釋、86年4月14日（86）台勞資二字第015061號函釋、就業保險法第11條第3項、第16條第1項，臺灣台中地方法院100年度勞訴字第58號民事判決意旨，原告自被告公司離職即不符合就業保險法第11 條第3項規定列舉「非自願離職」情形之一，被告公司拒絕發給原告「非自願離職證明書」，即屬合法正當，原告請求核發非自願離職證明書實屬無據。（五）原告所稱被告違法解雇並非事實，被告對原告所提出錄音檔（原證15）與其譯文不爭執，然係被告再三與原告磋商、協調，試圖徵得其同意以退休方式使兩造勞動契約終止，故在原告同意退休前，兩造勞動契約自仍合法有效，不因被告曾委請他人傳遞希望原告聲請退休之意思，即發生雇主單方終止勞動契約之意思。又原告提出來源不明之LINE文字記錄（原證17），並以此為其主張被告在105年8月5日單方終止勞動契約之舉證，不僅為原告單方所述，且原告於105年7月25日即已進行錄音蒐證之行為，如被告真有單方解雇之表示，合理預見8月5日亦應有相關錄音證據佐證之，然原告並未提出8月5日之相關錄音證據，僅提出其與他人之LINE文字記錄，顯見其主張被告有於105年8月5日單方解雇之舉並非事實。是以本件事實，實為被告委請管理顧問人員不斷與原告協商試圖取得其同意聲請退休，原告卻以此主張被告違法解雇，並於次日起未為勞務給付，被告尚未得原告同意而提出退休聲請，但原告自105 年8月6日起無故曠職，被告復於105年9月5日勞資爭議調解時敘明原告自8月6日起無故曠職情形而表明終止契約。此外，依勞工保險條例規定，老年給付係以退保前三年月投保薪資平均計算，本件如法院仍認被告替原告投保勞工保險有低報薪資情形，但原告尚未辦理退休，如未來仍有繼續投保，是否發生此損害仍未確定，如原告將來投保薪資高於本件其所主張之薪資，則根本不會發生老年給付差額之損害。三、本院的判斷：１、原告主張自79年3月15日起任職於被告公司為適用勞動基準法之勞工，且工作26年餘，合於勞動基準法第53條第2款工作25年以上者，得自請退休之規定。乃被告於105年7月13日、7月25日、8月5日委託訴外人陳志成（未受任於被告公司、係為被告公司規劃勞資制度之人員）於被告公司找原告談話、要求原告於105年7月、8月間辦理自請退休，且於8月5 日（星期五）要原告簽退休金協議書，但原告未簽此協議書。8月8日（星期一）被告公司人員打電話問原告為何沒到公司上班，原告當日即以郵局存證信函向被告表示依勞動基準法第14條終止與被告之勞動契約，並請被告應依據勞工法令給付相關資遣費、退休金與賠償差額等。嗣兩造於105年9月5日經勞資爭議調解不成立，被告亦表示願與勞方即原告當面溝通說明終止雙方勞動契約等情，為兩造所不爭執，並有勞退專戶明細資料、前述退休金協議書、郵局存證信函與勞資爭議調解紀錄影本等在卷可稽，自可信為真正，且為以下論述之基礎。２、原告主張前述105年8月5日被告委託之陳志成告知原告當日為上班最後一日，之後不用再來上班部分，被告否認，抗辯意指被告委託陳志成於105年8月5日邀約原告可否自行辦理退休，提出前述退休金協議書，原告承諾會考慮，豈料隔日起即未到公司提供勞務，連續曠職三日以上，被告於105年8月29日將原告退保，並於105年9月5日前述勞資爭議調解會議上，依勞動基準法第12條終止兩造之勞動契約等語。經查，原告此部分主張已提出被告未爭執之原告與陳志成於105 年7月25日之錄音檔譯文附卷供佐，依其對話內容，本院堪予核認：原告並不願退休離職，且頗無奈表示如果公司要叫原告離開，應給一些補助與開非自願離職證明，讓原告可以領失業補助等語。惟陳志成不斷勸說原告應自請退休，甚且指明7月底還是到8月10日等語之情。益以105年8月5日原告收受而未簽之前揭退休金協議書，內容明確載記「原告受僱自79年3月15日至105年8月5日止，計年資26年4個月又21日」；更輔以原告提出在卷其與親友之通訊影本，相關105年7月13日、105年8月5日、105年8月8日，亦各係發抒其遭被告公司要求離職，被告公司要其做到105年8月5日，8月8日為其失業第一天，但公司又有異常之電話等內容，故原告所陳被告委託之陳志成告知原告105年8月5日為為上班最後一日，之後不用再來上班之語，合於情理，可加採信。被告抗辯如上，容僅事後翻飾之語，未足採取。從而，按諸原告合於勞動基準法第53條第2款得自請退休，為原告之權利，惟被告如上假協議為名，實則已令原告知無不離職可能之行逕，顯然已係不法侵害此原告得退休之權利，自堪構成違反勞工法令，致有損害勞工即原告權益之虞。爰原告於105年8月8 日即以郵局存證信函向被告表示據勞動基準法第14條第1項第6款終止兩造之勞動契約，自係合法生效。此際，兩造勞動契約既已終止，被告抗辯如上之嗣於105年9月5日前述勞資爭議調解會議上，依勞動基準法第12條終止兩造之勞動契約部分，自不足採取。３、原告主張兩造如上於105年8月9日終止勞動契約後，被告應給付原告資遣費、94年勞工退休金條例施行前依法保留年資之退休金等，且計算原告105年2月至7月應領薪資為217829 元，平均工資為36305元（217829元/6月）部分。被告否認，抗辯意指，原告終止兩造之勞動契約不合法，被告如上之終止兩造勞動契約才合法，故原告請求退休金、資遣費皆無理由。且被告為因應94年7月勞退新制施行，提出卷附薪資結構調整協議書及新的勞動契約書與原告協商後簽訂，原告工資不應包含節金，原告105年2月至7月之平均薪資為21397元等語。按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」、「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」，勞動基準法第2條第3、4款定有明文。又勞動基準法施行細則第10條固有列舉紅利、春節、端午節、中秋節給與之節金與年終獎金等其他非經常性獎金等為勞動基準法第2條第3款稱之其他任何名義之經常性給與以外之給與。惟上揭所謂「勞工因工作而獲得之報酬」，係指合於勞務對價性；所謂「經常性給與」，係指一般情形下經常可以領得之給付。而判斷某項給付是否合於前述勞務對價性及給與經常性，應依一般社會通常觀念為之，並不受給付名稱之拘束。從而，衡諸原告提出在卷，被告未予爭執之87年3月、9月；94年1月、8月；104年及105年1-5月的原告薪資單影本，分析比較說明如一（二）所述，實見原告於94年6月前主要計薪方式為每月出勤日數×（本薪＋工作加給，約每日1千1百餘元）＋假日加給＋特休給付＋職務津貼（後拆為職務加給＋出勤效率獎金）＋全勤獎金，且87年3月、9月；94年1月被告應付原告薪資額均為3萬6 千6百元以上。詎94年7月勞退新制施行後，原告主要計薪之本薪＋工作加給均係減少，其中本薪幾屬腰斬，影響所及比照本薪之假日加給、特休給付亦均減少，惟薪資項目特出節金，以每季三個月攤發節金42000元，其中一個月稱為節金（其中各有記載春節、秋節、年終或未記載者），另二個月稱為預借金，致原告每月所領薪資不固定，但平均領得之薪資與94年7月勞退新制施行前之薪資容差異不大等情。至見原告主張被告對原告之薪資結構特意調降本薪等而特列多出節金等，明係有意規避依法應提撥之勞退金等，故原告工資之計算應計入節金等可加採取。雖兩造簽有前述94年6月24 日之勞動契約書，及薪資結構調整協議書，原告多年來亦未異議等情為原告未予否認。但既有前述規避勞動法令且不利於勞工之疪，況原告亦就此陳明，係為使得以繼續在被告公司工作，只好於前述勞動契約書上簽名等語，容屬合理可信，故此部分本院亦認未足影響原告實質工資數額之認定。此外，105年間原告工資所列節金部分之減少，未見被告合理說明，容信原告主張，係為使原告自動離職而短給等語為可採，爰認被告前述抗辯之詞未足採取，而原告主張計算如上之平均工資為36305元可加採取。４、承上，按「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。」，勞工退休金條例第11條第1、2項定有明文。又參酌行政院勞工委員會（83）台勞動三字第19852號函文內容：雇主代理人對於勞工實施暴行，勞工依勞動基準法第十四條第一項第二款終止勞動契約，雇主應依同法第十七條規定發給勞工資遣費。但勞工如已年滿六十歲，因遭雇主代理人實施暴行而終止契約，應認已符合同法第五十四條強制退休之條件，雇主應依同法第五十五條規定發給退休金。」體現適用勞動基準法，於勞動契約終止時，若勞工並達退休之要件，容應以合於勞動基準法為勞工最低保障之目的，為有利於勞工之解釋，俾無損勞工多年服務雇主而實亦屬對價關係之退休權利。換言之，適用勞動基準法已達退休要件之勞工，不論其與雇主如何終止雙方之勞動契約，若以請領退休金為有利時，均應准由勞工請領退休金。本院同上見解，爰認原告已達退休要件，雖非自請退休，而係以前述方式終止與被告的勞動契約關係，惟其主張應由被告給付此部分之退休金自可採取，被告抗辯原告並未申請退休，自不能領取退休金等語，未足採取。此部分退休金即依原告適用勞退舊制自79年3月15日起至94年6月30日止共計15年又3個月，依勞動基準法第55條計為30.5個基數，每個基數為一個月平均工資計算為1,107,303元（計算式：36305*30.5，元以下四捨五入）。且被告尚應於105年8月9日後30日內給付之，逾期即應負給付遲延之責任。５、按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給，勞工退休金條例第12條第1、2項定有明文。此異於同條第3項「選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費與退休金依同法第17條、第55條及第84條之2規定發給。」，依其立法理由「依勞動基準法規定，勞工成就退休要件領取退休金者，即無領取資遣費之可能；遭資遣領取資遣費者，亦無成就退休要件，領取退休金之可能。另以勞動基準法規定之資遣費制度，其年資補償及失業期間生活保障之功能，已為勞工退休金條例及失業給付所取代，並予以充分保障，爰適度修正資遣費給與標準，於第一項明定適用本條例之退休金制度者，其適用本條例後工作年資之資遣費發給標準及資遣費總數，以六個月平均工資為限。」，容即堪見勞退新舊制設計理念之差別，故原告主張其依上述勞動基準法第14條終止兩造之勞動契約，爰據前述勞工退休金條例第12條第1項，請求被告應給付原告適用勞工退休金條例後自94年7月1日起至105年8月9日止計11年又1個月，計為5.5個月的平均工資之資遣費計為199,678元（計算式：36305*5.5=199678 ），亦屬合法有據。且依同條第2項，此資遣費應於終止勞動契約後三十日內發給，逾期即應負給付遲延之責任。被告抗辯原告前述終止兩造勞動契約不合法，不能要求資遣費等語，自未足採取。６、本院既認原告主張如上之工資數額可採，則就原告依憑其薪資單計算，且有卷附原告個人勞退專戶明細資料可供比對，如卷內附表之被告公司未足額提撥勞退金部分為79,320元；另因高薪低報，致計算原告所領之失業給付差額為46,980元；老年給付差額299,239元；與105年1月至7月之節金減少給付9,350元；短發特休工資81,270元；及被告公司尚積欠原告105年8月薪資10,890元，均堪採取，其計算與說明詳見一（五）所列述。又上述應提撥之勞退金部分參酌最高法院101年度台上字第1602號民事裁判要旨「按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第六條第一項、第十四條第一項定有明文。依同條例第三十一條第一項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第二十四條第一項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第三十一條第一項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。」，則原告基於其尚未符合請領條件，請求被告應將此如數繳納至原告之退休金專戶，自可准許。另老年給付差額部分，原告已陳明「目前沒有工作，在家照顧母親。至於勞保沒有去辦理退休，將來是否可能再就業投保，而不會發生老年差額的損害，則還沒有計劃，也許將來不會工作。」等語，堪合於情理，容信未足受限於不定之將來，而應准已達退休條件，此際原告計算所生之差額損害，由被告予以賠償。此外，其餘失業給付差額、節金少給、短發特休工資與105年8月之欠薪部分，原告請求被告應予補足給付，亦屬有理，故被告相關如上之抗辯均未足採取。７、原告係依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止與被告之勞動契約而離職，依勞動基準法第19條，原告請求被告應出具非自願離職證明書給原告，自可准許。被告抗辯不應發給等語，自不足採取。綜上，原告請求被告應給付1,754,710元，且就其中退休金1,107,303元自105年9月10日起至清償日止；另647,407元自訴狀繕本送達翌日即106年3月14日起至清償日止，均按年息百分之五計算之法定遲延利息。與被告應提繳79,320元至原告設於行政院勞動部勞工保險局勞工退休金專戶。暨被告應發給原告非自願離職證明書均有理由，應予准許。四、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行、免假執行，均於法相合，本院爰各酌定相當擔保金額，予以宣告如主文所示。五、本件為判決之事項已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核不影響判決結果，爰不贅論。結論：原告之訴有理由，併依民事訴訟法第78條，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 107 年 1 月 24 日民事第二庭法官洪榮謙以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 1 月 24 日書記官吳曉玟

臺灣彰化地方法院106年度勞訴字第13號

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