106年度建字第30號｜民事：給付工程款｜裁判日期：107 年 12 月 26 日

臺灣彰化地方法院民事判決　106年度建字第30號原　　　告即反訴被告　丸太營造事業有限公司法定代理人　陳汝成訴訟代理人　何崇民律師被　　　告即反訴原告　葉有田訴訟代理人　蔡瑞麒律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107年12月5日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣780,000元，及自民國106年11月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。本判決於原告以新台幣260,000元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新台幣780,000元為原告預供擔保後，得免為假執行。反訴被告應給付反訴原告新台幣990,600元，及自民國107年2月 24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔四分之一，其餘由反訴原告負擔。本判決反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新台幣330,200元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新台幣990,600元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1 項分別定有明文。本件原告起訴主張被告應給付原告工程款新台幣（下同）780,000元及法定遲延利息，被告則提起反訴，請求反訴被告（即原告）應給付反訴原告工程違約款 3,962,400元及及法定遲延利息，經核反訴之標的與本訴之標的均為同一工程所生之請求權而有牽連關係，依照上開法條，被告即反訴原告提起反訴，程序上合於規定，應予准許。貳、本訴部分：一、原告聲明求為判決被告應給付原告78萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；併願供擔保請准宣告假執行。其主張略以：㈠被告於民國102年11月1日請原告施作彰化市○○○段○○段000000000地號上之住屋新建工程（下稱系爭工程），工程總價780萬元，雙方並訂有工程合約書，依合約書內容（四）約定「本工程應於雙方簽訂合約後甲方並完成消防電力電信審圖開工。開工後180工作天完工並103年6月月底使用執照取得」，惟因工程施作期間迭遇不可歸責原告之事由，致原告最後於104年年底完工，並於同年11月 20日取得房屋之使用執照，被告於施工期間亦陸續給付 702萬元。詎原告按約施作完成向被告請求給付剩餘工程款78萬元，被告竟頻繁挑剔並藉故刁難工程品質之驗收，起初原告仍基於情誼盡力滿足被告要求為修改（甚至多屬免費服務），然被告卻變本加厲，更於原告無法忍受而拒絕再為非本合約約定之修改，並請求被告支付剩餘工程款78萬元時，另怪罪原告延滯造成其損失，拒不支付剩餘工程款。被告經原告通知後，現已接管房屋並入住多時，顯見原告業已依約按圖完成工程，惟被告尚有剩餘款項尚未付清，爰依承攬之法律關係，請求被告給付工程餘款78萬元。㈡系爭工程因有含二次施工部分，該部分須待取得使用執照後始得進行，故系爭工程於104年11月間取得使用執照，配合被告辦理保存登記後，原告才能繼續施工，並於105 年3月、4月間實質完工。原告完工後，即通知被告驗收，經被告檢視後有所不滿，原告遂配合被告要求，多次點工應被告要求補修油漆或噴漆，再請被告複驗，詎被告仍拒付剩餘款項，經原告再三催討後，被告於106年4月11日以存證信函聲稱「至今年1月仍有下列尚未完成及缺失共十一項」等語，原告於完工後，為請得尾款，依一般常情自會儘速通知業主進行驗收，若非被告有進行驗收，原告何需找人進行補修？被告自陳有於系爭房屋裝窗簾，顯見該房屋早已於被告實際支配下，此並不因為被告有無實際居住而有所差別。被告雖另稱系爭工程有瑕疵而得拒絕給付，然按承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，原告既已實質完工，被告自應給付剩餘工程款，尤其是被告主張107年1月間有滲水現象云云，更是將工程完工後之瑕疵擔保責任混為一談。又從被告所提之系爭房屋之瑕疵照片，或為被告對於工程施作錯誤認知（如頂樓排水口落差是為了集水排水之用，被告竟稱會造成走動風險）、對於圖說有所誤解（如被告一再表示外壁抿石有坑洞、縫隙或凹凸不平等，然其實為原告按圖施工，漆上石頭漆之正常表徵）、對原告施作範圍有誤（如被告稱系爭房屋有滲水，然此是因為該房屋貼近鄰屋，卻未使用共同壁，致該面無法做任何貼磚、上漆等防水措施，此見施工圖說對於該面之側向立面圖一片空白即可得知）、至於其他是否美觀等皆為個人主觀認知，難以此認為可歸責於原告，且從被告所提照片中可知，系爭建物確實完工，且交付於被告（否則被告豈能隨意進出並拍照？）更可證被告所辯並無理由。㈢被告提出照片指稱原告施作工程有瑕疵，且尚未完工作為抗辯，惟被告所稱有瑕疵之照片，多非屬原告應處理之範圍，且多已由原告雇工處理完畢，均非屬瑕疵，說明如下：①第1頁照片，被告稱頂樓隔熱磚落水頭處未完成等語，然該處做高低落差是為了排水之用。②第2-6頁照片，被告稱外壁抿石表面大面積凹凸不平，且提出照片為舉證對照，然此顯係經美化後之圖片，且未敘明引用擷取來源，原告係按圖施工，而於實際情況中，石頭漆表面大面積凹凸不平確屬正常現象。③第7頁照片，被告稱防水漆未清除等語，惟就如被告所述，白漆部分是防水漆，是做防水之用，與瑕疵無關。④第8頁照片，被告稱外牆地樑未上抿石等語，然原告是按圖施工，且依一般工程，應該是要以水泥蓋過地樑，亦即照片裡紅色部分要蓋過地樑才能排水，因此地樑原本就不用上抿石，而此部分為被告自行雇工處理，與原告無涉。⑤第9-12頁照片，被告稱未施作石頭漆、未施作防水措施等語，因為該面牆壁緊鄰隔壁張宅，原本就無法施作石頭漆、防水措施等，此從兩造契約所附的施工圖緊鄰隔壁牆壁的那一面之側向立面圖並未有施作石頭漆、防水措施等之記載可知。原告除按圖施工外，另為了被告著想，對於未被鄰宅遮到的牆面，額外幫被告上漆，詎料竟遭被告指責有瑕疵，更可顯見被告是故意拖欠工程款而以莫須有之瑕疵作為理由。⑥第13、14頁照片，被告稱外露鋼筋切除處未修復外觀等語，然被告已經自承在抿石子後數月切除，表示該部分縱有瑕疵業已修復。⑦第15、16頁照片，原告於105年3、4月間已實質完工，之後配合被告要求，多次點工修補伊認為瑕疵部分，故此部分瑕疵是否存在容有疑問。縱認有些微瑕疵，僅是表面瑕疵或隔壁屋簷有髒污問題，皆與房屋主體無涉，僅是修補問題，仍無解被告應給付報酬之義務。被告非營建專業人員，其對瑕疵部分所為之辯述主張，除就系爭建物外壁石頭漆施作部分有為舉證對照外，其餘均純係個人主觀認知所為推敲，未有任何舉證，顯難憑採。原告為營造公司，與被告所簽訂合約內容僅是按被告另委由建築師設計之建築設計圖按圖施工而已，且原告已於105年3、4月間實質完工，但被告一再要求原告將上述顯與原告施工範圍無涉之事項強加於原告，且於工程完工後，被告仍拒付剩餘工程款，原告為求早日結案，請領剩餘款項，遂以點工方式應被告要求修補伊認為的瑕疵，然此不僅非瑕疵，且被告所提內容僅為瑕疵修補問題，皆無涉建築主體之完成，此見被告簡訊內容「……開工已近三年合約工程至今尚未全部完成，何來初驗及改善缺失訊息」可知，原告已通知被告進行初驗及完成改善缺失，只是遭被告以工程尚未完工為由，拒絕承認而已，但仍無損建築物業經原告通知被告進行驗收事實。原告於105年3、4月間工程完工後就已將鑰匙交給被告，否則被告如何提出缺失改善要求，後來因配合被告雇工進行缺失改善，為方便讓工程人員進入，所以經協調後將鑰匙放在電表箱，以供被告與進場人員得隨時進入，此見被告簡訊內容「陳總，大門鑰匙不在電表箱。煩請詢進場人員是否有意外帶回家，謝謝。」等語可知。原告於工程完成後也曾要求被告進行初驗，並應被告要求多次針對被告要求進行修繕，之後因為被告對於原告施工範圍有所誤會，要求缺失改善，多次協調未果，原告始於105年5月19日傳簡訊通知被告「話不多說，為求雙方最大利益請撥冗星期六早上10或11點現場會勘，請務必請張兄榮城會同」等語，想請比較懂工程的張榮城會同出席，遭被告所拒，然由以上內容可知，系爭工程至遲已於105年5月19日前就已全部完工，否則如何進行會勘。其後因為被告於5月底前自行著手雇工進行前後大門圍牆工程（不在兩造合約範圍內），依照一般工程習慣，視為被告已完成初驗，故原告於105年6月20日發送簡訊稱「五月底起台端已著手進行前後大門圍牆工程，故本人認為台端已完成初驗，……」，且由該則簡訊內容「2、未再接獲改善缺失訊息。」等語，可知系爭工程早就完工，並經被告勘驗過，始有改善缺失的要求，被告一再否認系爭工程早已完工並否認有初驗及改善缺失，實令原告無語。二、被告聲明求為判決原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。答辯略以：㈠兩造於102年11月1日訂定系爭工程合約，工程總價780萬元，並約定於103年6月月底取得使用執照。詎原告於開工之後，對於系爭工程所訂之進展，均未能如期完成，且使系爭工程常處於停頓之狀態，經被告屢屢催促，原告亦常常未有任何回應，致使系爭工程之使用執照延至104年11 月20日始取得。系爭建物雖取得使用執照，然尚有諸多工程尚未施作或完成。至106年4月時，系爭建物仍有諸多工程未完成或具有瑕疵，被告於106年4月11日以存證信函告知原告，請原告速為完工及修繕完成，然原告對此仍置之不理，被告乃拒付相關之款項。原告所稱被告未給付之78萬元，乃系爭工程契約第26條第8款：內部、陽台貼磁磚、樓梯、門、油漆完成總工款5%及第10款：尾款5%於驗收完成後付清。上開存證信函所列之未完工及具瑕疵之部分，大部分均屬於「內部、陽台貼磁磚、樓梯、門、油漆」之工程範圍，原告對於此部分之工程並未完全完工，依民法第264條第1項規定拒絕給付此部分之工程款。原告迄今未通知被告驗收系爭房屋，自無驗收完成之情事，且被告僅於系爭房屋裝設窗簾，並未入住。再者，系爭房屋目前仍有滲水之情形（107年1月9日系爭房屋2、3、4樓窗戶均有滲水現象），被告亦將滲水情況通知原告請原告處理，然原告對系爭房屋滲水情形，均置之不理，系爭房屋目前根本不適合居住。兩造間就系爭房屋既無書面驗收資料，被告亦無如原告所述業已入住系爭房屋，故原告所主張系爭房屋已完成驗收乙事，實無理由。㈡原告雖稱系爭房屋於105年3、4月間即完工，並通知被告驗收云云，惟系爭房屋於105年5月17日外牆根本均未完成，何來105年3、4月即完工之說？另依被告與原告法定代理人自104年7月1日開始之簡訊：「（105年4月5日7：24pm傳送）陳總，工地仍無動靜，也無你回應…」、「（105年4月6日5：53am傳送）陳總，工地自3/25即無進度，且多次詢問工地預計進度皆無你回應」、「（105年5月28日11：15pm傳送）陳總，…。至今無你回應。請速完成未完工項目，勿讓雙方損失持續擴大」、「（105年6月21日8 ：24am傳送）陳總，…開工已近三年合約工程至今尚未全部完成，何來初驗及改善缺失訊息」、「（105年11月12 日8：44pm傳送）陳總，a.從未收到貴司通知驗收…」以觀，可以清楚看出系爭房屋於105年4月時尚未完成，而原告對於系爭房屋工程業已延宕而無進度，原告何有可能於105年3、4月間即通知被告驗收系爭房屋？又被告於105年11月12日尚以簡訊回覆原告法定代理人，表明被告從未收到原告就系爭房屋驗收之通知，足證原告所稱系爭房屋已於105年3、4月間已實質完成並通知被告驗收云云，並非事實。原告復稱「被告自陳有於系爭房屋裝窗簾，顯見該房屋早已於被告實際支配下，此並不因為被告有無實際居住而所有差別。故原告就系爭工程早已實質完工，被告並已進行驗收云云」。惟查，被告雖於系爭房屋裝設窗簾，然此乃窗簾部分本不屬於系爭承攬契約之範圍，被告於不妨礙原告施工之情形下，自行就窗簾部分雇工施作，何能以此推論被告已就系爭房屋進行驗收，否則豈非只要被告施作非於系爭承攬契約內之工程，則不論系爭房屋建造程度如何，均得當然推論被告已就系爭房屋進行驗收？原告稱被告所提系爭房屋瑕疵照片或為被告對於工程施作錯誤認知、對圖說有所誤解、對原告施作範圍有誤，難以此認為可歸責於原告云云，然原告為建築專業，自應對於其所施作之工程，係符合現行建築常規，負舉證責任。例如原告所舉頂樓排水口落差部分：系爭房屋於設計時，建築師於屋頂業已規劃1/100斜度集洩水設計，依此設計施作，頂樓之排水應無問題，為何尚須施作長度1-3公尺最大落差達4公分之排水口？再者一般有落差之排水孔，會採用覆蓋之方式，避免踩踏失衡受傷，為何系爭房屋頂樓未採取同樣施作方法？如此部分均如原告所稱係被告對於工程施作認知錯誤，則請原告就此提出舉證。㈢原告主張被告所舉有瑕疵之照片中，多非原告應處理範圍，且多已由原告雇工處理完畢，均非屬瑕疵云云，然系爭建物外壁雖以石頭漆施作，惟施工良好的石頭漆外觀亦是平整滑順，而非如原告施作後所呈現牆面銜接處有明顯縫隙和牆面明顯坑洞與凹凸不平等情狀，原告稱此為石頭漆之正常現象，顯與實情不符。系爭房屋附近之彰泰三街27號新建房屋，其牆面亦採用石頭漆，自照片中可以看出，該房屋牆面平整並無凹凸不平，石頭漆轉折處亦無縫隙，並非如原告所稱「石頭漆表面大面積凹凸不平確屬正常」。由彰泰三街27號新建房屋與系爭建物為對比，即可明顯看出，原告對於系爭房屋之施作實屬敷衍，因而造成許多瑕疵及未完工之處，此亦為迄今系爭房屋均無法交屋驗收之理由。又第7頁照片防水漆未清除乃係施工程序錯誤所致，一般而言，防水漆是應被磁磚覆蓋，非在磁磚表面上防水漆，此施工明顯不當，足以佐證原告根本未盡監工責任，更單方面強詞奪理認定工程完成與否；第9至12頁照片未施做防水措施等部分：系爭建物一樓後方與隔壁張宅後方，有足以讓2至3人同時進出之空間，施作一樓後方牆面粉光及防水措施並無問題，原告所稱因為該面牆緊鄰隔壁張宅，原本就無法施作石頭漆、防水措施云云，顯係卸責之詞。再者，建築師只針對其負責建物本身設計，隔壁鄰宅建物體面積量測非其範疇，故與鄰宅相臨部分並不會顯示於施工圖上，實物是由營造商依實地現況自行考量建物情形，來做防滲水措施；第13、14頁照片外露鋼筋切除處未修護外觀部分：原告對於鋼筋切除後，未隨即覆蓋鋼筋表面，導致鋼筋暴露於水空氣之中，足以讓鋼筋生鏽而影響鋼筋，更進而影響建物本身應有的強度。經過數月後，原告雖將外露之鋼筋切除，然卻仍未完整覆蓋，形成該處的鋼筋持續曝露水空氣中持續加速生鏽；第15、16頁照片部分，原告雖稱多次點工按被告要求修補被告認為瑕疵部分云云，然此部分被告爰否認之，請原告提出曾點工修補第15、16頁照片所示瑕疵部分之實證。㈣原告稱早於105年3、4月間，工程完工後就已將鑰匙交給被告云云，然至105年5月初，連系爭建物一樓正面外牆磁磚尚未完成，何來3、4月系爭房屋工程即為完工之說？事實上原告未依合約派員在場監工，為便宜行事，便將系爭房屋大門鑰匙放置於電表箱內，以利其雇用之工人自行進入系爭房屋施工，並非將鑰匙交予被告。再者，因系爭房屋工程遲遲未有進度，被告於105年4月6日以簡訊告知原告法定代理人：「陳總工地自3月25日即無進度，且多次詢問工地預計進度皆無你回應…」等語，然遲至105年5月19日，原告法定代理人才回覆「昨晚下了飛機，方知彰泰三街大地震…」等語，而此期間內，被告尚就工程問題傳送數通簡訊予原告法定代理人，亦可證明至105年5月份，系爭房屋工程尚未完工。105年7月14日原告法定代理人雖傳送「除2、3、4樓鐵欄杆外，其餘缺點已於7月5日全部改善完成」等語之簡訊予被告，然被告隨即於隔日即105 年7月15日，以簡訊回覆「單1F就有2個門未裝，何來已全部完成？！工程遲延持續中。」等語，是以系爭房屋工程並未如原告法定代理人所稱，於105年7月5日僅剩除2、3 、4樓鐵欄杆外，其餘工程皆已完成之事。另除2、3、4樓鐵欄杆部分，亦非被告所提瑕疵抗辯之項目。被告仍主張以下11項瑕疵抗辯：①1至4樓外牆有營造廢棄物，及陽台磁磚多處油漆斑未清潔；②頂樓隔熱磚落水頭處未完成；③外牆石頭漆多處凹凸不平，牆面與柱接合處多處縫隙；④屋凸外牆磁磚防水漆未清除；⑤1樓外露地樑未同外牆施作石頭漆；⑥1樓後方鷹架拆除處未施作石頭漆；⑦4樓前面鷹架拆除處未補平，未施作石頭漆；⑧4樓前陽台外露鋼筋切除處未修復外觀；⑨頂樓女兒牆鋼筋切除處未修復外觀；⑩2樓陽台抿石面中間有一缺口未修補；⑪造成張姓鄰居4樓屋瓦及冷氣機殼的水泥渣未清潔。原告將建物的鑰匙交給被告的時間，是在105年5月下旬等語。三、兩造不爭執事項：㈠兩造於102年11月1日簽訂工程承攬契約（已下稱系爭契約），約定工程總價780萬元。㈡被告已給付702萬元。㈢系爭工程之建物已於104年11月20日取得使用執照。㈣系爭工程尚有工程款78萬元，被告未予給付。四、得心證之理由：㈠原告主張兩造於102年11月1日簽訂系爭契約，約定工程總價780萬元，系爭工程之建物已於104年11月20日取得使用執照，被告已給付702萬元，尚有78萬元未給付等語，為被告所不爭執，且有原告所提出之系爭工程合約書可證，應堪信為真實。㈡原告又主張系爭工程於105年3、4月間已完工，經通知驗收，被告表示仍有瑕疵，原告已在同年5月、12月修繕完畢，故請求被告給付報酬78萬元等語，被告則辯稱原告並未通知驗收，系爭工程尚有11項瑕疵未處理，包括①1至4樓外牆有營造廢棄物，及陽台磁磚多處油漆斑未清潔。②頂樓隔熱磚落水頭處未完成。③外牆石頭漆多處凹凸不平，牆面與柱接合處多處縫隙。④屋凸外牆磁磚防水漆未清除。⑤1樓外露地樑未同外牆施作石頭漆。⑥1樓後方鷹架拆除處未施作石頭漆。⑦4樓前面鷹架拆除處未補平，未施作石頭漆。⑧4樓前陽台外露鋼筋切除處未修復外觀。 ⑨頂樓女兒牆鋼筋切除處未修復外觀。⑩2樓陽台抿石面中間有一缺口未修補。⑪造成張姓鄰居4樓屋瓦及冷氣機殼的水泥渣未清潔等語。㈢按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有明文。另承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。固為民法第492條所明定。然定作人以該工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任者，自須依民事訴訟法第277 條前段規定，就該工作確具有瑕疵之有利於己事實，負舉證責任。經查：被告上開答辯，雖提出照片為佐，然此均為原告所否認，而被告復未能舉證證明照片所示之內容均係原告施工所產生之瑕疵，實難僅憑被告所提出之照片，即遽認工程有何瑕疵存在，況且被告亦自承已在105年5月下旬收到房屋鑰匙等語，足證原告業已將系爭工程之建物交付被告，而被告並未能再舉證證明系爭工程存有瑕疵，是以被告上開所辯，尚屬乏據，未能採信。從而，原告主張已完成工作請求剩餘工程款，應堪信為真實。㈣綜上所述，原告既已完成系爭工作之施作，被告迄未給付原告承攬報酬78萬元，則原告據此依承攬之法律關係，請求被告給付78萬元，為有理由，應予准許。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。因此，原告請求被告給付780,000元，及自本件起訴狀繕本送達被告之翌日即106年11 月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，與上開法條規定相符，應予准許。㈤本件兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，均於法有據，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。㈥本件事證已經明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌後認為對於判決結果不生影響，就不再逐一論述，併此敘明。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。參、反訴部分：一、反訴原告聲明求為判決反訴被告應給付反訴原告3,962, 400元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；併願供擔保請准宣告假執行。主張略以：㈠兩造約定於103年6月底取得使用執照（系爭契約第4條）及由於乙方（反訴被告）未能按第4條規定期限內完工，每過期一天需扣除工程總價千分之一（系爭契約第28條）。詎反訴被告於系爭工程開工之後，對於系爭工程均未能如期完成，且常處於停頓之狀態，經反訴原告屢屢催促，反訴被告常未有任何回應，致使系爭工程遲至104年11月 20日始取得使用執照。系爭工程於104年11月20日始取得使用執照乙事，兩造並無爭執，如以103年7月1日起算使用執照取得之遲誤期間，共計為508天（103年7月1日至 104年11月20日）。又依系爭契約第28條約定，反訴被告未能於103年6月底取得系爭建物使用執照，每逾一天，需扣除工程總價千分之一即7,800元。反訴被告既遲至104年11月20日始取得系爭建物之使用執照，依兩造之約定，系爭工程自應扣除3,962,400元（7,800×508＝3,962,400）。本案工程款既因反訴被告遲誤系爭建物使用執照取得期間，而應扣除3,962,400元，反訴被告就取得工程款3,962,400元部分，其取得之法律原因即已不存在，而造成反訴原告財產上之損害，依民法第179條之規定，反訴被告自應將3,962,400元返還予反訴原告。㈡系爭承攬契約係於102年11月1日簽訂，反訴被告於102年 11月8日申報開工，雙方約定於103年6月底取得使用執照，換言之，自系爭工程開工至取得使用執照，雙方之約定將近240天。系爭契約第4條約定「本工程應於雙方簽訂合約後甲方並完成消防電力電信審圖開工。開工後180工作天完工並103年6月底使用執照取得」，業已扣除例假日及預估其他無法工作之天數後所決定之日期。系爭契約第12條第2款約定「乙方應負責協調鄰房及謝宅興建時工程配合相關事宜，如有任何工程產生糾紛應負責協調」、第3 款約定「乙方應負責所有本工程之勞工安全與環保相關規定辦理及協調甲方自行發包專業廠商之整合與工程進度安排，不得推諉其責任與進度延誤之責」。是以系爭工程進行中，遇到鄰房工程及需協調反訴原告所找廠商施作時間等事，於雙方訂定系爭承攬契約時，反訴被告即已明知，且於訂定取得使用執照之時間時，業已考慮此部分之時間問題。反訴被告所辯稱於系爭工程進行時，迭遇如配合隔壁建物施工而延期開工、協調並配合反訴原告自行找之水電師傅時間、反訴原告未按期付款反訴被告依契約第29條終止工程等情事，反訴原告均否認之，此部分應由反訴被告舉證。㈢按「違約金債權，於因可歸責於債務人事由而債務不履行之債權，即發生而獨立存在，且非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，應適用民法第125條所訂15年之消滅時效。原審認為上訴人得請求被上訴人給付之逾期違約金，應適用民法第514條第1項之短期時效，自有違誤」，最高法院106年度台上字第2095號判決參照，顯見反訴原告請求反訴被告給付遲延違約金之請求權，並不適用民法第514條第1項之短期時效，反訴被告所提之時效抗辦，自無理由。㈣反訴原告曾經以105年4月7日起算逾期扣款期間，向反訴被告請求105年4月7日至105年6月25日共81天之違約扣款，然此乃反訴原告對於兩造所訂契約約定之誤認，以為遲延違約金係計算至系爭工程完全結束時，未注意到雙方約定者，係至取得使用執照之日，此可由反訴原告於105年7月6日所寄發給反訴被告之存證信函內，再次表示將依據系爭契約第28條約定向反訴被告請求損害賠償可證。是以，此部分並不足以證明反訴被告所主張遲延責任均不可歸屬於反訴被告。系爭工程自102年11月8日開工至104年11 月20日取得使用執照，期間經過2年又12日（742日），於742日內，反訴被告稱其可施工之日數竟不足180日，顯然匪夷所思。兩造約定之遲延責任既然僅至取得使用執照為止，則反訴被告業已於104年11月20日取得使用執照，並無繼續陷於遲延之處，兩造何以會協商自105年4月7日起算遲延違約扣款？是以，反訴被告所稱兩造有協商自105 年4月7日起算逾期扣款云云，顯然矛盾，並非事實。又反訴被告所稱105年1月完工，這是反訴被告自行提出的承諾等語，反訴原告並沒有同意。105年4月6日反訴原告是向反訴被告質問當初承諾105年1月要完工，為何未達到，而且此部分與反訴原告請求的期間無關。而所謂二次工程，是在取得使用執照後才能施作，兩造約定逾期扣款之終期為取得使用執照，是以二次工程及取得使用執照後之工程進度，均與反訴原告主張逾期扣款部分無涉，併此敘明。㈤系爭契約第26條第2項約定：乙方於工程完成當月月底送請款單及憑證請款，經甲方確認無誤時並於次月10日開具支票支付款項票期為30日。經查，反訴被告常於工程未完成時，即向反訴原告請求給付該期工程款。反訴原告多次告知反訴被告應待完成應有的工程才可請款，然反訴被告仍以其單方面之認定，即要求反訴原告付款。反訴原告基於需儘快取得使用執照始能入住，均依反訴被告之要求付款，並無未給付工程款之情事。反訴被告主張反訴原告有遲延付款之情形，自應由反訴被告舉證證明。反訴原告確實分別於103年6月23日給付第三期款117萬、103年10月9 日給付第四期款、104年7月15日分別給付第五、六期工程款各120萬、36萬元。然依兩造所訂契約之26條第2項約定：「乙方（反訴被告）於工程完成當月月底送請款單及憑證請款，經甲方（反訴原告）確認無誤時並於次月10日開具支票支付款項票期為30日」，可以看出反訴被告需於各期工程完成之當月月底，將請款單及相關憑證交付予反訴原告，經反訴原告確認反訴被告是否完工及檢視相關憑證後，於次月10日開具支票付款。反訴被告主張反訴原告就第3、4、5、6期工程款有遲延付款之情形，請反訴被告將該各期之請款資料（包含反訴原告確認該期已完工之證明）提出，以證其說。再依兩造所訂契約之29條第2款約定：「甲方對應付工程款，無故遲延，經乙方催告無效時，乙方得中止工程，並隨時通知甲方。乙方因此所受之損失，由甲方賠償之」以觀，反訴被告欲因反訴原告遲延給付工程款而中止工程，必須就遲延給付工程款事項先催告反訴原告，且中止工程亦必須隨時通知反訴原告。是以反訴被告既主張因反訴原告遲延給付工程款，致反訴被告依約中止工程，而有不可歸責之逾期原因，除應證明前述反訴原告有遲延給付工程款之情事外，自尚應舉證證明其有催告反訴原告及將中止工程之事通知反訴原告，否則中止工程並不符合契約之約定，中止工程自非屬不可歸責反訴被告逾期之原因。㈥系爭房屋之開工日為102年11月8日，取得使用執照之日期為104年11月20日，依兩造所訂契約第4條約定：「開工後180工作天完工並103年6月底使用執照取得」，反訴被告至遲應於103年6月30日即取得系爭房屋之使用執照。自 102年11月8日至103年6月30日止，期間將近240天，扣除契約所訂180工作天之施工期間，尚有60日左右。又依反訴被告所稱，申請使用執照按一般流程大約1個月即可取得，顯然於兩造訂約時，反訴被告依其專業經驗，業將取得使用執照所需之時間計算進去，始訂於103年6月底取得使用執照。反訴被告為營建專業，對於申請使用執照所需時間，本即知悉，且於訂約之時，業已考量，已如前述，故所主張遲延時間僅計算至104年7月6日止，並無理由。反訴被告計算休假日係以每週休2日為計算方式，但102年到104年的勞基法是每7天應有1天為休假日。反訴被告雖承攬系爭房屋之建造工程，但並非反訴被告自行雇工施作，而係將工程再轉包予次承攬人承攬，故就反訴被告而言，並無依勞動基準法規定之休假日問題。又反訴被告對於系爭工程如何調度工人施工，乃可完全決定，故其自可讓其工人輪休，而使工程進度並不中斷，實務上亦未見建築工地所有之工人，均於星期日全體休假之情形，故反訴被告主張依人事行政局之公告，扣除休假日，並無可採。再者，建築房屋並非一下雨即無法施作，依反訴被告所提出之氣象局雨量表以觀，於103年6月30前，有許多所謂下雨的日數，其雨量乃在1mm以下，此雨量應不至導致無法施工才是。㈦反訴原告出資建築系爭房屋，原希冀能如期於103年6月底取得使用執照，加上二次施工部分，至遲應於103年年底即可入住系爭房屋。然因反訴被告對於系爭工程態度消極，工地內常未見工地主任在場，對於再承攬廠商施工進度，亦不要求，至系爭房屋延宕迄今，反訴原告尚自行雇工修補中，對於反訴原告經濟上之損失，實相當巨大，因此，兩造契約所訂依工程造價千分之一計算違約金，並無過高之情形。另如反訴被告所述，一般聲請使用執照只需30日，本案的使用執照，主管機關審查居然要3個月時間，顯見反訴被告就本案工程並未達到主管機關一般審核標準，所以才導致需要3個月的時間，此部分均可歸責於反訴被告。二次施工是在使用執照拿到之後才進行，與反訴被告應依原始建築圖施工送主管機關取得使用執照，並無關係等語。二、反訴被告聲明求為判決反訴原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。答辯略以：㈠依系爭工程合約第4條規定「本工程應於雙方簽訂合約後甲方並完成消防電力電信審圖開工。開工後180工作天完工並103年6月月底使用執照取得」，該合約內容是以開工後180工作天作為施工期限，而工作天應扣除例假日、下雨天及颱風天及其他無法工作之天數，故所謂的103年6月底使用執照應為預估之日期，並非逾越該日期反訴被告即應負遲延之違約金責任。反訴被告進行系爭工程時，除扣除無法工作之天數外，迭遇如配合隔壁建物施工而延期開工、協調並配合反訴原告自行找之水電師傅時間、反訴原告未按期付款、反訴被告依契約第29條終止工程等等不可歸責於反訴被告等情，反訴原告皆知情，並且造成遲延之結果絕大部分係屬可歸責於反訴原告，反訴原告今日所主張顯係臨訟所為不足採信。㈡按台灣高等法院高雄分院88年重上字第103號判決認逾期罰款適用1年之短期消滅時效。本件簽約日為102年11月1 日，應認逾期罰款請求權時效應為1年之短期消滅時效。依據兩造契約書約定，被告主張依據「本工程應於雙方簽訂合約後甲方並完成消防電力電信審圖開工。開工後180 工作天完工並103年6月月底使用執照取得」，因此認系爭工程應於103年6月底前完工，逾期即屬違約，而反訴原告係於107年2月8日提出反訴，顯已逾越1年之請求時效，而應認已罹於消滅時效而不得請求。反訴被告所舉最高法院91年台上字第730號判決，係最高法院民事庭所製作具有參考價值之裁判要旨，應認係屬實務多數之見解，而反訴原告僅挑選一對己有利之判決意見，當不足為採。㈢系爭工程合約內容是以開工後180「工作天」作為施工期限，而「工作天」係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言，此亦可參照臺北市政府就營繕工程所制定之臺北市政府工程契約訂約後工期核算要點第5點，就工作天之計算，即認於國定假日、例假日及下雨天等情況均不列計工作天（因彰化並無相關要點制定，然就此揭相類似情況，應得相互參佐，亦可認為屬工程慣例）。又依兩造契約第26條規定付款辦法「1、簽約完成時請領預付總工程款10%」、「2、基礎完成（含1F.L）付總工程款10%」，惟因施工的土地讓鄰地堆放土壤使用，致使開工日期往後延，經兩造協調延至11月中旬開始施工，並於完成第二期時一併給付，故於103年1月5日才由反訴原告給付票款156萬元。嗣因水電工程是由反訴原告自行發包，而工程進行又需要水電在場配合，故為協調雙方時間，造成工程時間拖延，然即使如此，反訴被告仍盡力協調完成工作，在103年6月6日即完成第三期「2-3F.L」、第四期「4-RF.L」工程，有環球預拌混擬土股份有限公司之混擬土出貨日報表可稽，經反訴被告向反訴原告請款時，反訴原告僅於103年6月23日給付第三期款即117萬元，卻遲未給付第四期款。經反訴被告多次反映，反訴原告皆不回應，反訴被告無奈下只能先行停工。反訴原告始於103年10月9日再行給付第四期款。因反訴原告拖延工程款致工程中止，致反訴被告之後工期安排協調產生困難，但反訴被告仍盡力施工，至104年1月左右，反訴被告即完成第五、六期工程，反訴被告在完成第五期時，即曾向反訴原告請款，然反訴原告藉詞拖延，到完成第六期時，反訴原告仍不給付，反訴被告無奈下只得中止工程，並且堅持需付工程款才願意繼績施作，反訴原告才於104年7月15日分別給付票款120萬元、36萬元合計156萬元予反訴被告。嗣後為請領使用執照，因為按契約一樓停車空間需要二次施工，而第七、八期工程與二次施工部分有關，故為了要應付主管機關的檢查，且避免重複施工，因此兩造協商先申請使用執照，使用執照下來後再行施作剩餘工程。有關鈞院詢問系爭工程何時開工，因年代久遠，反訴被告找不到相關資料，故同意以反訴原告所指102年11月8日為開工日，以當日起算180天，扣除國定假日與下雨天等非工作日，原本完工日期應為103年11月4日，然因反訴原告一再未依約按工程進度付款及反訴原告所找水電師傅時間不好配合，歷經多次協調，故反訴原告才於104年7月初完成一次施工，並於同年7月6日進行申請使用執照流程。而一般使用執照請領流程僅約需1個月至1個半月（台中市政府都市發展局申請使用執照標準作業流程圖參照)，然本件因為之後要進行二次施工，反訴被告雖按圖施工完畢，仍遭主管機關多次糾正，致使審查程序冗長，雖反訴被告於 104年7月6日就申請使用執照，卻於104年11月20日始取得使用執照，反訴原告並於同年104年12月1日給付10%工程款即78萬元，反訴被告才繼績施作將剩餘工程結束。依建築業界習慣，多會以主管機關核發使用執照日期為完工日之認定，此可參酌營利事業所得稅查核準則第24條第4項規定，參照兩造契約書第4條明確約定：開工後180工作天完工等語；又使用執照係建物興建完成後（亦即完工）為請領之建築執照，且於兩造締結契約當時，實無法預期未來天候影響實際工作日之情節，則契約書第4條雖有「103年6月月底使用執照取得」等語記載，惟參佐上揭建築業界多習慣以核發使用執照日期解為完工日之說明，顯然當時兩造訂約之真意，僅係於未考量天候影響因素，所為初步預估完工日期之記載，非即係完工暨取得使用執照「期限」之約定。系爭工程施工期間因施工土地讓鄰地堆放土壤使用，經兩造協調延至11月中旬始開始施工、因配合反訴原告水電工程時間、因反訴原告延遲給付分期款項等情，而有非可歸責於反訴被告之情事致使工程完工日遞延。反訴原告於逾103年6月月底仍持續給付工程款之情節，且未見有任何證據顯示反訴原告曾有為任何異議表示，可推論確實兩造有合意協調工期延展、非可歸責於被告之情事致工期延後等情，且反訴原告顯均知之甚詳。綜上，實際完工日究應計算至何日，於扣除國定假日、例假日及下雨天後，復扣除上述非可歸責反訴被告之期日，暨參佐104 年7月間雙方仍就水電事項為協調配合之情，可認於104年7月尚仍未屆期。而於需協調配合之水電事項於104年7月6日處理完成後，反訴被告終告完工，即立刻為聲請門牌初編暨為相關行政程序之申報，而自初編證明書及彰化縣營建工程空氣污染防制費末期完工網路申報表，均足證反訴被告就「一工」部分於104年7月間業已完工，實無逾期之情，反訴原告依兩造契約書第28條請求逾期違約金並無理由。本件規劃、設計等反訴被告皆未參與，僅是依照反訴原告提供的建築設計圖提供施作，自不能將此行政等待時間歸咎於反訴被告。對此情形，反訴原告亦知之甚詳，因此反訴原告也同意延長完工日期，此參反訴原告於105年4月6日簡訊稱「……距你原訂105年一月工地完工已過二個月，嚴重影響使用權益。如未於4/6提出完工進度時程，隨即依合約開始計算延遲罰金…」等語可知。由此可知反訴原告稱反訴被告逾期完工，進而請求違約金等，皆為臨訟所為，不足採信。至反訴原告稱反訴被告常於工程未完成時，即向反訴原告請求給付云云，對此有利主張反訴原告自應舉證以實其說，若未能舉證，自反訴原告至105年2月間仍持續給付工程款之情節，依系爭契約第26條第2項約定暨一般常理，反訴原告當不會「繼續且數次」於承攬人即反訴被告未完成工作即提前支付工程款。㈣系爭契約第26條付款方式「乙方於工程完成當月月底送請款單及憑證請款，經甲方確認無誤時並於次月10日開具支票支付款項票期為30日」，然自簽約伊始，兩造即未依前述規定付款。如第一期款原應於簽約時（102年11月1日）給付，然反訴原告卻遲至103年1月5日才連同第二期款一併支付，第五、六期款亦是如此；另外從各期款給付時間皆未有當月10日之時點，甚至從第三、四期於103年6月6 日完工，反訴原告隨即於同年月23日給付第三期款等，可證雙方並未按上開約定付款，而是反訴被告請款後，反訴原告不久即應給付工程款。另依反訴原告於105年4月6日簡訊稱「……距你原訂105年一月工地完工已過二個月，嚴重影響使用權益。如未於4/6提出完工進度時程，隨即依合約開始計算延遲罰金…」、105年4月7日「陳總，4/6已過未收到你提出完工進度時程，只好依合約開始計算延遲罰金。…」等語，可證反訴原告對於工程為何延遲之原因知之甚詳，也同意反訴被告完工時間可以往後延（至遲應同意延至105年1月，否則何來「…距你原訂105年一月工地完工已過二個月，…」），其後，因為雙方對於工程完工定義有所分歧，因此反訴原告才於4月7日通知要依合約開始計算延遲罰金。反訴原告雖稱「我方主張扣款的終止點是算到取得使用執照時，此時間點使用執照已經取得，所以與本件反訴原告請求扣款無關」，但從兩造往返通知中可知，使用執照是於104年11月取得，自彼時起開始施作，按正常進度剩餘第七、八期工程，約於105年1月可以完工，而在此之前，反訴原告並未有要對反訴被告計算延遲罰金，此可說明反訴被告業已將工程遲延原因告知反訴原告，並獲反訴原告同意，可以延至105年1月完工，惟因兩造對於完工之定義分歧，致反訴原告於上開時間即 105年4月6、7日發通知自即日起開始計算，此皆與使用執照取得時點無涉。㈤兩造實際上並未依契約協議內容給付款項，反訴被告雖於每次完工後都向反訴原告請款，惟因時日已久並未留存資料，但雙方工程契約既是約定分段請款，依一般工程慣例，反訴被告自是於工程分段完成可得請款時，即向反訴原告請款。依據反訴被告得請款時與反訴原告實際付款日可知（其中第五、六期因為反訴原告同意七月付款，所以僅算到104年6月30日止），得扣除之工作日計有178天。綜上，反訴被告於104年7月初申請建照前（至遲於104年7月6日前），實際工作日計有133天（311-178=133），而申請建照依一般流程約1個月（即30日），反訴被告原得於 180個工作天內完成，卻因不可歸責於反訴被告，主管機關審查近3個月始核發使用執照。按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。本件工程依上開所述，反訴被告原得於實際工作日180天內完工並取得使用執照，惟因本件水電師傅係由反訴原告所找，在工程連絡及配合上就不無問題（從兩造簡訊內容可知，水電師傅都是透過反訴原告聯絡），而反訴原告亦未按時付款，且其後縱使反訴原告付款後，反訴被告尚需重排工班時程，也未能即刻施工，凡此種種皆屬不可歸責於反訴被告因素而造成工程延宕。更甚者，反訴被告於104年7月初即向主管機關申請使用執照，卻拖延至104年11月20 日始取得，此更非可歸責於反訴被告。反訴原告對此亦知之甚詳，因此才於簡訊內容遲至105年4月才有計算延遲罰金之通知，今卻於訴訟中以此為由作為拒付剩餘工程款，實有違誠信原則。故縱使鈞院仍認反訴被告有逾期情形，亦請參酌上情，並考量反訴原告請求3,962,400元已逾工程款半數以上等情，對其違約金部分予以酌減。㈥從整個工程可知反訴原告對整個工程非常細心瞭解，不可能發生誤認，是兩造協商過之後，反訴原告才同意從105 年4月7日來起算。因為反訴被告同意從102年11月8日為開工日，所以反訴被告原來主張配合隔壁建物施工而延期開工之時間就不再做主張；至於配合反訴原告找水電師傅的時間，因反訴被告無法特定出具體的時間出來，此部分亦不再主張。有關反訴被告扣除下雨天及國定假日之日數，依書狀內附表一所示黃標部分是休假日，紅標是下雨日與休假日重疊，藍色沒有差別，有數字的部分代表下雨，數字的部分就是參照下雨日統計量。計算的基礎是以人事行政局發布的休假日為主。縱使系爭工程部份是轉包給下游廠商，下游廠商也應基於勞基法給予工人休假。另計算下雨天雖然有部分是在1mm之下，但是工程的進行很多是需要在戶外，並且有些部分是紮鋼筋、灌水泥，只要下雨就不能夠再行施作，況且下雨天不僅是當天不能施作，前後幾天在未乾時工程也不能進行，就此部分，反訴被告雖未列進去，請庭上予以斟酌。反訴被告已在103年6月6日完成第3、4期工程，向反訴原告請款，反訴原告僅在103年6月23日給付第3期款117萬元，遲未給付第4期款，反訴被告才停工，反訴原告於103年10月9日給付第4期款。因為時間已久，無法提出具體日期，但本工程是按期請款，以一般工程的習慣是工程部分完工達到可部分請款時，就會請款，所以請款日以書狀附表二得請款日所載。反訴被告已在104年1月間完成第5、6期工程，反訴原告仍不付款，反訴被告中止工程，反訴原告才於104年7月15日分別給付票款120萬元、36萬元，合計156萬元。反訴被告稱一樓停車空間需2次施工，且7、8期工程與2次施工部分有關，所以兩造協商先申請使用執照，使用執照下來再施作剩餘工程，104年11月20日取得使用執照，反訴原告才於104年12月1日給付10%工程款78萬元，反訴被告就此部分沒有主張扣除日數。反訴被告主張到104年6月30日為止，可扣除之工作日有178日，104年7月6日申請建照前，實際工作日數只有133日。反訴被告於104年7月初申請使用執照，申請使用執照一般為30日，卻因不可歸責於反訴被告，主管機關審查近3個月始核發使用執照，一來是因為主管機關在審核時比較慢，二來這也是反訴原告就本件要二次施工所致。二次施工是兩造在簽約時即已約定，故反訴被告在施工過程中，會考量到未來在進行二次施工的相關部分，所以並非如反訴原告所述二者是無關。反訴原告知道實際施工至取得使用執照尚不足180天，所以曾經以105年4月7日起算逾期扣款期間。兩造協商過之後反訴原告才同意從105年4月7日起算，因為反訴原告知道之前會有逾期都是不可歸責於反訴被告，所以才會一直到105年4月才會通知要起算逾期扣款，由此可知整個過程反訴原告均同意。反訴原告以簡訊通知反訴被告，在105年6月26日傳送內容表示，業主同意在105年7月5日完成，即日起暫停計算遲延罰金。此項簡訊是要主張整個工程進度，反訴原告都知情，甚至到105年6月份還說要暫停計算遲延罰金，由此可知反訴原告的真意，並非如起訴之後才稱誤會契約的意思，計算違約罰金只到取得使用執照為止等語。三、兩造不爭執事項：㈠系爭工程之建物，自102年11月8日為開工日起算，已於 104年11月20日取得使用執照。㈡工程期限，依契約第4條，開工後180工作天完工，並於 103年6月底使用執照取得。㈢系爭工程總價780萬元。㈣依契約第28條約定，遲誤一日扣除工程款總價1/1000亦即7,800元。㈤依契約第19條約定，因下列原因及甲方（葉有田）之影響，致不能工作時，得照實際情況延長工期。 1.天災及人力不可抗拒之事故 2.甲方之延誤。四、得心證之理由：㈠反訴原告主張兩造102年11月1日簽訂系爭契約，約定工程總價780萬元，系爭契約第4條約定開工後180工作天完工，並於103年6月底使用執照取得，且第28條復約定，未能按第4條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程款總價 1/1000亦即7,800元，系爭工程之建物自102年11月8日為開工日起算，已於104年11月20日取得使用執照等語，為反訴被告所不爭執，且有工程合約書可證，應堪信為真實。㈡反訴原告又主張於104年11月20日取得使用執照，從103年7月1日起至104年11月20日止，遲誤508日，反訴被告計算休假日係以每週休2日為計算方式，但102年到104年的勞基法是每7天應有1天為休假日；反訴被告將工程再轉包予次承攬人承攬，故就反訴被告而言，並無依勞動基準法規定之休假日問題，其可讓其工人輪休，而使工程進度並不中斷；建築房屋並非一下雨即無法施作，依反訴被告所提出之氣象局雨量表以觀，於103年6月30前，有許多所謂下雨的日數，其雨量乃在1mm以下，此雨量應不至導致無法施工才是等語。反訴被告則答辯稱180天指工作天，不含例假日、下雨天、颱風天等無法工作日；假日計算以人事行政局發布的休假日為主；縱使系爭工程部份是轉包給下游廠商，下游廠商也應基於勞基法給予工人休假；計算下雨天雖然有部分是在1mm之下，但是工程的進行很多是需要在戶外，並且有些部分是紮鋼筋、灌水泥，只要下雨就不能夠再行施作，況且下雨天不僅是當天不能施作，前後幾天在未乾時工程也不能進行等語。經查：勞動基準法於104年6月3日修正前，第30條後段規定：「每二週工作總時數不得超過八十四小時」，（按：修正後之規定為「每週不得超過四十小時」，惟修正後規定係自105年1月1日施行，故與本件無涉），此為強制規定，因此休假日即不得計入工作日。又反訴被告計算時將下雨日全部列為非工作日一節，反訴原告則爭執1mm以下雨量應不至導致無法施工等語，因反訴被告未能再舉證證明日雨量1mm以下有何導致不能工作之情形，故日雨量1mm以下者仍應以工作日計算。基於以上標準（即：每二週工作總時數不得超過八十四小時；日雨量1mm及1mm以上，則不計入工作日），有關工作日之計算，參照反訴被告提出之假日及降雨日統計之附表，分述如下： ①102年11月為16日，12月為18.5日，合計34.5日。 ②103年1月至12月，分別為21日、14.5日、17日、18.5 日、6日、17.5日、21日、15.5日、22日、22.5日、21 日、20.5日，合計217日。 ③104年1月至11月20日，分別為17日、14日、21日、19 .5日、11.5日、18.5日、16日、12.5日、17日、20日、15.5日，合計182.5日。 ④以上總計工作日為434日（34.5+217+182.5＝434）。扣除約定180日工作日，反訴被告逾期254日。從而，反訴原告依系爭契約第28條遲誤一日扣除工程款總價1/1000亦即7,800元之約定，得請求反訴被告之違約金，應為1,981,200元（7,800×254＝1,981,200）。㈢反訴被告又答辯稱以一般工程的習慣是工程部分完工達到可部分請款時，就會請款，反訴被告已在103年6月6日完成第3、4期工程，向反訴原告請款，反訴原告僅在103年6月23日給付第3期款117萬元，遲未給付第4期款，反訴被告才停工，反訴原告於103年10月9日給付第4期款；104年1月間完成第5、6期工程，反訴原告仍不付款，反訴被告中止工程，反訴原告才於104年7月15日分別給付票款120 萬元、36萬元等語。此為反訴原告所否認，並主張反訴被告請款，經過該期工程確認無誤後，就會付款，所以並沒有所謂遲延付款的情形，第3期款付款已符合契約26條第2項票期30日約定，第4、5、6期何時請款，應由反訴被告舉證等語。經查，反訴被告就上開答辯有利於己之事實，均未能舉證證明究竟在何時催告反訴原告付款或反訴原告有何遲延付款之事實，因此反訴被告上開答辯，即屬乏據，未能採信。㈣反訴被告另答辯稱於104年7月初申請使用執照，申請使用執照一般為30日，卻因不可歸責於反訴被告，主管機關審查近三個月始核發使用執照，一來是因為主管機關審核時比較慢，二來這也是反訴原告就本件要二次施工所致，二次施工是兩造在簽約時即已約定，故反訴被告在施工過程中，會考量到未來在進行二次施工的相關部分等語；反訴原告則主張一般申請使用執照只需30日，本案的使用執照，主管機關審查居然要3個月時間，顯見反訴被告就本案工程並未達到主管機關一般審核標準，所以才導致需要3 個月的時間，均可歸責於反訴被告，二次施工是在使用執照拿到之後才進行，與反訴被告應依原始建築圖施工送主管機關取得使用執照並無關係等語。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號民事判例要旨可參）。反訴被告既謂主管機關審查近三個月始核發使用執照，係因主管機關審查較慢，以及反訴原告要二次施工所致，均不可歸責於反訴被告等語，此為反訴原告所否認，則反訴被告即應就有何不可歸責於債務人之事由，負舉證之責，然反訴被告並未能進一步舉證以實其說，故反訴被告此部分答辯，亦屬乏據，未能採取。㈤反訴被告答辯稱：反訴原告知道實際施工至取得使用執照尚不足180天，所以曾經以105年4月7日起算逾期扣款期間，兩造協商過之後反訴原告才同意從105年4月7日來起算，反訴原告知道之前逾期都是不可歸責於反訴被告，所以才會到105年4月通知要起算逾期扣款等語；反訴原告則主張此為反訴原告的誤認，約定遲延責任僅至取得使用執照為止，反訴被告於104年11月20日取得使用執照，此後沒有遲延責任，何以會協商自105年4月7日起算逾期扣款，從簡訊也看不出來反訴原告知道反訴被告工程逾期是不可歸責於反訴被告的情形等語。經查：依簡訊內容所載：「…8.工程逾期責任扣款：依合約第貳拾捌條逾期天數*工程總價（NT780萬）千分之一計105/4/7通知起算至105/6/25通知共81天…」（卷132頁）等文字觀之，反訴原告僅是要求計算扣款而已，並無任何有關反訴原告同意反訴被告之前逾期是不可歸責於反訴被告之意思表示，故反訴被告上開答辯，與上開證據不符，未能採信。㈥反訴被告又答辯稱：反訴原告知道行政等待時間不能歸責於反訴被告，所以反訴原告同意延長完工日期，105年4月6日反訴原告傳送簡訊：「距你原訂105年1月工地完工… 」，兩造協商延長完工日期至105年1月等語；反訴原告則主張105年1月完工是反訴被告自行提出的承諾，反訴原告並沒有同意，105年4月6日是反訴原告向反訴被告質問當初承諾105年1月要完工為何未達到，而且此部分與反訴原告請求的期間無關等語。經查：依簡訊內容所載：「陳總，工地自3/25即無進度，且多次詢問工地預計進度皆無你回應。距你原訂105年一月工地完工已過二個月，嚴重影響使用權益。如未於4/6提出完工進度時程，隨即依合約開始計算延遲罰金。業主有田」（卷139-140頁）等文字觀之，反訴原告係表示當時已距反訴被告原訂105年1月工地完工已超過二個月，並表示將會計算遲延罰金，並無其他文字足以顯示兩造曾協商延長完工日期至105年1月之合意，因此反訴被告所稱兩造協商延長完工日期至105年1月等語，核與上開證據不符，未予採信。㈦反訴被告再答辯稱：反訴原告在105年6月26日以簡訊通知反訴被告，業主同意在105年7月5日完成，即日起暫停計算遲延罰金，兩造協商105年6月26日至105年7月5日暫停計算遲延罰金，整個工程進度，反訴原告都知情等語；反訴原告則主張此為反訴原告的誤認，因扣款的終止點是算到取得使用執照（104年11月20日），此項與本件反訴原告請求扣款無關等語。經查：對照簡訊內容所載：「…雖陳總當場允諾基座磚抵達隔日（即6月29日）完成上述所有尚未完成工程，考量施工品質頁主同意可至7月5日㈡當天前完成，也因此會自今天起暫停計算延遲罰金。」（卷145、147頁）等文字觀之，反訴原告係同意自6月26日起至7月5日此期間可以不計算延遲罰金而已，並非表示反訴被告遲延取得使用執照已無庸依契約第28條約定扣款。因此反訴被告此部分答辯，仍無解於反訴被告應負系爭契約第28條約定之責任。㈧反訴被告抗辯逾期罰款之時效為1年，反訴原告之請求已罹於時效等語，反訴原告則主張逾期罰款之時效為15年等語。按違約金之請求權時效為15年（最高法院最高法院 107年度第3次民事庭會議可參）。查：兩造間系爭契約第28條有關遲誤一日扣除工程款總價1/1000亦即7,800元之約定，為賠償給付遲延所生之損害，其性質應為違約金，故其請求權時效應為15年。故本件反訴原告自得請求反訴被告按日給付違約金，至反訴原告提起反訴之107年2月9 日，顯然未逾15年，因此反訴原告請求反訴被告給付1,981,200元，並未罹於時效，應可認定。㈨反訴被告復答辯扣款金額過高，請法院依民法252條予以酌減等語；反訴原告則主張每日千分之一計算罰款並無過高的情形，是合理的計算方式等語。按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，民法第251條、第252條定有明文。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。反訴原告依系爭契約第28條約定，得請求反訴被告給付逾期違約金1,981,200元一節，已如前述，本院審酌逾期違約金約定目的在於促使反訴被告應依限完成系爭工程，而反訴被告業已取得使用執照並將系爭建物交付反訴原告，再參以卷附兩造所陳就系爭工程兩造間所傳簡訊內容等一切態樣，本院認反訴原告得請求之違約金數額確有過高情形，爰依職權予以酌減為2分之1，較為允洽。依此計算結果，反訴被告應給付反訴原告之逾期違約金，應為990,600元（即：1,981,200元×1/2＝990,600 元）。㈩綜上所述，反訴原告依據系爭契約之法律關係，請求反訴被告給付990,600元，為有理由，應予准許；其餘逾此範圍所為之請求，則屬無據，未能准許，應予駁回。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。反訴原告並請求反訴被告自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，然反訴原告自行寄送反訴狀繕本，並未提出反訴狀繕本何時送達反訴被告之證明文件，茲審酌本院於107年2月23日言詞辯論期日詢問反訴被告（即原告訴訟代理人）有無收到反訴狀繕本，反訴被告訴訟代理人（即原告訴訟代理人）表示有收到等語，可認定反訴被告至遲已於107年2月23日收到反訴狀繕本，因此認定反訴原告請求自反訴狀繕本送達被告之翌日，即以107年2月24日起算，算至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。 本件反訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，均於法有據，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於反訴原告敗訴部分，反訴原告雖主張願供擔保請准宣告假執行，然其敗訴部分已被駁回，則假執行之聲請即失去可依附之訴，應一併予以駁回。 本件事證已經明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌後認為對於判決結果不生影響，就不再逐一論述，併此敘明。五、反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 107 年 12 月 26 日民事第二庭法官陳弘仁以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 12 月 26 日書記官王惠嬌

臺灣彰化地方法院106年度建字第30號

關鍵資訊