106年度訴字第1237號｜民事：請求分配合夥利益｜裁判日期：107 年 07 月 11 日

臺灣彰化地方法院民事判決　106年度訴字第1237號原　　　告　洪宏奇訴訟代理人　邱毓嫺律師被　　　告　和揚餐廳和新餐廳兼上二人法　陳寶惜定代理人被　　　告　謝乙蒨謝明錦謝於瑾追加被告　　謝佩玲共　　　同訴訟代理人　林開福律師莊婷聿律師上列當事人間請求分配合夥利益事件，本院於民國107年6月27日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告於訴狀送達後所為訴之變更、追加，核屬基礎事實同一及擴張、減縮應受判決事項之聲明者；且被告無異議，亦經為本案之言詞辯論，自合於民事訴訟法第255條第1項第2款、3款與第2項，可加准許。二、原告起訴主張：被告和揚餐廳應給付原告新臺幣267萬6,725元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；被告和新餐廳應給付原告新臺幣262萬8,392元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；確認被告陳寶惜、謝於瑾、謝佩玲、謝乙蒨、謝明錦與原告為被告和揚餐廳之合夥人；確認被告陳寶惜、謝於瑾與原告為被告和新餐廳之合夥人；原告願供擔保請准宣告假執行。係主張略以：㈠緣原告與被告謝於瑾原為男女朋友關係，於民國（下同）93年起2人陸續共同開設及經營和勤餐廳、被告和揚餐廳及和新餐廳，按財政部中區國稅局彰化分局提供營業人設立（變更）申請書及合夥契約書，其中和揚餐廳係於99年8月31日設立，由被告謝於瑾之母親掛名為負責人，起初被告和揚餐廳係由原告出資新台幣（下同）25萬元與被告陳寶惜出資5 萬元為合夥人，後於100年11月30日合夥人及出資額復變更為原告出資10萬元、被告陳寶惜出資6萬元、謝佩玲出資4萬元、謝明錦出資4萬元、謝乙蒨出資6萬元（謝佩玲及謝乙蒨為謝於瑾之姊、謝明錦為謝於瑾之兄），並約明所共同經營事業為餐館業、菸酒零售業；和新餐廳於100年11月25日設立，由被告謝於瑾之母親掛名為負責人並出資5萬元，與原告出資10萬元、被告謝於瑾出資5萬元為合夥人，並約明所經營事業為餐館業，以上皆符合民法667條第1項合夥契約所定之要件至明。經營期間由原告負責管理主廚及內場，被告謝於瑾負責財務會計等事項，惟兩造合夥期間，原告曾要求分配合夥利益，然迄今原告仍未曾收到合夥餐廳利益分配。嗣後，原告與被告謝於瑾因理念不合分手，原告不再負責任何餐廳主廚與內場之工作，於查調財政部中區國稅局綜合所得稅各類所得資料清單，赫然發現原告名下竟列有被告和揚餐廳99年度至101年營利所得共267萬6,725元（554,897+ 718,094+1,403,734=2,676,725）、被告和新餐廳共計262萬8,392元（138,740+2,489,652=2,628,392），可見上開合夥已結算完畢，但實際上原告未取得分文，為此，原告爰依民法第676條及677條第1項合夥之法律關係向被告和揚餐廳及和新餐廳請求分配合夥利益如上。㈡另查，於102年8、9月間原告與被告謝於瑾瀕臨破裂之際，被告和揚餐廳竟再未經原告同意下於102年9月26日辦理註銷，然合夥人同意書未見如先前合夥契約書有原告親自簽名，可證該註銷之辦理未經原告同意。故和揚餐廳既已遭註銷，和揚餐廳保有合夥財產之可能性甚低，為使本件判決既判力主觀範圍及執行力依法擴張於各合夥人，且為賦予各合夥人皆有聽審權，一併確認被告陳寶惜、謝於瑾、謝佩玲、謝乙蒨、謝明錦與原告為被告和揚餐廳之合夥人；確認被告陳寶惜、謝於瑾與原告為被告和新餐廳之合夥人，將得以ㄧ次解決紛爭，可避免日後強制執行發現合夥財產不足清償之債務時，尚須另提出確認之訴，爰聲明如上。另因被告謝於瑾堅稱原告、被告陳寶惜、謝佩玲、謝乙蒨、謝明錦均僅為合夥登記名義人，且伊等未出資，故仍保留被告謝於瑾於聲明第三項。至被告另提出最高法院97年台上字第17號判決要旨，所限制提出確認者為過去或將來之法律關係，但本件訴之聲明第一、二項係依法對合夥團體請求分配已決算合夥利益，第三、四項係確認被告和揚餐廳、和新餐廳現在合夥人其法律上身分，並未涉及清算，更未向各合夥人請求給付，並不礙原告提出此確認訴訟，且兩造既為被告和揚餐廳、和新餐廳合夥人究為何人生爭議，亦有一併確認以杜爭議之必要，故本件確認訴訟均有確認利益。㈢退步言，縱使鈞院認被告陳寶惜、謝乙蒨、謝明錦、謝佩玲僅為被告謝於瑾借名登記為合夥人，原告與被告謝於瑾間仍有實質合夥關係： ⒈被告謝於瑾前於彰化地方檢察署105年度偵字第7411號案件，曾明確表示伊與原告為和新餐廳合夥人且為共同經營者，且該案證人謝俊龍（現已改名謝佾勳）亦證稱當時潘朵拉之宴是被告謝於瑾與原告合資，且該案檢察官不起訴書亦認定：「就『潘朵拉之宴』係由被告與證人洪宏奇合夥成立一事應堪認定...。」等語。雖被告謝於瑾否認於上開案件中所承認與原告有合夥關係的組織非為和新餐廳，然彰化大仲馬之宴火鍋店從原告創業以來即以同址（彰化市○○路○段 000000號1樓），持續經營至今，前後設有不同商業組織來繳稅，於99年至102年間即為和揚餐廳；而員林潘朵拉之宴西餐廳，從原告創業以來亦於同址（彰化縣○○市○○路0 段000號1樓）持續經營至今，前後亦設有不同商業組織來繳稅，於100至102年期間即是和新餐廳。故被告所稱和勤餐廳，與本案被告兩家餐廳無關。且上開不起訴書第1頁已清楚載明，被告謝於瑾於民國94年間，分別在彰化縣○○市○○路000號、彰化縣○○鎮○○路0段000號與洪宏奇合夥成立潘朵拉之宴餐廳等語，被告亦多處承認潘朵拉之宴餐廳為伊與原告合夥成立，故被告所辯已不可信。 ⒉於99年至101年間任職於和揚餐廳、和新餐廳之證人劉德楷、江慶恩於107年4月18日言詞辯論程序之證詞，亦可證原告為兩家餐廳合夥人，且具有實質決策權。反而，被告謝於瑾係由自己為攸關本身利益之本案作證，所舉之證人謝乙蒨、謝佩玲亦為其親姊、證人邱皇嘉亦係任職多年老員工，以上證人證詞若有偏頗被告謝於瑾亦屬尋常，其中證人邱皇嘉曾與被告謝於瑾為和勤餐廳之合夥人，有一致利害關係，更可見其證詞即為偏頗，而證人陳慧萍更因勞資糾紛與原告交惡，難期待其能據實陳述，且其與證人高子楗既未親身經歷合夥出資過程，自無從針對何人為合夥人作證。今被告試圖以傳喚多位證人之方式，擬否定原告確為合夥人之事實，然事實認定並非多數決，認定事實之依據，應力求公正客觀。 ⒊和新餐廳之實質出資狀況，被告謝於瑾亦不否認資金來源為原告之外公葉水木，固被告謝於瑾否認係伊獨自向葉水木借貸，然正因當時原告與被告謝於瑾正在交往中，葉水木始放心借出高達300萬元。 ⒋原告創業當時，為使用和新餐廳所在地，原告不但於該房地承租人江勝銓與受託人許旻任簽屬之授權書擔任見證人，原告與被告謝於瑾並與該房地使用人許旻任簽署有合夥契約書。原告確為和新餐廳合夥人甚明。 ⒌原告當時係與被告謝於瑾共同接受採訪，有當時受訪報導暨影片可證。㈣被告謝於瑾所主張各項款項或未舉證，或與本件合夥利益無關： 96年3月至98年10月原告按月受領2萬元、98年11月起至102 年7月間原告按月受有3萬元，然原告既擔任和揚餐廳與和新餐廳之主廚，所受領薪資具有法律上原因，但非為合夥利益。被告謝於瑾辯稱於99年8月間有給付原告50萬支票4張共 200萬元云云，惟該4張支票雖係由原告之女洪宛庭、洪宛郁名義兌現，但與本件合夥利益無關，係屬贈與，且若係以此作為終止合夥關係之清算款，則和揚餐廳於99年設立時、和新餐廳於100年設立時，絕對不可能再登記原告為合夥人。有限責任彰化第五信用合作社所函覆40紙支票，僅能證明被告謝於瑾有開立該等支票，並不能證明被告謝於瑾為和新餐廳、和揚餐廳唯一出資者，亦不能證明原告並非合夥人。原告否認原告93年1月至102年9月信用卡費、原告生活開銷、原告前妻及女兒各項費用係由被告支出，被告僅係空言主張並未舉證。另原告有收到被告謝於瑾於101年6月30日開立40萬支票，是購屋款項，但其餘被告主張有替原告向彰化第五信用合作社攤還120萬，原告並未收到。原告93年向誠泰銀行清償貸款100萬元，依銀行回函內容可知，98年6月17日銀行收回全部借款，而本件請求99年合夥利益根本尚未發生，該100萬元自與本件合夥利益無關。而車號0000-00、ACA-2890之汽車，被告謝於瑾現為此二部車之所有權人，原告並未受有該兩部車輛之利益。㈤原告於本案請求分配合夥利益之請求權時效按民法第676條、677條第1項，係為15年，原告所提出本案請求並未罹逾時效。固被告辯稱原告102年9月12日離開餐廳時有說已找到真愛，什麼都不要了，以此主張原告已拋棄本件合夥利益，惟原告並未拋棄本件請求合夥利益權利，縱以被告聲請傳喚證人之證詞，仍未證述原告有具體拋棄本件合夥利益，且按債權權利拋棄涉及重大，必須由擬拋棄債權權利之當事人向相對人具體表示拋棄何權利之意思，始生效力，當時被告謝於瑾並不在場，且原告當日即使有口出此言，其真意亦僅是不要與被告謝於瑾之間之感情而已，並未提及任何具體權利。三、被告均聲明請求駁回原告之訴；如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行，抗辯略以：㈠原告洪宏奇與被告謝於瑾間就被告和揚餐廳（彰化大仲馬之宴餐廳）或被告和新餐廳（員林潘朵拉之宴/雅典那之宴餐廳）均無實質合夥關係存在： ⒈經查，原告雖與被告謝於瑾曾為男女朋友，然原告與被告陳寶惜、謝於瑾、謝乙蒨、謝明錦等人之間，並未曾有成立合夥關係之約定，亦即，兩造之間並未曾針對「如何出資、出資若干」以及「所營共同事業為何、利益共同分享或損益共同均霑之利害關係如何」等條件，有意思表示一致之任何合意。而原告並未就其與被告間存在合夥關係一事，亦即就合夥關係之實質、兩造間如何互約出資經營共同事業、如何出資、如何共同經營、有何確實之約定、以及原告出資之證明等必要之點舉證以實其說，則原告僅係空言主張合夥關係存在，實屬無據，不足採信。固被告陳寶惜、謝佩玲、謝明錦、謝乙蒨與原告等人雖曾簽署合夥契約書，並登記為和揚餐廳之合夥人；被告陳寶惜、謝於瑾與原告等人亦雖經登記為和新餐廳之合夥人，然渠等並無合夥之真意，而僅係借名予被告謝於瑾作為和揚餐廳及和新餐廳之登記名義人，實由謝於瑾單獨出資，伊等更約定不出資、不領取合夥利益，而關於申報之合夥利益所生之稅務概由被告謝於瑾負擔，且被告謝於瑾、謝佩玲、謝乙蒨亦曾見聞原告為此表示，故原告既已約定為借名，而非實質合夥人、且未曾出資，自不得請求合夥利益之分配。 ⒉此外，原告雖傳喚江慶恩與劉德楷二人作證，然該二人之證詞並無一處得作為原告為實質合夥人之證明，蓋該二人均明確表示不知道餐廳最終經營、決策者是誰，從而上開二證人亦無從證明原告與被告間有合夥關係存在。 ⒊被告謝於瑾於另案即彰化地檢署105年度偵字7411號案件之表述為真實，因彰化潘朵拉於93年6月11日至98年6月30日間之營業實體為「潘朵拉之宴獨資商號」、98年8月18日至104年3月2日間之營業實體為「和勤餐廳」，而原告亦已表示和勤餐廳與本案無關；員林潘朵拉於98年5月6日至102年9月26日間之營業實體為陳寶惜擔任負責人之被告和新餐廳；彰化大仲馬之宴餐廳則於99年8月31日至102年9月26日間之營業實體為陳寶惜擔任負責人之被告和揚餐廳。而前開刑事案件所引述之「潘朵拉之宴」商標之圖樣，乃係謝於瑾之堂弟謝俊龍於93年5月間受謝於瑾之委託所創造設計者，卻遭原告洪宏奇於94年2月間持該圖樣向智慧財產局以自己為商標權人申請商標登記。因此在該商標圖樣設計、商標申請當時，即93年至94年間，只存在有「彰化潘朵拉之宴餐廳」即營業實體「潘朵拉之宴獨資商號」一間，從而不起訴處分書所記載之內容係因將彰化潘朵拉之宴（即潘朵拉之宴獨資商號、和勤餐廳）與員林潘朵拉之宴（即被告和新餐廳）混淆誤認為係同一於93、94年間開始經營之同一營業實體而有所誤解，不起訴處分書之記載與事實不符。而當時「潘朵拉之宴獨資商號」確實由洪宏奇與謝於瑾合夥經營。惟謝於瑾於98年間即與洪宏奇協議終止對「潘朵拉之宴獨資商號」之實質合夥關係，並於99年間交付金額各為50萬元之支票四紙共計 200萬元予洪宏奇，並經洪宏奇以女兒洪宛庭、洪宛郁之名義兌領，此有有限責任彰化第五信用合作社四紙支票可資為證。 ⒋再關於洪宏奇提出相關報導及影片等欲以之證明其為合夥人一事，實際上乃係因為當時謝於瑾與洪宏奇為男女朋友，而謝於瑾之觀念認為身為女人，在外必須要為男人留面子，故為顧及洪宏奇顏面，而有上開採訪。然而採訪之記者並未實際探究雙方實質關係如何，自不得作為洪宏奇合夥關係之證據。 ⒌又原告雖又提出授權書、合夥契約書欲證明洪宏奇為和新餐廳與和揚餐廳之合夥人云云，然查上開二份文書均係由謝於瑾所撰打，而之所以撰打乃係因98年間該「員林市○○路○段000號」當時由江勝銓與許旻任等人向江邱雪卿承租開設牛排館（租期約於95年起至104年3月31日止），且江邱雪卿與許旻任等人曾約定承租人不得將建物與土地轉租或頂讓予他人，然因許旻任等人經營不善，又謝於瑾欲於該址開設員林潘朵拉之宴餐廳，為取信於房東江邱雪卿以順利頂讓取得該處，故而「設計」由許旻任入股之合夥契約書。況且該合夥契約書上亦未載明洪宏奇與謝於瑾關於合夥之條件，亦即究竟如何出資、如何經營共同事業、及原告是否真實有出資等情，故而上開合夥契約書並不得作為原告洪宏奇為合夥人之證據。 ⒍謝於瑾於98年5月間，為開設員林潘朵拉之宴餐廳，乃向葉水木借款300萬元，並約定由謝於瑾開立36張支票，以每月清償9萬元，共清償36個月，總共還款324萬元之方式清償，該36張支票均係由葉水木之親人葉伯煌、江秀娥兌領，此有36張支票可資為證。㈡原告之請求已罹於時效，其請求權業已消滅，按最高法院判決意旨可知，合夥團體如無特別約定，其利益之分配應於每屆年度終了時結算分配，故合夥利益之分配應屬一年分配一次之定期給付債權，其每年度利益分配之時點為每屆事務年度終了時，故請求每年度分配紅利之時間點亦同，因此請求分配合夥利益之請求權時效應適用民法第126條所規定之五年時效，每一年度利益分配請求權之時效屆滿時則合夥團體得拒絕給付該年度之利益。查原告起訴所請求者乃被告和新餐廳應給付其100年及101年之合夥利益分配，然和新餐廳係於99年8月31日設立登記，因此每年8月30日為和新餐廳每屆年度屆滿之日，亦為其合夥決算及分配利益之日，則原告關於和新餐廳100年之合夥利益分配請求權，至105年8月29日即罹於五年時效而消滅、對於101年之合夥利益分配請求權，亦於106年8月29日即罹於五年時效而消滅；另原告請求99年、100年及101年和新餐廳之合夥利益分配，查和新餐廳係於99年8月31日設立登記，因此每年8月30日為和新餐廳每屆年度屆滿之日，亦為其合夥決算及分配利益之日。基此，原告關於和新餐廳100年之合夥利益分配請求權，至105年8月 29日即罹於五年時效而消滅、對於101年之合夥利益分配請求權，亦於106年8月29日即罹於五年時效而消滅。然原告卻於106年10月12日方提出本件訴訟為上開請求，被告等自得抗辯其請求權因消滅時效完成而拒絕給付。㈢原告對和揚餐廳或和新餐廳之合夥利益分配請求權均已罹於時效而消滅，不得再行請求，則和揚餐廳或和新餐廳不論現在或未來對原告均無債務可言，則其他合夥人更無為合夥財產不足清償債務而需連帶負責之可能。基此，原告所謂為擴張本件判決既判力主觀範圍及執行力則無必要，原告以被告陳寶惜、謝明錦、謝乙蒨、謝於瑾及再追加被告謝佩玲，實無確認之利益，而應逕予以駁回。再者，原告既以合夥登記文件作為其所謂兩造間具合夥關係之依據云云，則原告關於合夥團體與其合夥人相互間確認合夥關係亦應以登記文件為本，則其請求確認未經登記為合夥人之謝於瑾為和揚餐廳之合夥人，不僅與其主張相互矛盾，更屬無理由。㈣原告與被告謝於瑾於88年間交往，惟於102年9月12日凌晨和揚餐廳內部會議時（當時被告謝於瑾出國離臺不在場），當場向與會之和揚餐廳員工王俊皓、賴元祥、邱皇嘉、陳育洲、高子楗等人表示：「我已找到真愛，什麼都不要了！」旋即於當日會議結束後與與會員工合影留念後，即離開和揚餐廳，是以縱若兩造間合夥關係存在（按：被告否認之），則原告此一陳述即屬拋棄其合夥利益分配、退夥分配、及解散分配等請求權，原告自不得再提起本件訴訟。㈤簡述原告自被告謝於瑾處所受領之各項金錢如下： ⒈洪宏奇與謝於瑾交往期間，信用卡費均係由謝於瑾繳納，台新銀行部分共計444,939元，此有台新國際商業銀行台新作文字第10724639號函之附件可資為證。 ⒉兩造交往期間共同居住，關於生活所有開銷均係由被告謝於瑾支付，因單據未留存，故金額不可考。 ⒊洪宏奇於101年6月間向謝於瑾表示欲購屋予其前妻，故謝於瑾於101年6月30日開立40萬元支票交付予賣方林妙香，並由林妙香兌領，而洪宏奇另以其名義向彰化市第五信用合作社貸款160萬元，於101年8月3日支付160萬元予林妙香，此有洪宏奇第五信用合作社活期儲蓄存款存摺可資為證，且該房屋貸款每月14522元之貸息，乃係由謝於瑾102年3月13日匯入現金20萬元、同年5月14日匯入現金50萬元、5月29日匯入現金50萬元以支應之，謝於瑾為洪宏奇繳納房屋貸款直至 103年5月為止。 ⒋因謝於瑾係向洪宏奇借名作為被告和新餐廳與被告和揚餐廳之合夥人，故洪宏奇名義上受有上開二餐廳之合夥利益並應向國稅局申報，然而該等所得之稅款實際上均係由謝於瑾繳納，如謝於瑾於102年5月14日及同年月29日分別匯款50萬元共計100萬元至洪宏奇第五信用合作社活期儲蓄存款帳戶，以使洪宏奇得以於102年6月20日繳納綜合所得稅款67萬880 元，更可證明洪宏奇確實為借名之合夥人，實質上並無合夥關係，此情有洪宏奇第五信用合作社活期儲蓄存款存摺可資為證。 ⒌另查，洪宏奇雖為93年間設立之「潘朵拉之宴獨資商號」合夥人，然其出資額係於93年5月間以個人名義向新光銀行貸款100萬元，惟該借款之100萬元本金及20萬元利息均係由謝於瑾清償，此有臺灣新光商業銀行股份有限公司新光銀消金字第1070019331號函所附「動用/繳款紀錄查詢」，及謝於瑾有限責任彰化第五信用合作社存摺內頁可資為證。 ⒍96年3月起至98年10月間，原告每月自被告謝於瑾處受有2萬元、98年11月起至102年7月間每月受領3萬元，共計199萬元。此有原告洪宏奇之中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單可資為證。 ⒎原告與前妻所生二名女兒（現分別約17歲、15歲），在原告與被告謝於瑾交往期間，該二名女兒之學費、補習費等費用，甚至購買鋼琴所需費用（約10萬元），亦均係由被告謝於瑾所支付，惟總金額已不可計數。 ⒏原告於99年8月受領被告謝於瑾提供之金額均為50萬元之支票四紙，共計200萬元，並分別於99年8月4日、9月30日、11月30日及100年1月31日兌現。 ⒐原告於99年間及102年間所購買之汽車（車牌號碼分別為： 6890-P8、ACA-2890），金額分別為120萬元、230萬元，亦均係由被告謝於瑾支付價金。四、得心證之理由：㈠原告主張原告與被告謝於瑾原為男女朋友，依據被告和揚餐廳、和新餐廳合夥契約書及營業人設立（變更）申請書，原告與被告陳寶惜、謝乙蒨、謝明錦、謝佩玲為和揚餐廳之合夥人，與被告陳寶惜、謝於瑾為被告和新餐廳之合夥人，依原告99年至101年綜合所得稅各類所得資料清單，被告和揚餐廳99年度至101年營利所得共計267萬6,725元，被告和新餐廳共計262萬8,392元，則原告爰依合夥契約書及民法第 676條及677條第1項合夥之法律關係向被告和揚餐廳及和新餐廳請求分配合夥利益，並請求確認兩造間合夥關係等情，業據其提出商業登記資料、原告99年至101年綜合所得稅各類資料清單，並經本院函詢財政部中區國稅局彰化分局覆有被告和揚餐廳歷次營業人設立（變更）登記書、合夥契約書、102年營利事業投資人明細及分配盈餘表、清算報告表，及函詢彰化縣政府建設處覆有被告和新餐廳申請設立登記暨卷內全部資料在卷可稽。嗣以上被告和揚餐廳、和新餐廳設立登記資料為被告所不爭執，而堪信為真。惟被告否認兩造有合夥關係，並辯稱原告與被告陳寶惜、謝乙蒨、謝明錦、謝佩玲僅係借名予被告謝於瑾作為和揚餐廳及和新餐廳之登記名義人，實由謝於瑾單獨出資等前揭情詞為辯。是本件之爭點為：原告與被告間是否有原告主張之合夥契約關係存在？如有，原告聲明請求被告和揚餐廳應給付原告267萬6,725元；被告和新餐廳應給付原告262萬8,392元有無理由？㈡按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照）；復按民法第667條規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。」。是合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然各合夥人間應如何出資及所經營之共同事業為何，係合夥契約成立必要之點，自須對之有明確之約定，不能不論其出資條件如何，即率認合夥契約已成立。至於合夥之成立有無辦理合夥登記，固非所問，但仍應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實加以審認。此有最高法院85年度台上字第3058號、94年度台上字第1029號、105年度台上字第1681號裁判意旨可資參照。因此，出資乃為合夥之重要因素，各合夥人間出資若干？其以他物或勞務為出資者，如何估定價額為出資額？通常必有明確約定，始得為日後合夥權益之依據，尚難僅以二人以上，經營共同事業之意思一致，而不問出資條件為何？即可率認合夥契約成立，此有民法第667條立法理由、最高法院104年度台上字第1223號裁判意旨可資參照。㈢本件原告主張其與被告陳寶惜、謝乙蒨、謝明錦、謝佩玲、謝於瑾就和揚餐廳、和新餐廳有簽立合夥契約，並約定由原告各分別出資10萬元，共同經營被告和揚餐廳及和新餐廳之合夥契約關係等情，既為被告所否認，自應由原告先就其上開主張負舉證之責。此部分原告固以合夥契約為證，並舉證人劉德楷、江慶恩到庭證述為證，惟兩造既自承原告係餐廳主廚，負責餐廳內場人員的應徵及管理，被告謝於瑾負責外場、會計財務管理，則證人劉德楷及江慶恩前是餐廳內場人員，主管自是原告也係經原告應徵進入餐廳，以此並不足以認定原告亦為被告餐廳老闆與被告有合夥關係，且其等並不知悉餐廳財務究由誰付款予廠商，證人江慶恩亦陳述無法確認兩造是否為合夥關係，則其等之證述未足為有利原告之判斷。又本院參酌證人謝乙蒨、謝佩玲之證述略以：「（你們和謝於瑾是何關係？）我是她姊姊。」、「（你們知道和揚餐廳和和新餐廳嗎？）知道，餐廳是我妹妹開的。」、「（你們知道你們和餐廳有關係嗎？）股東，我妹妹開店一、二年之後有跟我說稅太高了，所以跟我們借名字當股東。這件事情是謝於瑾找我們一起講的，當天有我爸爸、媽媽、我弟弟謝明錦，我妹妹謝乙蒨及她先生，還有洪宏奇在場，當天謝於瑾就有跟我們說為了節稅。」、「（後來有稅務嗎？稅務的部分如何處理？）證人謝佩玲：我不用繳稅，所以所得稅都是謝於瑾繳的，我們家有個群組互相聯絡，我們家的人稅都是這樣子處理。因為我是老師，當時洪宏奇是我妹妹謝於瑾的男朋友，還拜託我說我是老師不用繳稅，可以多省一些稅，因為我是國中老師，當時很擔心公教人員不能當股東，可是他說沒有關係，不會有稅的問題，我就想說好吧外人都幫忙了；證人謝乙蒨：我自己有所得，超出的部分就是謝於瑾繳納。洪宏奇也有跟我說不會有稅的問題，這只是為了節稅。」、「（你們的意思是不是說因為洪宏奇是老闆，所以才拜託你們借名登記節稅？）證人謝乙蒨：不是，因為他們是男女朋友；證人謝佩玲：不是，因為他們是男女朋友，更何況他當時就有說我是男朋友都可以幫忙借名為股東，你們是姊妹更應該幫忙。」兩造並未表示有何不實部分，雖謝乙蒨、謝佩玲與謝於瑾為姊妹關係，然其等證述與被告謝於瑾之抗辯大致相符，堪予認定被告陳寶惜、謝乙蒨、謝明錦、謝佩玲僅係借名予被告謝於瑾作為和揚餐廳及和新餐廳之登記名義人。另衡諸證人邱皇嘉、高子楗、陳慧萍即餐廳員工之證述：皆稱被告謝於瑾才為被告和揚及和新餐廳實際負責人，薪水由謝於瑾支付等語，且三人證述並無互相矛盾之處且大致相符，渠等尚非不可採信。足認本件兩造實非合夥關係。㈣另原告復主張依所提之報導暨影片，可證原告與被告謝於瑾間確實存有實質合夥關係，惟按當時原告與被告謝於瑾為男女朋友關係，以此是否得遽以認定原告與被告謝於瑾間有合夥關係，已生疑問，再者被告謝於瑾抗辯於男女朋友關係期間，在外或對外本即會留給原告面子等語，此亦無違背一般經驗法則。又原告再提出被告謝於瑾於臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第7411號案件，曾明確表示其與原告為和新餐廳合夥人且為共同經營者，且該案證人謝俊龍（現已改名謝佾勳）亦證稱當時潘朵拉之宴是被告謝於瑾與原告合資，且該案檢察官不起訴書已清楚載明，被告謝於瑾於民國94年間，分別在彰化縣○○市○○路000號、彰化縣○○鎮○○路0段000號與洪宏奇合夥成立潘朵拉之宴餐廳等語，被告亦多處承認潘朵拉之宴餐廳為伊與原告合夥成立，檢察官亦認定：「就『潘朵拉之宴』係由被告與證人洪宏奇合夥成立一事應堪認定...。」云云，惟查，員林潘朵拉（現為雅典那之宴餐廳）於98年5月6日至102年9月26日間之營業實體為陳寶惜擔任負責人之被告和新餐廳；彰化大仲馬之宴餐廳則於99年8月31日至102年9月26日間之營業實體為陳寶惜擔任負責人之被告和揚餐廳，而彰化潘朵拉（現為雅典那之宴餐廳）於93年6月11日至98年6月30日間之營業實體為「潘朵拉之宴獨資商號」、98年8月18日至104年3月2日間之營業實體為「和勤餐廳」，則於前開不起訴書所載93年至94年間，只存在有「彰化潘朵拉之宴餐廳」即營業實體「潘朵拉之宴獨資商號」一間，從而，前開不起訴處分書顯係誤認彰化潘朵拉之宴（即潘朵拉之宴獨資商號、和勤餐廳）與員林潘朵拉之宴（即被告和新餐廳）係同於93、94年間開始經營，則被告謝於瑾雖該前開案件自認與原告就彰化潘朵拉之宴餐廳有合夥關係，惟彰化潘朵拉之宴餐廳現為和勤餐廳，與本案和新、和揚餐廳無關，則原告自不得以此為原告與被告謝於瑾實際上有合夥關係之證據。再者，當時被告謝於瑾於99年間有交付金額各為50萬元之支票四紙共計200萬元予原告，並與原告協議終止對「潘朵拉之宴獨資商號」之實質合夥關係，並經原告之女即洪宛庭、洪宛郁兌領，此有本院函詢有限責任彰化第五信用合作社覆107彰五信合社字第1198號函檢送四紙支票可資為證。惟原告不否認有收受此筆款項，然辯稱係被告謝於瑾係基於贈與關係而給付上開款項，然並無提出其他證據可資證明，則原告所辯本院尚難採取。原告上開主張，均不能証明兩造確有合夥關係。㈤復參酌被告謝於瑾提出其與原告交往期間為原告所支出之款項明細，即被告謝於瑾於101年間開立支票40萬元，為原告購屋給與其前妻、原告向彰化第五信用合作社貸款160萬元，係由被告謝於瑾匯入120萬元至原告帳戶攤還，雖原告承認有收取前開40萬支票惟否認有收到前開120萬元，然參原告於彰化第五信用合作社之存摺資料，確有被告匯入120萬元之紀錄；另被告謝於瑾於102年間共計匯入100萬元至原告於彰化第五信用合作社之帳戶，此亦有原告於彰化第五信用合作社之帳戶存摺紀錄可證；又93年間原告向新光銀行貸款100萬元及20萬元利息均係由謝於瑾清償，此有臺灣新光商業銀行股份有限公司函復原告「動用/繳款紀錄查詢」在卷可證，固原告不否認有前揭事實，然主張與本件合夥利益無關，惟原告與被告謝於瑾交往期間，以以上被告謝於瑾為原告支付之款項，原告顯係無資力之人，否則何以前揭款項、貸款皆由被告謝於瑾支出，雖與合夥利益無關，然應堪認定原告顯無資力得以出資與被告謝於瑾合夥經營事業。五、綜上，兩造間並無任何有合夥之主觀意思，合夥契約僅係為節稅，始以原告及被告陳寶惜、謝乙蒨、謝明錦、謝佩玲為被告和揚餐廳及和新餐廳之登記名義人，兩造間並無合夥之關係甚明。則原告既不能證明兩造間確有原告主張之合夥關係，則原告依合夥契約書及合夥法律關係，請求被告和揚餐廳及和新餐廳分別給付合夥利益及法定遲延利息，並確認兩造為合夥人如上，為無理由，不應准許。原告之訴既不應准許，則其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條判決如主文。中華民國 107 年 7 月 11 日民事第二庭法官姚銘鴻以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 7 月 11 日書記官陳品潔

臺灣彰化地方法院106年度訴字第1237號

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