107年度簡聲抗字第2號｜民事：聲請迴避｜裁判日期：107 年 04 月 16 日

臺灣彰化地方法院民事裁定　107年度簡聲抗字第2號抗　告　人　林淑芬代　理　人　鍾明達律師上列抗告人因與擎上云商行間請求返還加盟金等事件（本院106 年度斗簡更(一)字第2號），聲請法官迴避，不服民國107年2月5日本院北斗簡易庭所為第一審之裁定，提起抗告，本院合議庭裁定如下：主文抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。理由一、抗告意旨略以：抗告人前係以擎上云商行為被告，起訴請求返還加盟金等，經本院北斗簡易庭以105年度斗簡字第69號事件（下稱前案）受理，抗告人於訴訟中具狀為訴之變更、追加部分，經承審法官裁定駁回。抗告人提起抗告後，由本院合議庭廢棄原裁定，發回後仍由前案承審法官以106年度斗簡更（一）字第2號（下稱系爭事件）受理，已有偏頗之虞。且在106年12月16日上午9時40分審理過程中之內容更顯偏頗，此由全程錄音檔可以顯現，即屬客觀上足疑其為不公平之審判，抗告人自得依法聲請法官迴避，而此一事實於法院已顯著且為其職務上所已知者，依民事訴訟法第278條，自無庸舉證。惟原裁定認抗告人未提出任何能即時調查之證據以釋明系爭事件之承審法官就系爭事件之審理有何偏頗之虞，應有誤會。抗告人請求法院勘驗前述錄音檔（內容隱含仍將駁回訴之追加-即維持其原裁定），亦可證明此非僅憑抗告人之主觀臆測。故系爭事件發回後仍由前案承審法官受理，已有偏頗之虞，原裁定認定更審後系爭事件仍由前案承審法官審理，難謂有何違反民事訴訟法第32條第7款情事；並指抗告人僅泛稱希望系爭事件可以聲請法官迴避，未能提出即時調查之證據以釋明承審法官有偏頗之虞，抗告人主張有民事訴訟法第33條第1項第2款迴避事由亦無理由，對抗告人之聲請法官迴避，予以裁定駁回，即有可議，爰請求廢棄原裁定等語。二、查民事訴訟法第32條第7款於92年2月7日修正前之條文原規定「推事（亦經修正為法官）曾參與該訴訟事件之前審裁判，更審前之裁判或仲裁者。」（應自行迴避，不得執行職務），其中「曾參與該訴訟事件之更審前之裁判」，依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後第四百七十八條第四項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第七款，將此部分規定刪除。其立法理由已明白揭示，從而，該條款即修正為「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者。」為自行迴避之事由，即法官曾參與該訴訟事件更審前之裁判者，已不屬應自行迴避之事由，並自92年9月1日施行生效後迄今。又前述條款所謂「參與前審裁判」固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。然除有此種特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判而言。如參與一審判決之法官復參與二審判決，或參與二審判決之法官復參與三審判決，則當事人對於審級之利益即有欠缺。下級審判決經上級審廢棄發回更審者，參與該下級審判決之法官於更為審判之程序，不得謂為參與前審判決之法官，最高法院48年台再字第5號民事判例、95年度台抗字第611號民事裁判意旨可加參照。準此，本件經發回後之系爭事件，並無前揭判例與最高法院判決意旨所舉對於當事人審級利益有欠缺之特殊情形，其由前案承審法官受理，自不屬法官應自行迴避事由。三、按法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或有第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，為同法第33條第1項第1款、第2款所明定。所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞，最高法院27年抗字第304號、69年台抗字第457號民事判例意旨可加參照。經查，本院勘驗系爭事件106年12月16日上午9時40分審理過程之錄音檔，並製有譯文附卷供參，核認應屬承審法官秉前案已為，現亦經抗告人另案上訴於第二審之判決理由為基礎，就其心證與見解，令抗告人表示是否有須聲請或依職權停止系爭事件訴訟程序之必要過程中，因抗告人之意見與承審法官互異，抗告人嗣並聲請法官迴避，終由承審法官諭知候核辦之情狀。尚與段首所揭，法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨不符，亦未足認此堪屬客觀上足疑其為不公平之審判者之情形。故抗告人資此聲請法官迴避，未足採取。四、綜上，抗告人以民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項聲請系爭事件之承審法官迴避，係與法未合。原裁定持相同見解駁回抗告人之聲請，自係合法、適當。抗告意旨請求廢棄原裁定，自無理由，應予駁回，爰裁定如主文所示。中華民國 107 年 4 月 16 日民事第二庭審判長法官黃倩玲法官姚銘鴻法官洪榮謙以上正本係照原本作成。不得抗告。中華民國 107 年 4 月 16 日書記官吳曉玟

臺灣彰化地方法院107年度簡聲抗字第2號

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