109年度訴字第1239號｜民事：分配表異議之訴｜裁判日期：110 年 04 月 29 日

臺灣彰化地方法院民事判決 109年度訴字第1239號原告寰辰資產管理股份有限公司法定代理人劉文正訴訟代理人楊翊被告梁瑤燻訴訟代理人許燦奎律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國110年3月30日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：㈠原告執有本院換發之98年度司執字第30165號債權憑證。原債權人新利資產管理股份有限公司於民國108年10月28日將其對債務人梁樹枝暨連帶保證人之債權及其從屬權利、利益（包括但不限於執行名義）一併轉讓予受讓人即原告，原告繼受該債權之權利及利益。原告為法務部行政執行署彰化分署（下稱彰化分署）99年度遺稅執特專字第29587號執行事件之債權人，該執行事件109年8月26日作成分配表，因債務人梁樹枝於109年2月27日將其所有彰化縣○○鄉○○段0000地號土地(下稱系爭土地）權利範圍全部設定最高限額抵押權新台幣（下同）300萬元登記予被告（下稱系爭抵押權），致原告未受償，否認被告對梁樹枝之抵押債權存在，為此提起分配表異議之訴。㈡原告提起分配表異議之訴，性質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，應由被告就其對梁樹枝於109年2月27日之金錢借貸債權存在之事實負舉證之責： 1.系爭土地經鑑定後總價499,125元，意謂被告300萬元借款並無足額擔保，且依強制執行法第91條、第92條規定，不動產經拍賣程序如無人應買，債權人又不願承受者，第一次與第二次再行拍賣每次最多可減價20%，則被告之借款債權顯極有可能全部無法受償，風險甚高，被告既然借款300萬元予梁樹枝時要求不動產作為擔保，表示其對於借款可否清償相當在意，卻不要求足額擔保，甚至於可能有無法受償之虞，顯與一般經驗法則相悖，為此提起異議之訴必要。 2.被告就梁樹枝陸續借款235萬元部分所提出之存摺明細均以現金方式提取，細觀被告存摺其他明細部分，亦有多筆以現金方式領取超過20萬元以上之存款，被告自稱係商人，其存款金錢流動自然較多，不能直接證明其用途是借款予梁樹枝。且被告所提借用證書物理狀態相當完整，毫無紙張置放多年有餘可能出現之泛黃痕跡，又無因保存狀態不良，而生紙張毁缺情形，是否如被告所言於97年間至103年間書立，尚存疑義。 3.系爭土地原屬彰化縣政府公告之地籍清理土地，其有地上建物即福田宮寺廟(下稱土地公廟），因土地公廟曾經第三人得標，導致被告未能標購系爭土地。梁樹枝為系爭土地之占有人屬有優先承買權，經商量由被告借款500,016元予梁樹枝購買系爭土地。被告購買系爭土地之意願很高，卻因自己無優先承買權，才找梁樹枝購買系爭土地，但因梁樹枝先前早有財產遭拍賣紀錄，如未設定抵押權，被告自無從參與分配，可見系爭土地所設定最高限額抵押權之動機及目的，確實在於俾求脫免強制執行，並非真實有債權存在。 4.退步言之，縱認被告有債權存在（假設語氣），至多可認購買系爭土地花費之客觀價值750,016元債權存在。原告否認被告存摺明細及借用證書之形式及實質證據力，仍不能逕認被告已盡舉證責任。㈢系爭抵押權設定係通謀虛偽意思表示而無效： 1.梁樹枝於19年出生，其於97年已年約78歲，如今年屆90歲，均無賺錢能力，財務已陷入窘困，處於無資力狀態，依經驗法則無財力還款，被告與梁樹枝於109年2月27日設定最高限額抵押權300萬元，卻未曾以借用證明向法院取得執行名義。且被告明知梁樹枝無法還錢，仍願意陸陸續續借錢予梁樹枝，此舉顯係悖於一般事實理由，屬變態事實，應由被告就此變態事實（即請求還款真意）負舉證責任。梁樹枝竟陷於無資力時，與被告達成協議設定不實最高限額抵押權，系爭抵押權因通謀虛偽而無效。 2.衡諸杜會事實，債務人於積欠債務時，為避免財產落入他人手中或為不利益處分，均會想方設法以設定信託財產或抵押權等方式，進而達到避免其他債權人受償或優先受償之機會，俾求保全財產。被告與梁樹枝設定系爭抵押權時，彰化分署已在執行梁樹枝之財產，被告與梁樹枝為手足關係，心知肚明，倘若沒有在辦理所有權移轉登記後，旋即設定系爭抵押權，經他債權人聲請執行拍賣，恐又遭其他人得標。被告係土地公廟理事長，土地公廟坐落於系爭土地上，被告自不會希望系爭土地落入他人手裡，系爭抵押權係為梁樹枝脫免欠原告及其他債權人之債務而虛偽設定。 3.按民法第881條之12第6款規定，最高限額抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之内容，依法應經登記，始生物權效力，亦即最高限額抵押權係對於債權人一定範圍内之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。最高限額抵押權從屬性緩和後，為保護利害關係人利益，必使最高限額抵押權在一定條件下得以確定，使之脫離該抵押權束縛。為此，系爭抵押權由不特定債權變更為特定債權，即為普通抵押權，基於抵押權從屬性原則，被告與梁樹枝間既未真正擔保債權存在，最高限額抵押權之設定應不生效。 4.通謀虛偽表現有很多種，有些人會將東西備足，以資證明煞有其事，梁樹枝已欠債多年，且無力償還，生活困頓，惟梁樹枝與兒子梁世杰共住，依民法規定，孩子成年後與父親互負扶養義務，縱使梁樹枝經濟能力欠佳，其兒子有車有住，生活理應過得去，梁世杰並非無法扶養梁樹枝，卻須長期向被告借款，且金額非小額，實有不合。 5.被告聲稱與梁樹枝間簽訂之借用證書係交由梁世杰保管，衡諸社會一般當理，債權人為保障債權實現，自不會將借據、契約、借款證書等可證明債權存在之重要文件交由他人保管，此與常理迥異，被告亦無積極實現債權。㈣債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保（最高法院48年台上字第1750號判例意旨參照）。而債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244 條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例意旨參照）。要言之，如借款債權成立之「同時」設定抵押權者，債務人設定抵押權行為雖增加其負擔，但同時取得借款而增加財產，該借款債權與設定抵押權行為間具有對價關係，固屬有償行為，如借款債權早已存在而「事後」始設定抵押權者，債務人於設定抵押權當時僅單純增加其負擔而已，難認與先前已存在之借款債權間具有對價關係，即屬無償行為，其兩者區分可避免債務人在已陷於資力困難而無法清償全部債務之情況下，竟與特定債權人事後「單獨」就特定債權設定抵押權，而妨害其餘債權人「共同」公平受償之機會。又最高限額抵押權，除第861條第2項、第869條第1項、第870條、第870條之1、第870條之2、第880條規定外，準用關於普通抵押權規定，為民法第881條之17所明文。最高限額抵押權除關於前開除外規定以外，均得準用普通抵押權之規定，亦即兩者在本質上並無區別，則當事人就早已存在之借款債權部分，事後始設定最高限額抵押權擔保者，仍有債務人與特定債權人事後「單獨」設定最高限額抵押權，而妨害「全體」債權人公平受償機會之問題，自無排除最高限額抵押權在前述見解適用範圍以外之理。被告提呈之借用證書僅被告、梁樹枝簽名及借款金額，其抵押物欄未記載擔保物，但債務人所持有系爭土地係在被告與梁樹枝間債權成立後所獲得財產，梁樹枝向被告設定最高抵押權亦係在債權成立後，為此，難認各筆借款與設定系爭抵押權有何對價關係存在，自屬無償行為等語。並聲明：法務部行政執行署彰化分署99年度遺稅執特專字第29587號行政執行事件，對被告所分配之2,495,767元債權額應予剔除，並請將其減少的金額2,495,767元，依分配次序改分配給原告。二、被告答辯：㈠系爭土地原屬彰化縣政府公告之地籍清理土地，目前現況係供彰化縣福興鄉元中村「福田宮」寺廟使用，該寺廟為辦理寺廟登記特向彰化縣政府申請設立「彰化縣元中福田公益協會」以管理該寺廟之一切廟務，被告被推選為理事長，因此乃代表土地公廟向彰化縣鹿港地政事務所申請將系爭土地優先列入標售。嗣經鹿港地政事務所查證「該土地公廟確實為60年外中段土地重劃前既已存在之寺廟」，因此函轉請彰化縣政府於辦理地籍清理土地標售時優先列入標售。彰化縣政府受理後即將系爭土地排入108年度第一批地籍清理土地標售案第87標號，底價定為485,813元，並排定於108年7月26 日開標，被告以底價參加投標（系爭土地現況為土地公廟使用，通常不會有他人願意標購），卻有第三人以500,016元得標，致使被告未能標購系爭土地。㈡該土地公廟乃係被告三哥梁樹枝即本件分配表異議之訴之債務人早年（60年以前）經商賺錢時，經一位地理師指點出資興建供村民及信徒祭拜之宗教信仰中心，故梁樹枝應係系爭土地之占有人，依地籍清理條例第12條規定，地籍清理之土地，占有人有優先購買權，故被告乃找梁樹枝商量主張優先購買系爭土地事宜，因梁樹枝已無財力購地，被告允諾主張優先購買系爭土地之價款全數由被告墊付借貸予梁樹枝，梁樹枝遂依法向彰化縣政府申請優先購買系爭土地，經彰化縣政府審查梁樹枝資格後，核准梁樹枝優先購買系爭土地，得標人不服而提起確認優先購買權不存在訴訟(本院108度訴字第966號)。該訴訟事件梁樹枝委任律師酬金5萬元、和解金額20萬元，得標人撤回訴訟後，彰化縣政府通知梁樹枝繳交價款500,016元（含聲請優先購買系爭土地所繳交之保證金5萬元），均係由被告墊付借貸予梁樹枝，故被告就優先購買系爭土地事件共借貸予梁樹枝750,016元，其中650,016元（不包含匯款手續費30元）係由被告由鹿港信用合作社彰鹿分社存款帳戶提領支付，保證金5萬元係由被告所經營永福開發有限公司鹿港信用合作社彰鹿分社存款帳戶内提領支付。㈢被告係從事經營加油站事業之商人，與梁樹枝係親兄弟，梁樹枝之子先前因經商需要資金而向銀行借款，故而邀請梁樹枝為其連帶保證人，後因梁樹枝之子事業經營失敗，無力繳交銀行借款致使其不動產遭銀行拍賣，因而連累梁樹枝之財產亦遭拍賣，故梁樹枝生活因而陷於困頓，而向被告於97年6月12日借款23萬元、98年3月20日借款47萬元、99年12月17日借款35萬元、100年7月21日借款42萬元、102年2月8日借款23萬元、103年1月27日借款30萬元、103年4月25日借款35萬元，被告每次均係由設於鹿港信用合作社彰鹿分社存款帳户内提領交付，梁樹枝自97年間至103年間陸續向被告借貸共235萬元，借款時梁樹枝並有簽立借用證書交付被告收執為憑。㈣梁樹枝取得系爭土地之移轉證書後於109年2月24日與被告結算債務，經核算結果梁樹枝共積欠被告3,100,016元(750,016元+2,350,000元），此結算内容經債務人三子梁世杰當場核實無誤，並見證在案。結算書記載梁樹枝願以系爭土地設定最高限額抵押權300萬元抵押權予被告作為擔保物。被告並允諾上開債務在梁樹枝土地所有權移轉登記給被告後抵銷，若系爭土地在所有權移轉登記給被告之前有他債權人聲請查封拍賣，被告得以此抵押債權聲明參與分配或聲明承受，以確保被告上開債權。梁樹枝依約定於取得系爭土地所有權之同時設定最高限額抵押權300萬元抵押權給被告。惟在向鹿港地政事務所申請將系爭土地所有權移轉登記給被告時，因梁樹枝積欠稅金而遭財政部中區國稅局彰化分局向彰化分署聲請查封系爭土地，嗣經彰化分署於109年3月10日查封禁止處分系爭土地，致使梁樹枝無法將系爭土地移轉所有權登記予被告，因而遭鹿港地政事務所於109年4月10日駁回系爭土地之所有權移轉登記。㈤彰化分署於109年3月12日通知債權人及債務人於109年3月2 5 日至彰化分署說明系爭土地抵押設定之過程及提供相關資料，被告當時即依通知將系爭土地抵押設定之過程及債務人借款之文書資料提供給彰化分署核對無誤。彰化分署遂於109 年6月8日通知義務人、抵押權人、併案債權人新利資產管理股份有限公司及移送機關彰化國稅局於109年6月17日至彰化分署陳述意見並通知抵押權人應於收受該函翌日起5日内具狀聲明參與分配行使抵押權，被告依通知於109年6月12日具狀聲明參與分配行使抵押權。彰化分署並於109年6月24日函定於109年7月21日在彰化分署進行第1次公開拍賣，該函說明二略謂「對於本次拍賣之不動產，於無人應買… ，如依法得承受並願照拍賣最低價格承受者，應於當次拍賣日終結前到場聲明之」。拍賣日僅被告到場，且無人應買，被告乃依前揭拍賣通知函說明二意旨當場聲明願依照拍賣最低價250萬元整承受系爭土地，並當場經執行官同意且完成承受系爭土地而載明筆錄。彰化分署將執行拍賣所得金額新250萬元整製作分配表（實際上被告係以抵押債權中250萬元聲明承受系爭土地及抵償，並未實際交付250萬元），並將被告抵押債權金額300萬元債權，列為優先分配及抵償債務，並於109年9月1日通知義務人、抵押權人、併案受讓債務人寰晨資產管理股份有限公司及彰化國稅局於109年9月23日在彰化分署實行分配。㈥鹿港信用合作社彰鹿分社之地址鹿港鎮彰鹿路8段71號，與被告鹿港鎮住家僅相隔2戶，被告提領現金甚為方便，且梁樹枝當時之銀行帳戶均已被凍結，因此被告借錢給梁樹枝時僅能以現金交付。又梁樹枝書立借用證書係應被告之子梁明義要求，且亦由其(梁明義)保管，因被告及其子梁明義自知借用證書之重要性，當需妥善存放及保管，豈有將借用證書隨意放置，任其紙張缺損之理。故原告以被告係商人，其存款之金錢流動自然較多，不能直接證明其用途是借款予梁樹枝，及被告所提呈之借用證書相當完整、無泛黃毀缺情形，因而否認被告對梁樹枝有借款債權等情，顯然純屬臆測之詞，不足為採。被告確實借貸金錢給梁樹枝，已交付所借貸金錢給梁樹枝受領，並非通謀虛偽意思表示等語。並聲明：原告之訴駁回。三、得心證之理由：㈠原告主張其持有本院98年度司執字第30165號債權憑證，原告係受讓原債權人新利資產管理股份有限公司對梁樹枝暨連帶保證人之債權，兩造為彰化分署99年度遺稅執特專字第29587號執行事件之債權人，該執行事件拍賣梁樹枝所有系爭土地，被告為抵押權人而參與聲明參與分配，上開執行事件於109年8月26日作成分配表，分配序號1為執行費；分配序號2為被告之抵押債權本金300萬元，分配金額2,495,767元；分配序號3為財政部中區國稅局彰化分局國稅（遺產及贈與稅）本金1,365,571元，分配金額為0；分配序號4為被告之普通債權本金42,035,036元，分配金額為0，定於109年9月23 日分配，原告於109年9月17日具狀聲明異議表示其已提起本件訴訟等事實，業據原告提出土地登記謄本分配表等為證，且為被告所不爭執，並經本院調取上開執行事件卷宗查明屬實，應堪認為真實。是原告依行政執行法第26條準用強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，應屬有據。㈡原告主張被告對梁樹枝之系爭抵押債權即借款300萬元債權不存在之事實，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查： 1.被告抗辯系爭土地由彰化縣政府標售，被告為系爭土地上之土地公廟之理事長，該土地由第三人以500,016元得標，因梁樹枝有優先購買權，乃由梁樹枝向彰化縣政府申請優先購買系爭土地，得標人不服而起訴請求確認優先購買權不存在(本院108度訴字第966號)，該訴訟事件梁樹枝委任律師酬金5萬元、和解金額20萬元，得標人嗣後撤回訴訟，梁樹枝所繳系爭土地價款500,016元及上開訴訟委任律師酬金5萬元、和解金額20萬元共750,016元，均係由被告墊付借貸予梁樹枝等事實，業據其提出申請書、彰化縣鹿港地政事務所函、彰化縣政府公告、梁樹枝優先購買申請書、彰化縣政府函、本院108年度訴字第966號事件民事準備狀繕本、梁樹枝證明書、和解契約書、支票、撤回起訴狀、存摺等為證（見本院卷第63-94、107-113頁），並經證人即梁樹枝之子梁世杰證述：伊父親有向被告借70幾萬元買土地公的土地等語（見本院卷第209頁），應為可採。 2.被告辯稱梁樹枝自97年間至103年間陸續向其借款235萬元（97年6月12日借款23萬元、98年3月20日借款47萬元、99年12月17日借款35萬元、100年7月21日借款42萬元、102年2月8 日借款23萬元、103年1月27日借款30萬元、103年4月25日借款35萬元），均由被告提領現金交付之事實，業據其提出存摺、借用證書等為證（見本院卷第97-105、115-121頁），並經證人梁世杰證述：梁樹枝有向被告借錢，都是伊開車載梁樹枝去鹿港被告家，借錢都是拿現金，好像有簽借據，簽的借據交給被告或被告的兒子，持續借了6、7年，因為伊家裡從九二一之後就沒錢，財產被查封、拍賣，伊兄弟經濟狀況不好，無法提出梁樹枝的生活費等語（見本院卷第208-209頁），故被告上開所辯，亦堪採信。㈢按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。原告主張系爭抵押權設定係通謀虛偽意思表示而無效，為被告所否認。查被告所辯其與梁樹枝係於109年2月24日結算欠款後設定系爭抵押權乙情，業據其提出債務結算書、他項權利證明書、抵押權設定契約書等為證（見本院卷第123-127頁），並經證人梁世杰證述：「（是否知道你爸爸的土地有設定抵押權給梁瑤燻？）知道，去年因為我爸爸向梁瑤燻借錢買土地公的土地，買了以後才抵押給梁瑤燻。我爸爸買土地是因為他有優先購買權，他90幾歲了，不借錢就沒有辦法買土地。因為我爸爸之前有向梁瑤燻借錢所以才設定抵押權，抵押權的金額是依據之前借據的200多萬元，加上梁瑤燻拿70幾萬元去買土地公的土地及房子，因為有30幾坪，總共300多萬元。」等語（見本院卷209頁），是被告對梁樹枝既有前揭借款債權，而系爭土地係供被告管理之土地公廟使用，則被告借款予梁樹枝承買系爭土地，為保障其債權，於設定抵押權時一併結算梁樹枝以前借款之金額，而設定系爭抵押權，與常情無違。原告復未證明被告與梁樹枝設定系爭抵押權係通謀虛偽意思表示，其上開主張即無可採。㈣綜上所述，原告主張被告對梁樹枝之抵押債權不存在，為無可採，其提起分配表異議之訴，請求將彰化分署99年度遺稅執特專字第29587號行政執行事件，對被告所分配之2,495,767元債權額剔除，並將其減少的金額2,495,767元，依分配次序改分配給原告，為無理由，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果無影響，無庸論述，併此敍明。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　29　　日民事第三庭法　官　羅秀緞以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　29　　日書記官　蔡忻彤

臺灣彰化地方法院109年度訴字第1239號

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