109年度勞訴字第5號｜民事：給付加班費等｜裁判日期：110 年 11 月 30 日

臺灣彰化地方法院民事判決 109年度勞訴字第5號原告洪睿彬訴訟代理人林慈慧被告禹昌企業股份有限公司法定代理人賴儀城複代理人盧錫銘律師被告十鴻企業有限公司法定代理人洪少緯共同訴訟代理人蔡慶文律師黃茂松律師複代理人林雅鳳上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國110年11月11 日言詞辯論終結，判決如下：主文一、被告禹昌企業股份有限公司應給付原告新臺幣65,000元，及自民國109年5月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告禹昌企業股份有限公司應提繳退休金新臺幣251,106元至原告勞工退休金專戶。三、原告其餘之訴駁回。四、訴訟費用由被告禹昌企業股份有限公司負擔百分之10，餘由原告負擔。五、本判決第一項、第二項得假執行。但被告禹昌企業股份有限公司如各以新臺幣65,000元及251,106元為原告預供擔保，得免為假執行。六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴原為：一、先位聲明：㈠被告（下合稱被告，單指一人則逕稱其姓名）禹昌企業股份有限公司（下稱禹昌公司）及十鴻企業有限公司（下稱十鴻公司）應連帶給付原告新臺幣(下同)2,389,976元，及自起訴狀繕本送達之翌日起起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應連帶將 538,753元提繳至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。二、備位聲明：㈠禹昌公司與十鴻公司應各給付原告2 ,389,976元，及自起訴狀繕本送達之翌日起起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；如其中任一被告為給付，於其給付範圍內，其餘被告同免其給付責任。㈡禹昌公司與十鴻公司應各將538,753元提繳至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶；如其中任一被告為提繳，於其提繳範圍內，其餘被告同免其提繳責任。嗣後經多次變更並追加後，最終變更聲明如後述先、備位聲明。核原告所為上開變更，係基於同一基礎事實並擴張其應受判決之聲明，與前開規定並無不合，自應准許。貳、兩造主張一、原告主張：㈠伊於民國98年9月28日受僱禹昌公司擔任業務經理乙職，每月工資為53,000元（99年9月1日調薪至58,000元、99年7 月調薪至63,000元、100年1月調薪至65,000元)，另伊實際工資應另行加計包含機票每3個月一次折現約12,000元、折現房租每月6,000元、提供伙食折現每月7,200元、汽車保養費每月人民幣600元，換算每月工資合計應加計約2萬元。98年10月10日伊先被派往禹昌公司位於大陸地區上海上福分部受訓，10月24日又被派赴瀋陽尚威塑料製品有限公司（下稱瀋陽尚威公司）就任業務經理一職。嗣後禹昌公司因其大陸地區業務縮編，於107年8月31日資遣伊，並依年資，給付資遣費、預告工資、107年8月份工資等，合計418,827元。㈡然於伊受僱期間，禹昌公司違反勞動法令未給付或提撥後述之項目及金額： ⒈特別休假未休工資部分：原告受僱期間，禹昌公司均未給予特別休假，故伊得請求特別休假未休工資17萬元（計算方式詳卷2第315頁）。 ⒉勞工退休金及勞退收益部分：禹昌公司未徵得伊同意，擅自以另一關係企業即十鴻公司為伊投保勞工保險，並高薪低報方式僅以24,000元投保並提撥勞工退休金，伊自得請求被告應補提撥勞工退休金552,634元（計算方式詳卷2第379頁至第381頁）。且因被告未足額提撥勞工退休金，致其勞退專戶內應獲得之收益分配短少270,986元【計算式：218,253元＋52,733元＝270,986元】(計算方式詳卷2第383頁至第384頁）。從而應將上開金額合計823,620元【計算式：552,634元＋270,986元＝823,6 20元】提撥至伊勞工退休金專戶。 ⒊加班費部分：伊於瀋陽尚威公司任職，週六均需加班8小時，另每月週日需值班乙次(8小時) ，然伊任職期間禹昌公司或瀋陽尚威公司從未給付加班費。故伊自得請求休息日及例假日加班費共1,298,977元，與國定假日加班費170,848元(計算方式詳卷2第309頁、第311頁至第313頁）。且禹昌公司或瀋陽尚威公司應提出伊出勤紀錄。 ⒋因禹昌公司未為伊投保勞保，故伊得請求禹昌公司給付勞保老年給付412,200元【計算式：45,800元×所喪失9 年勞保給付＝412,200元】、勞保失業給付219,840元【4 5,800元×6×0.8＝219,840元】，並應退還所繳勞保費54, 000元，合計686,040元（卷2第309頁）。 ⒌伊得請求應退還社保費72,000元（卷2第309頁）。㈢禹昌公司與十鴻公司既為關係企業，具有「實體上同一性」，為伊共同之雇主，對伊基於勞動契約及勞動基準法（下稱勞基法）所定得主張之權利，應有共同給付之義務，乃主觀上不可分之債，伊自得依民法第292條準用關於連帶債務之規定，就上開應給付項目及金額，請求被告連帶給付（如先位聲明）；或依不真正連帶給付關係，請求被告給付（如備位聲明）；並就前揭先、備位請求，擇一為有利伊之判決。㈣並為先、備位聲明如下： 1.先位聲明：⑴被告應連帶給付原告2,397,865元，及自起訴狀繕本送達之翌日起起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵被告應連帶將823,620元提繳至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。 2.備位聲明：⑴禹昌公司與十鴻公司應各給付原告2,397,8 65元，及自起訴狀繕本送達之翌日起起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；如其中任一被告為給付，於其給付範圍內，其餘被告同免其給付責任。⑵禹昌公司與十鴻公司應各將823,620元提繳至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶；如其中任一被告為提繳，於其提繳範圍內，其餘被告同免其提繳責任。 3.前2項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。二、被告辯稱：㈠原告最初由十鴻公司協助招募後，雖前往瀋陽尚威公司工作、為該公司提供勞務，惟係由十鴻公司招聘派任，為隸屬於十鴻公司之員工，故基於對原告之保障，在台仍由十鴻公司依底薪辦理勞、健保投保，十鴻公司並直接給付工資予原告；至於原告派往瀋陽尚威公司擔任建材業務經理部分，則另由瀋陽尚威公司發給報酬每月人民幣5,300元。故原告請求禹昌公司給付或提撥上開金額，並無理由。又原告所主張工資總額亦屬錯誤，原告實際領取之工資應為：任職初始月薪為50,000元、99年9月1日調薪至53,000元、100年5月1日調薪至58,000元、101年7月1日調薪至63,000元、103年3月1日調薪至65,000元。㈡又原告擔任經理人職務，於十鴻公司授權範圍內，可全權自行裁量決定處理事務方法，並非單純因受僱給付勞務而獲致工資，故與被告間僅是委任關係而非僱傭關係。㈢關於原告主張伊應給付或提撥後述之項目及金額云云，均無理由： ⒈關於特別休假未休工資部分：原告派至瀋陽尚威公司擔任建材業務經理前已同意，除休假調整配合大陸地區國定假日外，特別休假即每3個月返台1次，休假7至10天(若未返台仍可於當地休假，且機票折現)。縱認原告有未休之特別休假，原告既未舉證證明其曾請求特別休假而遭拒絕，或在特別休假時被要求工作，自不得於勞動契約終止後，再行使特別休假之權利，故原告不得請求給付特別休假未休工資。 ⒉關於勞工退休金及勞退收益部分：原告與十鴻公司間係委任關係，而非僱傭關係，本無庸提撥勞工退休金，自無庸補足差額。退步言，縱認十鴻公司為原告之僱用人，亦已依約定工資為原告辦理投保暨提繳退休金，並無短繳，自亦無需補提撥勞工退休金及收益差額。 ⒊關於加班費部分：原告所提表格均為其片面製作之文書，伊否認真正。又瀋陽尚威公司位處東北，每遇冬季、工程無法進行時，原告所負責之建材業務亦停擺，與休假無異，但工資並不因此受影響。故而原告並無加班情事，縱有，因前述假期已補休，實際工作時間並無超時致應加計加班費之情形。 ⒋關於勞保老年給付、勞保失業給付與應退還所繳勞保費部分：原告尚未符合得請領老年給付之年齡資格，尚無原可領得卻因十鴻公司致無法領取之情事發生，嗣後是否符合資格而能請領老年給付亦有未明。又原告非一旦符合非自願離職即定可領得失業給付，尚須符合就業保險法相關要件，如原告不符請領資格，自無因十鴻公司致無法領取之情形，難認有損害可言。 ⒌關於退還社保費部分：原告並未舉證所請求金額依據。縱使原告主張為真，其請求對象亦是瀋陽尚威公司而非被告。㈣並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。參、本院之判斷：一、原告主張受僱於禹昌公司，有無理由？㈠按勞動契約上之雇主概念包含2項意義：⑴勞工請求確認勞動契約上受僱地位之相對人；⑵負有支付工資等勞動契約義務之人。在此意義下，雇主原則上應限於勞動契約所明示之當事人，但因經營組織之變遷、僱用模式之多元化，勞動契約上雇主之概念呈現二種現象，包括雇主概念之擴張，與雇主概念之分離。又現代企業，或為尋求更大之利潤、或為減免稅捐負擔或為分散危險等種種原因，漸漸採行集團企業方式，而可能於國內外設立分公司、或另成立子公司，或投資設立相關企業，為適應此種企業型態之變更，且為求最大勞動力之利用，企業常有將其員工在總公司、分公司或母子公司，或相關企業間調動等情狀，此種人事異動之種類基本上可分為企業內調職（即同一法人格內部之人事異動），及企業外調職（即不同法人格間之人事異動）。企業外調職型態不一，如：將勞工終局地調往其他公司服務，而無調派期間之約定，或於調派期滿再行回任僱用，或可於調派期間合意終止調派而再回任原公司等；於此情形，倘調派之後係由新雇主發放勞工之薪資，並行使對勞工之勞動指揮權，應認勞工已與新雇主成立一新僱傭契約，其與原雇主間之僱傭契約，於勞工調派至他公司服務時，即已終止。又如雇主將勞工於某一段時期內暫時借調至他公司服務，即原雇主僅係經勞工同意後，將其對勞工之勞務指揮權於借調期間移轉予新雇主（民法第484條前段規定參照），由新雇主行使對勞工之勞務指揮、勤務管理等權限，但原雇主與勞工間之僱傭契約關係並未因此而終止或消滅，而由原雇主履行契約上雇主所負支付工資義務，行使該借調勞工之復歸、解雇等人事權等，俟勞工借調期滿或回任後，原雇主與勞工之僱傭契約即行完全回復。惟前開企業外調職期間，勞工與新舊雇主間之權利義務關係究為如何，是否僅限於上開兩種型態，現行勞動法令並未定有明文規範，故在不違反勞基法及民法等法律規定及不侵害勞工權益範圍內，自應依新、舊雇主與勞工三方面之約定處理。且判斷勞動契約當事人之標準，本於勞動契約亦屬於債權債務契約，而債之關係為特定人間之權利義務關係，故在判斷債權債務之主體時，應以締結契約之當事人為準，並綜合契約履行過程之給付報酬義務人、受領勞務對象、對勞工實施指揮命令之人等相關情狀加以認斷。㈡查原告由禹昌公司於98年9月28日所聘用，員工編號為「13 009」，於任職之初禹昌公司即指派至屬同一集團之瀋陽尚威公司工作，此有禹昌公司人事資料表、試用切結書與保證書附卷可稽（本院卷1第31頁至第35頁）。復查原告之薪資單記載「部門名稱：瀋陽尚威」、「員工編號：13009」、「9/28到職」等文字，亦與前揭禹昌公司人事資料表等文件記載相符（本院卷1第107頁至第113頁）。又核諸禹昌公司給付原告工資方式，係將與原告約定之工資總額，扣除固定由大陸地區給付人民幣5,300元後，餘額則由禹昌公司於中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）帳號00000000帳戶匯款予原告，此有原告盛京銀行客戶對帳單、中華郵政客戶歷史交易清單、薪資單及中華郵政110年8月27日儲字第1100235748號函存卷足憑（本院卷1第61頁至第101頁、107頁至第113頁、卷2第295頁至第297頁），足徵係由禹昌公司給付工資予原告。另原告遭資遣時受領資遣費及預告工資，亦係以離職時每月工資65,000元、工作年資以98年9月28日報到起算至107年8月31日為止，共8年又337日為計算基礎，此有薪資及費用結算通知書可證（本院卷1第39頁），而非僅以原告在台灣地區所受領薪資為計算基準，亦未將原告在瀋陽尚威公司期間之工作年資扣除。益證兩造間僱傭契約在原告至大陸地區瀋陽尚威公司工作後，禹昌公司未曾停止履行其除勞務指揮權以外之契約上雇主所負義務；至瀋陽尚威公司則僅係於禹昌公司經徵得原告同意後，取得對原告之勞務指揮權（民法第484條前段規定參照），並無與原告成立另一新僱傭契約關係。㈢被告固辯稱：原告應係由十鴻公司所聘用云云，無非以十鴻公司為原告投保勞健保、提撥勞工退休金專戶、將員工薪資款項之轉帳至禹昌公司等情為據（本院卷1第49頁至第60頁、卷2第443頁至第449頁）。惟查十鴻公司總經理乙○○已另於刑案偵查中陳稱：丙○○的勞健保掛在十鴻企業下，我們幫忙代付薪資，他是在大陸那邊行使業務，是海外瀋陽尚威公司薪資先匯給我們，我們再匯給丙○○。台灣是匯一部分薪資，大陸會再付一部分薪資，丙○○當初在應徵的時候，禹昌公司應該有跟他講，他要在大陸工作；（問：當時丙○○到你們公司投保，是禹昌公司要求的嗎？）對。（問：為何禹昌公司不保在他們的公司，要保在你們公司？）這我也不清楚等語（彰化地方檢察署108年度他字第2408號卷第110頁至第111頁）。足徵十鴻公司為原告投保勞保、提撥勞工退休金專戶、將員工薪資款項轉帳至禹昌公司等情，係禹昌公司所要求，核屬集團內部資金運用與經營需要所為之規劃與安排，均無礙於原告受僱於禹昌公司之認定。㈣被告另抗辯：原告擔任經理人職務，與被告間僅是委任關係而非僱傭關係云云，惟： ⒈按所謂僱傭契約，依民法第482條規定，係指當事人約定，受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬之契約，其與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的，惟僱傭契約係當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，與委任契約非基於從屬關係且可能無償者不同。僱傭契約之從屬關係，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在僱用人企業組織內，服從僱用人權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑶組織上從屬性，即納入僱用人方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。是經理人與公司間關係究為委任關係或勞動關係，非可一概而論，應視是否基於從屬性而提供勞務及其受領報酬與勞務提供間之關連綜合判斷。 ⒉經查證人瀋陽尚威公司廠長甲○○於本院證稱：（問：丙○ ○在瀋陽尚威公司擔任業務經理職務，需管理多少員工？）5、6位左右，副理1位、業務助理1位、裝卸工2至3位；（問：丙○○上有何主管？）就只有我；（問：丙○○ 向客戶收款後，是如何交給公司？）他收款後就轉帳到瀋陽尚威公司的戶頭，由財務處理等語（本院卷2第255頁至第256頁、第260頁）。可知原告係受禹昌公司指派至瀋陽尚威公司提供勞務，期間亦須接受甲○○之指揮監督，在企業組織內須服從僱用人權威，具有人格上之從屬性。復考諸原告之工資僅時有調升，但在一定期間內，均具有相當之固定性（詳後述），且自客戶所收款項亦須交回公司，由此堪認原告應係為禹昌公司之營業而勞動，並非為自己之營業而勞動，其與禹昌公司間亦應具有經濟上之從屬性。又查原告已被納入禹昌公司及瀋陽尚威公司生產組織體系中，與其同僚間居於分工合作之狀態，而與禹昌公司間具有組織上之從屬性。 ⒊綜上，原告受僱於禹昌公司，雖擔任業務經理，但仍在從屬關係下提供職業上之勞動力，與禹昌公司間仍應為僱傭關係。是被告辯稱：兩造間應為委任關係云云，並非可採。二、原告受僱期間每月所受領工資數額為何？㈠原告主張：98年9月28日任職初始月薪應為53,000元、99年 6月1日調薪至58,000元、99年7月調薪至63,000元、100年1月調薪至65,000元云云（本院卷1第11頁）。對此被告則否認，並抗辯：原告任職初始月薪應為50,000元、99年9 月1日調薪至53,000元、100年5月1日調薪至58,000元、101年7月1日調薪至63,000元、103年3月1日調薪至65,000元云云（本院卷2第300頁）。經查： ⒈原告主張：98年9月28日任職初始月薪應為53,000元乙節，有原告98年10月份薪資單可稽（本院卷1第107頁），堪信為真實。 ⒉另原告主張：99年9月1日調薪至58,000元、99年7月調薪至63,000元云云，顯與原告所提出之薪資單99年6月、8月與9月之月薪記載僅為53,000元不符，自無可採。 ⒊又被告抗辯：100年5月1日調薪至58,000元、101年7月1日調薪至63,000元、103年3月1日調薪至65,000元等語，考諸原告工資分別受領自大陸地區與台灣地區，大陸地區工資部分涉及人民幣匯率之變動與當地應扣繳之稅費調整難以估算精確數額，惟可依據原告自台灣地區所受領工資之變動幅度，並以有利於原告之計算方式推估。從而依中華郵政帳戶交易清單所顯示：原告100年6月初在台所受領5月份工資已提高為33,664元（前一個月則受領28,778元），101年8月初在台所受領7月份工資已提高為34,050元（前一個月則受領32,147元），103 年4月初在台所受領3月份工資已提高為37,675元（前一個月則受領32,580元）等情（本院卷1第85頁、第87頁、第91頁），與被告前揭抗辯原告工資調漲時間比對，兩者大致相符，堪可採信。 ⒋綜上，就原告受僱期間之工資，兩造主張各有所偏，綜合卷內事證以觀，並以有利於原告之計算方式推估，原告受僱期間之工資變動應為：98年9月28日任職初始月薪為53,000元、100年5月1日調薪至58,000元、101年7 月1日調薪至63,000元、103年3月1日調薪至65,000元。㈡原告另主張：實際工資應另行加計包含機票每3個月一次折現約12,000元、折現房租每月6,000元、提供伙食折現每月7,200元、汽車保養費每月人民幣600元，換算每月工資合計應加計約2萬元云云（本院卷2第364頁）。惟： ⒈按勞基法第2條第3款關於工資之規定，所謂工資者，係謂勞工因工作獲得之報酬，包括工資、薪金及計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，又依勞基法施行細則第10條第9款規定，勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括差旅費、差旅津貼及交際費。又按工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非因勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，即非為勞工之工作給付之對價，自非勞基法第2條第3款所指工資，應不得列入工資之範疇（最高法院79年度台上字第242號判決、91年度台上字第897號判決要旨參照)。 ⒉查原告就前揭所主張數額，並未提出相關單據以實其說，卷內亦無確切證據足以參佐；對此原告訴訟代理人當庭並自承：我是依一般行情來估價等語（本院卷3第10 頁），顯然並非特定具體之數額，已難為原告有利之認定。 ⒊復查證人甲○○證稱：（問：丙○○在大陸期間公司有無提供宿舍？）有。（問：他住宿舍是否需要另外付費？）不用。（問：他當地的交通？）公司派車等語（本院卷2第256頁），足見原告於瀋陽當地交通係由公司派車，亦提供免費宿舍居住，則原告顯然並未領取所謂折現房租及汽車保養費。又證人甲○○證稱：（問：丙○○回台的機票是否由公司支付？）是公司全額支付。（問：是公司所訂的機票？）是。因為丙○○會提出行程表，由公司管理部門訂購來回機票等語（本院卷2第260頁），亦徵原告回台機票費用係依據原告所提出之行程表，由公司訂購機票，衡其性質僅為差旅補助，並非原告任職期間必然發給之款項，也非員工因工作所得之報酬，乃被告所提供之福利性措施。從而，原告主張每月工資應加計前揭款項合計約2萬元云云，因數額僅為估算，尚乏確切證據可稽；核其性質亦非屬勞工給付勞務之對價，難認有據。三、原告請求特別休假未休工資17萬元，有無理由？㈠105年12月31日前： ⒈按105年12月21日修正公布前勞基法第38條規定，勞工於繼續工作滿一定期間者，固有一定日數之特別休假，且依同法第39條規定，休假期間雇主應照給工資。惟特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資；又此不休假原因之所在，應由勞工負舉證責任（最高法院90年度台上字第1017號判決、103年度台上字第1425號判決要旨參照）。又勞基法第38條之特別休假之日期，應由勞雇雙方協商排定之，亦經修正前勞基法施行細則第24條第2款規定甚明。是勞工繼續工作滿一定期間後，雇主固需給付其一定日數之特別休假，惟就休假日期，仍應由勞工提出並與雇主協商排定。且於每年度終結或終止契約而未休之休假，需因雇主以勞務需要為由要求工作，致未能休畢之情形，始得請求給付未休特別休假工資。又105年12月21日修正公布勞基法第38條第6項固規定勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任（詳後述），惟同法第86條第2項規定，上開修正條文應自106年1月1日施行，則就此舉證責任分配之改易，既已明定施行日期，自無溯及適用之餘地。 ⒉經查於105年12月31日前之受僱期間，原告固陳稱被告並未給予特別休假，然原告既未舉證證明其曾指定期日申請特別休假卻遭被告拒絕，或有其他可歸責被告事由致原告未能請准特休之事實。是原告縱尚有特休未完全休畢，惟此既難認可歸責於被告所致，則其請求被告應發給特別休假未休工資，無從准許。㈡106年1月1日後： ⒈按勞基法第38條於105年12月21日修正公布第2至6項：前項之特別休假期日，由勞工排定之；但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整；雇主應於勞工符合第1項所定之特別休假條件時，告知勞工依前2項規定排定特別休假；勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工；勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任（上開修正規定自106年1月1日施行），現行條文即107年1月31日條文，另增加第4項但書「但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資」。又行政院勞工委員會（改制後為勞動部）於79年9月15日發布台勞動2字第21827號函，謂因可歸責於雇主之原因，致使勞工無法休完特別休假時，雇主始應發給未休日數之工資云云，已由勞動部於106年1月18日以勞動條3 字第1060130075號令廢止而無適用餘地。是雇主如主張勞工特別休假之未休工資債權不存在，應由雇主負舉證責任。 ⒉經查原告自98年9月28日受僱之日起迄105年9月27日止已經年滿7年，依勞基法第38條第1項第5款規定，每年均應給予15日之特別休假，故原告得於105年9月28至106 年9月27日行使特別休假權利；又原告迄106年9月27日止已經年滿8年，亦得於106年9月28日起行使15日特別休假權利。原告既主張均未有特別休假，請求被告應發給未休日數之工資，則依現行法被告如認為其權利不存在，應負舉證責任。對此，被告固予以否認，並援引證人甲○○所述：原告放假比別人多，應包含特別休假等語為據（本院卷2第第257頁至第258頁）；惟查原告依法得放假事由核屬多端，究竟何者屬於特別休假，何者屬其他假別，應有明確區別，依前揭說明禹昌公司應將每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額以書面通知原告知悉。而被告徒憑證人甲○○如前揭所泛指內容，卻未詳加舉證，難認抗辯可採。故應認原告此部分主張有理由。 ⒊又按勞基法施行細則第24條之1第1項、第2項規定：「本法第38條第4項所定年度終結，為前條第2項期間屆滿之日」；「本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。㈡前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。㈢勞雇雙方依本法第38條第4項但書規定協商遞延至次1年度實施者，按原特別休假年度終結時應發給工資之基準計發。二、發給工資之期限：㈠年度終結：於契約約定之工資給付日發給或於年度終結後30日內發給。㈡契約終止：依第9條規定發給」，從而： ⑴106年9月27日年度終結未給予特別休假15日部分，應發給32,500元【計算式：65,000元÷30日×15日=32,500 元】；⑵於107年8月31日原告離職時，依勞基法施行細則第9條、第24條之1第2項第2款第2目規定意旨，被告應結清未給予特別休假15日工資，故應發給32,500元（計算式同上）；合計被告應發給特別休假未休工資65,000元。原告請求逾此部分則無理由四、原告請求應補提勞工退休金552,634元，有無理由？㈠按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6 。每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之。勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6 條第1項、第14條第1項、第5項分別有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依勞退條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依勞退條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號裁判要旨參照）。是雇主未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳金額提繳至其勞工退休金專戶以填補其損害。㈡查原告在職期間，其每月工資應如附表「原告每月應得工資（A1）」欄所示，則禹昌公司應按月依勞退條例第14條第1項、第5項及勞工退休金月提繳工資分級表規定，以該工資6%為原告提繳勞工退休金如附表「應提撥金額（A3）」欄所示勞工退休金。然十鴻公司受禹昌公司指示後，僅為原告所提繳金額如附表「實際提撥金額（B2）」欄所示，為兩造所不爭執，並有勞工保險投保資料為佐（本院卷1第49頁至第60頁），是被原告因此所受損害如附表「差額（C）」欄所示，共計251,106元，原告依勞退條例第31條第1項之規定，請求禹昌公司如數提繳至原告之勞工退休金個人專戶，為有理由，逾此部分之請求，為無理由。五、原告請求提撥勞退收益合計270,986元，有無理由？原告另主張被告應賠償其以多報少、未足額提撥勞工退休金，致其勞退專戶內應獲得之收益分配短少270,986元云云。惟查新制勞工退休金之收益，因勞動基金運用局管理運用勞動基金，依資產配置計畫進行投資，其盈虧影響累計收益之數額，並處於隨時變動之狀態。本件原告尚不得請領退休金，所主張前揭損失，實未終局確定，其有關提繳累積收益損失之賠償請求，尚乏依據。況此勞退收益為自被告提繳勞工退休金從事投資所獲得之利益，並非被告應提繳之勞工退休金，被告無從以勞退收益或雇提收益之名義存入勞工退休金專戶，是原告請求被告提繳至其個人勞退專戶，即屬無據，不應准許。六、原告請求休息日及例假日加班費共1,298,977元，與國定假日加班費170,848元，有無理由？㈠依勞基法第24條雖規定，雇主對於延長工作時間之勞工負有給付延長工作時間加班工資之義務，但參諸同法第32條第1項所定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之」，暨對照勞基法全文並未規範勞工得單方面加班等情，已可知我國之勞基法並不鼓勵勞工加班。是以雇主並非當然有要求勞工延長工作時間之權利，雇主之要求，尚應得工會或勞工之同意；另一方面，勞工提供勞務之目的，在於獲得工資，勞工在正常之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務，係基於雇主明示或可得推知之意思外，勞工當無本於勞動契約或勞基法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞務之給付之理。意即勞工延長工作時間必須是雇主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，勞工始可請求延長工作時間之工資，如非雇主主動要求勞工延長工作時間，而係勞工自行將下班時間延後，則勞工必須舉證證明其延後下班時間係因工作上之需要，始可請求延長工作時間之工資，否則勞工非因工作上之需要而自行延後下班時間，即請求雇主給付加班費，對雇主有失公平。因此，勞工主張有加班之事實者，自應就其確有延長工作時間，且有業務需要，提供勞務等節，盡舉證之責任。查本件原告請求平日、休息日及例假日加班費共1,298,977元，與國定假日加班費170,848元，為被告所否認，依前揭說明自應由原告負舉證責任。㈡原告固提出受僱期間加班明細表為據（本院卷2第373頁至第375頁），然查該表原告所自行製作，並經被告否認，尚難憑此逕認原告有加班之事實。㈢原告雖以其多次於下班時間或週六、日與雇主、同事及客戶往來電子郵件，據以主張其確有加班事實云云（本院卷2第159頁至第223頁、第462頁至第471頁）。然查原告於上開時間寄發電子郵件究係出於其勞務指揮者之要求，抑或係其個人工作習慣等因素所致，以及於發信前是否所有時間均在公司工作等，皆仍有所不明。另查收受郵件後，是否必須於下班時間或休息時間處理工作，亦非無疑。另單憑原告曾寄發或收受上開電子郵件，無從認定原告實際加班起迄期間及加班時數為若干。故原告上開主張，難認可採。㈣另原告固提出排班表用以佐證原告加班事實（本院卷1第32 5頁至第331頁、卷2第403頁），然為被告所否認；經核該排班表並無製作名義人，亦未記載製作日期，對此證人甲○○亦證稱：「(問：你有無在排班表裡排班加班？）都沒有。」（本院卷2第259頁），從而尚難憑此逕認原告有加班之事實。㈤原告固要求被告提出原告之出勤紀錄云云。惟查證人甲○○ 證稱：原告擔任業務部門經理，負責保溫建材之推銷；（問：原告是否需要打卡？有無出勤紀錄？）不用打卡，因為原告擔任主管，不用刷卡，也沒有出勤紀錄；（問：在公司上班的時候，星期六、日有無休假？）不用上班，原告是主管，工作由他自己安排，我們主要是以業績績效為主等語（本院卷2第255頁、第256頁）。職是原告為業務經理，上下班均無須打卡，而無出勤記錄，自難責令被告提出原告之出勤紀錄。此外，原告亦未能舉證證明被告現仍保有原告之出勤紀錄而故意不提出，是尚難逕認被告係故意不提出原告之出勤紀錄供本院審酌，而遽為不利於被告之認定。㈥綜上，原告所提出之文書，或為其自行製作，或無從認定有加班事實，原告復未能舉證證明其延長工作時間係基於瀋陽尚威公司或禹昌公司之明示或可得推知之意思，則其主張有加班之事實及業務必要云云，自難採信。七、原告請求勞保老年給付412,200元、勞保失業給付219,840元與應退還所繳勞保費54,000元合計686,040元，有無理由？㈠就原告請求勞保老年給付412,200元部分：按依勞工保險條例第58條規定：「年滿六十歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：一、保險年資合計滿十五年者，請領老年年金給付。二、保險年資合計未滿十五年者，請領老年一次金給付。本條例中華民國九十七年七月十七日修正之條文施行前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人核付後，不得變更：一、參加保險之年資合計滿一年，年滿六十歲或女性被保險人年滿五十五歲退職者。二、參加保險之年資合計滿十五年，年滿五十五歲退職者。三、在同一投保單位參加保險之年資合計滿二十五年退職者。四、參加保險之年資合計滿二十五年，年滿五十歲退職者。五、擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿五年，年滿五十五歲退職者。依前二項規定請領老年給付者，應辦理離職退保。被保險人請領老年給付者，不受第三十條規定之限制。第一項老年給付之請領年齡，於本條例中華民國九十七年七月十七日修正之條文施行之日起，第十年提高一歲，其後每二年提高一歲，以提高至六十五歲為限。被保險人已領取老年給付者，不得再行參加勞工保險。被保險人擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿十五年，年滿五十五歲，並辦理離職退保者，得請領老年年金給付，且不適用第五項及第五十八條之二規定。第二項第五款及前項具有危險、堅強體力等特殊性質之工作，由中央主管機關定之。」準此，原告向勞保局請領老年給付，需具備「參加保險年資」及「到達一定年齡」，始生該老年給付之請求權。查原告係70年8月28日出生，有原告勞保與就保明細存卷可按（本院卷2第279頁），是原告尚未滿50歲，亦未證明其符合勞工保險條例第58條第2項第3款所定在同一投保單位參加保險之年資合計滿25年退職之情形，即原告目前既尚無請領老年給付之請求權，自尚無勞保老年給付損失發生，原告請求被告賠償其退休老年給付損害，自屬無據。㈡就原告請求勞保失業給付219,840元部分： ⒈依就業保險法（下稱就保法）第11條第1項第1款規定，請領失業給付須具備：⑴被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上；⑵具有工作能力及繼續工作意願；⑶向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練等3要件。又失業給付之立法目的，在於被保險人離職後具工作能力及繼續工作意願，惟仍無法經由就業服務機構推介就業，亦無法安排職業訓練，為保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活，故於符合上開要件時，賦與請領失業給付之權利（就保法第1條規定參照），倘若其中任一條件未符合，即無從符合請領失業給付之要件。 ⒉原告請求被告賠償勞保失業給付損失，參諸上開立法目的，原告仍應符合離職後具有工作能力及繼續工作意願，且經求職後仍無法就業之要件，且因可歸責於被告之事由而無法請領失業給付，始得認其受有相當於失業給付之損害。然原告並未舉證證明其已向公立就業服務機構辦理求職登記，且自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練之具備一切請領失業給付之資格，難認符合就保法第11條之要件，故原告請求被告賠償其無法領得失業給付之損失，為無理由，應予駁回。㈢就原告請求應退還所繳勞保費54,000元部分：原告請求應退還本項費用，無非係以禹昌公司未為原告投保之理由為據（本院卷2第367頁）。對此原告訴訟代理人以當庭自承：退還所繳勞保費54,000元只是約當數字，並非正確金額（本院卷3第10頁），從而原告所主張上開數額已非正確。況查禹昌公司縱未以該公司名義為原告投保，但指示十鴻公司為原告投保，業經認定於前，原告既享有勞工保險利益，竟又主張退還所繳勞保費54,000元云云，顯非可採。八、原告請求應退還社保費（即社會保險費）72,000元，有無理由？原告請求應退還本項費用，無非係以僱主為禹昌公司，而非瀋陽尚威公司等理由為據。然查原告就上開數額並未提出相關單據以實其說，卷內亦無確切證據足以參佐；況查原告於瀋陽尚威公司工作為兩造所不爭執之事實，縱本院認定原告之雇主仍為禹昌公司，但得否憑此逕認原告無需繳納大陸地區社會保險費用，並非無疑，原告對此並未舉證說明，亦未特定請求權基礎，則原告此項主張自難憑取。九、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。復按勞基法施行細則第24條之1第2項第2款規定意旨，勞工特別休假未休工資，雇主應於契約約定之工資給付日發給或於年度終結後30日內發給，或於契約終止日發給等語，從而原告請求給付特別休假未休工資部分應屬確定期限。惟原告起訴僅請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即109年5月8 日起（見本院卷1第219頁），計付法定遲延利息，並無不許之理。肆、綜上所述，原告主張受僱於禹昌公司，並非受僱十鴻公司，為有理由；至於原告先位主張十鴻公司應與禹昌公司對原告負擔連帶債務，備位主張十鴻公司應與禹昌公司對原告負擔不真正連帶債務，並無法律依據、復無契約約定，亦與原告前揭主張相左，均無理由。從而原告請求禹昌公司應給付65,000元及自109年5月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨請求禹昌公司應提繳退休金251,106元至原告勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，核屬無據，應予駁回。伍、本件係勞動事件，且係就勞工即原告為部分勝訴判決，爰就原告勝訴部分併依勞動事件法第44條第1項規定職權宣告假執行；同時依同條第2項規定，酌定相當之金額宣告雇主即被告得供擔保而免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核與判決結果不生影響，爰不予調查及一一論列。又攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之，民事訴訟法第196條第1項定有明文，從而原告於言詞辯論終結後所提出之書狀，本院不得審酌。併此敘明。柒、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依勞動事件法第15條、第44條第1項、第2項、民事訴訟法第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　30　　日勞動法庭法　官徐沛然以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　110 　年　　12　　月　　1 　　日書記官　蔡明株

臺灣彰化地方法院109年度勞訴字第5號

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