110年度勞訴字第24號｜民事：給付加班費等｜裁判日期：111 年 10 月 19 日

臺灣彰化地方法院民事判決 110年度勞訴字第24號原告楊心惠訴訟代理人蘇文俊律師複代理人賴承恩律師被告胡雅玲即松板小吃店黃偉誌訴訟代理人曾主鑫共同訴訟代理人柯開運律師上列當事人間請求給付加班費等事件，本院於民國111年8月17日言詞辯論終結，判決如下：主文壹、被告胡雅玲即松坂小吃店應給付原告新臺幣1,094,556元整，及自110年9月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。貳、被告胡雅玲即松坂小吃店應提撥新臺幣18,030元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。參、被告乙○○應給付原告新臺幣627,362元，及自110年9月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。肆、被告乙○○應提撥新臺幣16,514元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。伍、被告乙○○應開立非自願離職證明書予原告。陸、原告其餘之訴駁回。柒、訴訟費用由被告胡雅玲即松坂小吃店負擔55％，被告乙○○負擔32％，餘由原告負擔。捌、本判決第一、二項得假執行。但被告胡雅玲即松坂小吃店如分別以新臺幣1,094,556元、18,030元為原告預供擔保，各得免為假執行。玖、本判決三、四項得假執行。但被告乙○○如分別以新臺幣627, 362元、16,514元為原告預供擔保，各得免為假執行。拾、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第255 條第1項2、3款定有明文。本件原告起訴時原為聲明：㈠被告胡雅玲即松坂小吃店應給付原告新臺幣（下同）984,960元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。㈡被告胡雅玲即松坂小吃店應將63,828元提繳於勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。㈢被告乙○○應給付原告563,881元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。㈣被告乙○○應將18,334元提繳於勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。㈤被告乙○○應開立非自願離職證明書予原告。㈥如受有利判決，請准供擔保，宣告假執行。嗣於本院審理中，迭經變更、追加訴之聲明，嗣聲明：㈠被告胡雅玲即松坂小吃店應給付原告1,094,556元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。㈡被告胡雅玲及松坂小吃店應將新臺幣3 3,513元提繳於勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。㈢被告乙○○應給付原告新臺幣627,592元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。㈣被告乙○○應將新臺幣16,583元提繳於於勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金專戶。㈤被告乙○○應開立非自願離職證明書予原告。㈥如受有利判決，請准供擔保，宣告假執行。核其上開變更、追加，基礎事實同一，且係擴張應受判決事項之聲明，於法尚無不合，應予准許。二、原告起訴主張：㈠原告自103年10月4日起受僱於被告胡雅玲即松板小吃店及乙○ ○，擔任內外場人員。被告胡雅玲所經營松板小吃店與被告乙○○先前所經營沅軒商行間，雖形式上分屬不同獨資事業，惟實際上均以開設漢林鐵板燒為業，而訴外人甲○○為被告胡雅玲之配偶，同任職於松板小吃店，每月基本薪資高達52,000元，職位類似為店長或主管，協助胡雅玲處理松板小吃店大小事宜，故其實際上為松板小吃店實質管理者，另據其到庭自稱為乙○○之合夥人並擔任其訴訟代理人等情，甲○○同時為松板小吃店、沅軒商行之經營者，均有實質管理、支配之權限，且被告胡雅玲、乙○○也是基於彼此與甲○○共同合作之目的，分別開設漢林鐵板燒分店，更基於同一僱主身分任意將原告調職，指示原告直接至被告乙○○所經營沅軒商行任職，以共用及流通員工，又原告所提供勞務內容均相同，期間原告亦未自松板小吃店離職，更未經沅軒商行重新面試任用，一切均由被告自行協商處理，故原告之勞保退保日期均可以完全銜接，足見松板小吃店與沅軒商行實為同一事業體，並為原告之共同雇主。㈡原告自105年5月至106年2月間之每月薪資為33,000元，106年 3月至109年1月間之薪資為38,000元，106年3月至109年1月間之薪資為38,000元，109年2月至110年5月間之薪資則為41,000元，惟原告任職期間每日工時達12小時，即延長工時4 小時，被告均未發給延長工時工資，且未依原告實際薪資投保勞、健保，及依法提撥退休金，被告除應補提退休金差額外，還須賠償原告失業給付之差額。復於110年5月9日，被告乙○○以沅軒商行將要轉讓，以及變更名稱及負責人為由，在未經預告下，即將原告解僱，僅支付部分資遣費共24,486元，短少資遣費108,596元及預告工資41,000元，縱認被告非屬同一事業，被告乙○○尚應再給付1,202資遣費元。從而，原告自得依兩造間勞動契約及勞動基準法之規定，請求被告胡雅玲給付延長工時工資1,094,556元、提撥退休金33,513元，及被告乙○○給付延長工時工資416,556元、提撥退休金 16,583元、短少失業給付61,440元、短少資遣費108,596元及開立非自願離職證明書，然因被告拒絕給付，原告於110 年5月13日申請勞資爭議調解，惟調解不成立，原告爰提起本件訴訟。㈢被告所提出薪資明細證明書（被證六、被證七）為其自行繕打製作，原告否認其形式上真正性，而被告以電腦製作之薪資表（被證1），亦與被告手寫薪資紀錄不符，觀諸被告所提出原告任職期間部分打卡紀錄，除部分遭被告以手寫方式塗改，而真實性有疑義外，其餘原告每日之工作時段紀錄，確實均落在上午10時至晚上22時、上午11時至晚間23時或下午14時至凌晨2時，共計12小時，復參被告自行提出手寫薪資紀錄，例如106年1月原告之薪資「38000÷27=1481÷12=123」等文字，即是將原告月薪除以工作日數，而計算出原告日薪為1,481元，嗣再以此除以工作日數12小時，計算出原告時薪為123元，由此可見應認原告主張其工時為12小時，延長工時4小時之事實為真。且被告迄今未能依勞動基準法（下稱勞基法）第23條、第30條第5項及勞動事件法第35條、第36條之規定，提出雇主應備置之出勤紀錄及正式、真實之工資清冊，已違反其法定義務，應認原告主張薪資數額及有延長工時之事實為真。至被告提出之新光銀行存款憑條及帳戶明細，至多僅能證明被告曾給付原告部分之薪資，因，無法證明原告確切完整之薪資數額，因薪資給付還會扣除許多項目，包括勞健保、借支等，故難以作為證明原告實際薪資之證據，也實無命原告提出之其收受薪資之銀行帳戶存摺明細之必要，原告以原告未提出前開帳戶明細推諉舉證責任，顯有誤會。㈣又被告於本件訴訟進行至今，僅對於原告主張事實一概否認，而未針對原告請求之內容，包含薪資數額、工作日數、及加班時數等計算基準與方式為實質之計算與抗辯，遲至原告起訴一年後始提出時效抗辯等情，顯意圖延滯訴訟，或重大過失而逾時提出攻擊防禦方法，有礙訴訟之終結，應不許其提出。縱被告仍可提出時效抗辯，惟本件原告早於110年5月13日即申請勞資爭議調解，依民法第129條規定，時效即已中斷，復據原告本件請求之薪資債權，係自105年5月13日起算，尚未罹於消滅時效5年等語。並聲明如上。三、被告則以：㈠被告胡雅玲向來均據實以原告之薪資投保勞健保及提繳退休金，原告自103年10月4日至103年12月間僅為試用階段，且係因原告遲不將其個人身分資料交予被告，而遲至103年12 月24日始為原告投保，是原告主張有高薪低報、未提撥足額退休金等情均為不實。被告胡雅玲均如數給付原告薪資，並無短付薪資，況原告曾於106年1月至10月間協助被告胡雅玲製作薪資明細帳，對松板小吃店帳目瞭落指掌，被告胡雅玲不可能短付薪資，被告雖無法提出自103年10月起至109年1 月之工資清冊，然自103年10月起至109年1月期間之薪資均由訴外人甲○○交付現金予原告，爰聲請傳喚甲○○作證，以茲證明胡雅玲已全部付清薪資。至108年6月至109年1月期間薪資被告則以匯款方式匯至原告位於新光銀行帳戶，而109年1月至110年5月之薪資，被告乙○○亦係以轉帳至原告位於新光銀行帳戶之方式為之，然因原告拒絕提出其上開帳戶交易明細，爰聲請函調原告位於新光銀行帳戶與被告間之交易明細即可明瞭。又被告僅能提出自107年2月至110年4月原告之考勤表，其餘已無法尋獲，無法提出。㈡原告於106年9月15日以出資額125,000元，約佔股比例25%，與訴外人甲○○、被告乙○○等人合資開設以被告乙○○為代表人之沅軒商行，且自106年1月25日起至110年6月25日止均有分得紅利。從而，松板小吃店與沅軒商行互不相關，非如原告主張為同一事業體。且係因原告已自行創業，被告胡雅玲始向勞工局申請將原告退保及相關作業，非如原告主張被告胡雅玲將原告調職等情。㈢原告先前原有意頂讓沅軒商行，惟事後反悔，嗣經被告乙○○ 另覓得訴外人李昆諦欲頂讓，並請原告繼續留任，然為原告所拒，足證原告係自願離職，原告所述係因被告沅軒商行將要轉讓，以及變更名稱及負責人為由，在未經預告下，即將原告解僱等情為不實，此有證人李昆諦為證。另原告於110 年7月23日起訴時，其薪資請求權依民法第126條規定，於訴訟繫屬前五年之薪資已罹於5年時效而消滅，經被告時效抗辯，原告亦不得請求。㈣並聲明：原告及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、不爭執事項：㈠原告自103年10月4日起受僱於被告胡雅玲即松板小吃店。㈡被告乙○○前開設沅軒商行，嗣經轉讓予李昆諦後變更為吉芳商行。㈢訴外人甲○○為被告胡雅玲之配偶，擔任松板小吃店之店長，曾與乙○○出資開設沅軒商行。㈣兩造勞動契約已終止，被告乙○○曾給付原告24,486元之資遣費。五、得心證之理由：原告主張遭被告資遣，然被告並未給付延長工時之加班費，且因松板小吃店與沅軒商行為同一事業體，年資應合併計算，被告短付資遣費，又未足額投保勞保、提撥退休金，以致失業給付存有差額及退休金未足額提撥，亦未開立非自願離職證明書等節，均為被告所否認，並以前詞置辯。則本案應審究者如下：㈠松板小吃店與沅軒商行為同一事業主體，原告在上開行號工作年資應合併計算： ⒈按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動之工作年資，應予併計，勞基法第57條定有明文。關於上開「同一事業」之判斷，不可拘泥於公司名稱及負責人形式上是否變更作認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、工資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。亦即，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及信用原則；又「原雇主」法人與另成立之他法人，縱在法律上之型態，名義上之主體形式未盡相同，但該他法人之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，如為「原雇主」法人所操控，該他法人之人格已「形骸化」而無自主權，二法人間之構成關係顯具有「實體同一性」者，均應包括在內，始不失該條款規範之真諦，庶幾與誠信原則無悖（最高法院100年度台上字第1016號、98年度台上字第652號判決意旨參照）。 ⒉經查，松板小吃店負責人為被告胡雅玲，沅軒商行之負責人則為被告乙○○，而訴外人甲○○為被告胡雅玲之配偶，擔任松板小吃店之店長，並與乙○○合資開設沅軒商行，松板小吃店與沅軒商行經營項目均為餐館、餐廳，經營漢林鐵板燒，此為兩造所不爭執，並有公司行號搜尋資料在卷可參（見本院卷第31頁至36頁）。觀諸原告提出之勞工保險被保險人投保資料表（明細）（見本院卷第37頁至40頁），其自103年12 月24日起至109年1月31日止投保單位為松板小吃店，自109 年2月1日起至110年5月11日止投保單位為沅軒商行（因轉讓李昆諦後變更為吉芳商行）。是以，松板小吃店與沅軒商行，雖先後設立登記在案，為不同之主體，惟均為胡雅玲及其配偶甲○○所經營，且主要營業事項均為經營漢林鐵板燒餐廳，亦屬近似，原告勞工保險投保情形在2間行號間相續在保並無中斷，另參諸被告提出原告薪資表、手寫薪資帳冊（見本院卷第107至157頁、第355至398頁)，其工作地點雖有變更，惟其薪資等勞動條件應無重大變更，仍擔任漢林鐵板燒餐廳內外場服務人員，則原告稱其受被告胡雅玲指揮監督在2家行號中輾轉受僱並辦理勞工保險加退保之事實，可以認定。是松板小吃店與沅軒商行為同一事業主體，原告在上開行號工作年資應合併計算。 ⒊至被告抗辯原告有共同投資開設沅軒商行等情，然依據被告提出之原告薪資表、手寫薪資帳冊等件，被告每月均支付原告薪資，支付勞動對價，縱原告有參與投資開設沅軒商行，僅原告取得向沅軒商行請求營利分紅之權利，並不影響認定兩造間之勞動關係，及松板小吃店是否與沅軒商行為同一事業主體，二者並無相關，難認被告前開抗辯可採。㈡原告得請求被告胡雅玲給付加班費1,094,556元、請求被告乙 ○○給付加班費416,556元： ⒈原告請求加班費並未罹於時效： ⑴按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；聲請調解，與起訴有同一效力；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。民法第126條、第129條第1項第3款及第2項第2款、第130條分別定有明文。次按時效因聲請調解而中斷者，若調解不成立時，依民法第133條規定，固視為不中斷；惟民法第129條第1項第1款所稱之請求，並無需何種之方式，衹債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足債權人為實現債權，對債務人聲請調解之聲請狀，如已送達於債務人，要難謂非發表請求之意思（最高法院98年度台上字第1829號民事判決意旨參照）。 ⑵經查，本件原告係於110年7月26日起訴請求被告給付105年 5月13日至110年5月9日期間延長工時之加班費等，有民事起訴狀及上蓋有本院戳章可稽（見本院卷第11頁）。而被告抗辯已罹於5年時效云云；惟原告已於110年5月13日向彰化縣政府申請勞資爭議調解，請求被告給付加班費乙節，業經彰化縣政府指派民間團體於110年7月2日進行調解而不成立，有彰化縣政府勞資爭議調解紀錄在卷可稽（見本院卷第41-42頁），則依前揭說明，前揭調解雖未成立，然調解亦屬請求，而原告在調解不成立後6個月內即於110年7月26日提起本件訴訟，應認原告加班費之請求權時效於110年5月13日申請調解時即已中斷，故其請求105年5月13日起至110年5月9日期間延長工時之加班費，並未罹於5年消滅時效，是被告此部分之時效抗辯，並無可採。 ⒉原告得請求加班費數額： ⑴按雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年；前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕；雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存5年；勞工主張延長工時之薪資權利時，雇主如認其權利不存在應負舉證之責任，勞基法第30條第5項、第6項、第23條第2項及勞基法施行細則第22條之2第2項規定分別定有明文。是就勞工之工時紀錄及工資給付明細，均為雇主依法應備置之文件。次按勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務；文書、勘驗物或鑑定所需資料之持有人，無正當理由不從法院之命提出者，法院得以裁定處新臺幣3萬元以下罰鍰；於必要時並得以裁定命為強制處分；當事人無正當理由不從第一項之命者，法院得認依該證物應證之事實為真實，勞動事件法第35條第1項、第36條第1項、第5項分別定有明文。是以，就前開雇主應備置文件，如經法院命提出而未提出者，得認該證物應證事實為真實。 ⑵就原告延長工時加班費之計算所憑證物，本院前於審理中歷次命被告提出原告自離職前五年之工時紀錄及薪資給付明細，然迄於言詞辯論終結前，被告除提出103年10月至110年5月薪資表、手寫帳冊、部分在職期間之考勤表（分別見本院卷第107頁至135頁、第137頁至157頁、第219頁至269頁、第355頁至398頁）外，尚有部分資料並未提出，內容並不完整，所提出之薪資表經比對手寫帳冊內容亦有出入，而經原告否認其真實性，應認被告提出前開資料無法認定屬實，則依前開規定，自應由被告負擔因不備置該文書所生舉證上之不利益，爰斟酌被告提出之手寫帳冊內容，於計算薪資時，均先以月薪數額除以當月天數再除以12，並對比存有之考勤表，原告上下班時數，大部分均達12小時等情，而被告除一概否認外，並無對此提出其他說明，未盡其具體化義務及舉證責任，可認原告所主張薪資內容及每日延長工時4小時等情為真實。 ⑶復按雇主延長勞工工作時間者，延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上；再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上，勞基法第24條第1項定有明文。是以，原告主張任職期間每日工時達12小時，即延長工時4小時，得請求之加班費應以105年5月13日至106年2月28日之每月薪資33,000元、106年3月至109月1月之每月薪資38,000元、109 年2月起至110年5月9日之每月薪資則為41,000元，做為計算每日時薪之基準。依此換算105年5月13日至106年2月28日之每日時薪為138元（計算式：33,000÷30÷8＝138，小數點以下四捨五入），106年3月至109月1月之每日時薪為158元（計算式：38,000÷30÷8＝158，小數點以下四捨五入），109年2月起至110年5月9日之每日時薪為171元（計算式：41,000÷30÷8＝171，小數點以下四捨五入）。則原告各得請求被告給付加班費之金額，計算如下： ①105年5月13日至106年2月28日，共工作256日、每日工作時間12小時，每日延長工時4小時。則每日2小時內之加班費為368元（計算式：138×4/3×2＝368，小數點以下四捨五入），逾2小時未逾12小時部分之加班費為460元（計算式：138×5/3×2＝460，小數點以下四捨五入）。是1 05年5月13日至106年2月28日得請求加班費之金額為211,968元（計算式：（368+460）×256＝211,968）。 ②106年3月至109月1月，共工作931日、每日工作時間12小時，每日延長工時4小時。則每日2小時內之加班費為421元（計算式：158×4/3×2＝421，小數點以下四捨五入），逾2小時未逾12小時部分之加班費為527元（計算式：158×5/3×2＝527，小數點以下四捨五入）。是106年3月至109月1月得請求加班費之金額為882,588元（計算式：（421+527）×931＝882,588）。 ③109年2月起至110年5月9日，共工作406日、每日工作時間12小時，每日延長工時4小時。則每日2小時內之加班費為456元（計算式：171×4/3×2＝456），逾2小時未逾1 2小時部分之加班費為570元（計算式：171×5/3×2＝570）。是109年2月起至110年5月9日得請求加班費之金額為416,556元（計算式：（456+570）×406＝416,556）。 ④以上①②合計為1,094,556元（計算式：211,968＋882,588＝ 1,094,556）。從而，原告得請求被告胡雅玲給付加班費1,094,556元、請求被告乙○○給付加班費416,556元。 ⑷雖被告聲請本院調查原告於新光銀行之薪資帳戶明細，以證明被告已如數給付薪資乙節，然前述薪資帳戶明細所載內容，僅能證明原告任職期間被告有支付薪資，尚無法證明原告於任職期間並無延長工作時間執行職務之事實，何況觀諸被告自行提出之薪資表及手寫帳冊，就原告薪資內容，尚有其他加減項目，亦難以原告之薪資帳戶明細作為原告薪資之數額，故被告聲請調查原告於新光銀行之薪資帳戶明細乙節，與原告請求依出勤紀錄給付延長工作時間工資間不具關聯性，自無調查之必要。另被告雖亦聲請通知證人甲○○證述，同證明被告已如數給付薪資乙節，惟甲 ○○身為被告胡雅玲之配偶，亦為松板小吃店與沅軒商行之管理者，並於本件訴訟擔任被告乙○○之訴訟代理人，能否據實陳述事實，實屬有疑，是被告此部分聲請，亦無調查必要，併此敘明。㈢原告得請求被告乙○○給付資遣費108,596元、預告工資40,770 元、失業給付差額61,440元及開立非自願離職證明書： ⒈按非有歇業或轉讓之情事者，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第1款定有明文。次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞退條例第12條第1項定有明文。 ⒉本件原告主張其於111年5月9日遭被告乙○○以沅軒商行將要轉讓為由，不經預告終止本件勞動契約，被告乙○○並因而給付原告24,486元之資遣費，本件勞動契約業經被告乙○○於111 年5月9日終止等情。被告乙○○除對於曾給付原告24,486元之資遣費乙節並不爭執外，其餘均否認，並抗辯原告係自願離職云云。經查，沅軒商行於110年5月經轉讓與李昆諦後更名為吉芳商行，此為兩造所不爭執之事項，是沅軒商行確有轉讓之情事，而被告乙○○既曾給付原告24,486元之資遣費，足徵被告乙○○確有於110年5月9日向原告為終止勞動契約之意思表示，且經原告當場理解上開意思表示，隨即發生效力，而經原告對被告乙○○上開資遣並無意見，並請求被告乙○○給付資遣費差額，應認兩造間勞動契約業經被告乙○○依勞基法第11條第1款規定合法終止，是原告依上開規定，請求被告乙○○給付資遣費，即屬有據。至被告雖聲請通知證人李昆諦證述，證明原告係自請離職乙節，核與前開認定之結果不生影響，是被告此部分聲請，亦無調查必要。從而，被告前開抗辯，不足採信。 ⒊原告自103年10月4日起受僱於被告，而松板小吃店與沅軒商行為同一事業主體，原告在上開行號工作年資應合併計算，則自103年10月4日至110年5月9日止，自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為6年7月5天。又原告之月薪為4萬1,000元，新制資遣基數即為3+43/144，故原告得請求被告乙○ ○給付之資遣費為135,243（計算式：41,000 ×（3+43/144） =135,243，小數點以下四捨五入），於扣除前已支付之24,486，自得再請求被告乙○○給付資遣費差額110,757元（計算式：000000－00000＝110757），然原告僅請求被告乙○○給付資遣費差額108,596元，自屬有據。 ⒋預告期間工資：按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作三年以上者，於三十日前預告之，雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1項第3款、第3項分別定有明文。經查，原告之年資為6年7月5天已如前述，應於30日前預告終止勞動契約，而被告並未於30日前預告，原告自得請求被告給付30日之預告期間工資，而原告之月薪為41,000元，自其110年5月9日離職日起算（該日不計入），往前回溯6個月之總日數為181日，核計其平均工資（日薪）為1,359元（計算式=月薪×6÷回溯6月總日數，小數點以下四捨五入），則原告得請求被告乙○○給付之預告工資為40,7 70元（計算式：日薪×預告日數），原告此部分主張，亦屬有據。 ⒌失業給付差額：按投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之；就業保險法第38條第3項定有明文。次按失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月。同法第16條第1項定有明文。經查，依前開規定，原告得請領6個月之失業給付。而其每月薪資4萬1,000元，應投保級距為42,000元，每月應提2,520元，惟被告乙○○於原告離職前6個月僅分別以23,800元及24,000級距為原告投保等情，有原告個人投退保資料為佐（見本院卷第39頁）。其每月本得領取之失業給付為24,600元（計算式：41000×60％＝24600），然原告每月得實際領取之失業給付為14,360元（計算式：（24000+24000+24000+24000+23800+23800）÷6×60％＝14360，小數點以下四捨五入），每月差額1 0,240元，6個月共計61,440元（計算式：10240×6＝61440元），是原告依前開規定，請求被告賠償差額61,440元，為有理由，應予准許。 ⒍非自願離職證明書：按就業服務法第11條第3項規定，本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職；另勞動契約終止時，勞工請求發給服務證明書，僱主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條亦定有明文。經查，兩造間勞動契約已於110年5月9日經被告乙○ ○依勞基法第11條第1款之規定終止，已如前述，是原告自被告處離職，即符合就業保險法第11條第3項所稱之「非自願離職」，則原告依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，請求被告乙○○發給並交付非自願離職證明書，依上開說明，洵屬有據。㈣綜此，原告得請求被告胡雅玲給付延長工時加班費1,094,556 元；被告乙○○給付延長工時加班費416,556元、資遣費108,5 96元、預告工資40,770元、失業給付差額61,440元，總計627,362元（計算式：416556＋108596＋40770＋61440＝627362），逾前開範圍之請求為無理由，應予駁回。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條定有明文，就前開准許金額，原告請求被告均應自起訴狀繕本送達翌日即110年9月16日（見本院卷第63至65頁）起至清償日止，計付法定遲延利息，亦屬有據。㈤原告得請求被告胡雅玲應補提繳18,030元至原告在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；及被告乙○○應補提繳16,514 元至原告在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶： ⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。 ⒉經查，勞工退休金條例第14條第1項規定雇主應按月為勞工提繳勞工退休金，原告依此規定請求被告提繳差額退休金，此屬按月定期給付債權，依民法第126條規定因5年不行使而消滅，而原告係於110年7月26日始起訴請求被告補提繳自103 年10月4日起至110年5月9日期間差額退休金，原告縱於110 年5月13日即向彰化縣政府申請勞資爭議調解，惟當時並未請求被告給付退休金差額部分，（見本院卷第41-42頁），被告既為時效抗辯，則105年7月以前之請求，均已罹於請求權時效。 ⒊被告雖遲至111年8月4日始具狀提出時效抗辯之攻擊防禦方法，惟按當事人逾時提出之新攻擊防禦方法，是否發生不得提出之失權效果，及未允許其提出是否顯失公平，仍應由法院依具體個案情形妥適裁量審酌，本院審酌被告縱於111年8月4日始提出時效抗辯，然尚無礙本院之訴訟終結，訴訟程序遲延之程度尚屬輕微，此觀本院依期於同年8月17日言詞辯論終結本件可知，如不准許其提出該等新防禦方法，顯失公平；暨考量本件訴訟之整體進行程度、較量本件所涉實體利益及程序利益之大小輕重等一切情狀，爰就本件具體個案情形妥適裁量，核認被告前開攻擊防禦方法合於前揭規定，應准予提出，以兼顧當事人之權益，並維持實質之公平。 ⒋因被告未依法備置該工資清冊，所生舉證上之不利益自應由被告負擔，而被告未盡其舉證責任，可認原告所主張薪資內容為真實，已如前述。復原告105年7月以前之請求，均已罹於請求權時效，爰就原告105年7月至106年2月28日之每月薪資33,000元、106年3月至109月1月之每月薪資38,000元、109年2月起至110年5月9日之每月薪資則為41,000元，做為計算應提撥退休金之基準，核算如下： ⑴原告自105年7月至106年2月之每月薪資為33,000元，應屬勞動部公告之勞工退休月提繳工資分級表第26級31,800元（見本院卷第45頁），每月應提1,998元，然被告胡雅玲僅提撥1,818元，應再提繳1,440元（計算式：（0000-0000）×8=1440）；於106年3月調整薪資為月薪38,000元，應屬勞動部公告之勞工退休月提繳工資分級表第30級38,200元，每月應提2,292元，然被告胡雅玲僅提撥1,818元，迄至109年1月，應再提繳16,590元（計算式：（0000-0000 ）×35=16590），以上合計為18,030元（計算式：1440+16590=18030）。因而，原告依上開規定請求被告胡雅玲再補提繳18,030元至原告勞工退休金個人專戶，以回復原狀，自屬有據。 ⑵原告自109年2月至110年5月9日之每月薪資為41,000元，應屬勞動部公告之勞工退休月提繳工資分級表第32級42,000元，每月應提2,520元，然被告乙○○僅提撥1,440元，應再提繳16,514元（計算式：（0000-0000）×（15+9/31）=16514，小數點以下四捨五入）。因而，原告依上開規定請求被告乙○○再補提繳16,514元至原告勞工退休金個人專戶，以回復原狀，自屬有據。五、從而，原告依勞基法第16條、第19條、24條、第30條第1項、勞退條例第12條第1項、第6條、14條1項、第31條、就業保險法第11條第3項、第38條第1項規定請求被告胡雅玲即松板小吃店給付原告1,094,556元，及自110年9月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及請求被告胡雅玲即松板小吃店提繳18,030元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶部分；請求被告乙○○給付原告627,362元，及自110 年9月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及請求被告乙○○提繳16,514元至勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶；暨發給非自願離職之服務證明書，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。六、本件係勞動事件，且係就勞工即原告為部分勝訴判決，爰就原告勝訴部分併依勞動事件法第44條第1項規定職權宣告假執行；同時依同條第2項規定，酌定相當之金額宣告雇主即被告得供擔保而免為假執行，至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　19　　日勞動法庭法　官　姚銘鴻以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　19　　日書記官　楊美芳

臺灣彰化地方法院110年度勞訴字第24號

關鍵資訊