111年度訴字第378號｜民事：塗銷抵押權登記等｜裁判日期：111 年 11 月 22 日

臺灣彰化地方法院民事判決 111年度訴字第378號原告台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人施俊吉訴訟代理人周子幼王峻偉孫聖淇被告許國忠訴訟代理人鍾傑名律師被告吳文卿（即吳世龍之承受訴訟人）兼上一人訴訟代理人吳文貴（即吳世龍之承受訴訟人）被告吳伶玫（即吳世龍之承受訴訟人）上三人訴訟代理人楊振芳律師複代理人黃慧美上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國111年11 月8日言詞辯論終結，判決如下：主文確認被告戊○○與被告乙○○、丙○○、丁○○間，就如附表所示之抵押權及所擔保之債權均不存在。被告戊○○應將如附表所示之抵押權設定登記，予以塗銷。訴訟費用由被告戊○○負擔。事實及理由壹、程序事項一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條第2 項分別定有明文。查甲○○於訴訟程序進行中之民國111年4月 2日死亡，其繼承人為被告乙○○、丙○○、丁○○（下合稱乙○○ 等3人，如單指其一，則逕稱其名），有戶籍謄本、繼承系統表、家事事件公告查詢結果等件在卷可稽，是原告聲明應由被告乙○○等3人承受訴訟，核與前開規定洵無不合，應予准許。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意、請求之基礎事實同一、及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款分別定有明文。經查，本件原告於訴訟繫屬中追加「准原告代位被告乙○○等3人就被繼承人甲○○所遺如彰化縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）辦理繼承登記」為訴之聲明，嗣因本院民事執行處發函給原告，准由原告代辦系爭土地之繼承登記，而已無請求之必要，遂撤回該項聲明，並經被告戊○○、乙○○等3人同意。另原告原僅起訴請求確認被告戊○○對被告乙○○等3人就系爭土地所設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權均不存在，被告戊○○應將該抵押權之設定登記予以塗銷；嗣於111年9月 19日具狀追加確認被告戊○○對被告乙○○等3人就系爭抵押權及其所擔保債權之請求權均不存在，被告戊○○應將該抵押權之設定登記予以塗銷。此部分訴訟聲明之擴張，係基於同一基礎事實。故核原告所為訴之擴張、減縮，均與前揭規定相符，應予准許。貳、實體方面一、原告主張： (一)被告乙○○等3人之父甲○○為原告之債務人，甲○○生前尚積欠原告新臺幣（下同）547,946元，及自99年2月25日起至清償日止，按年息9.463%計算之利息，暨自99年2月25日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金，及已核算未受償之違約金122,453元。茲因原登記甲○○所有之系爭土地（已由原告聲請由被告乙○○等3人因繼承而登記為所有權人），於8 9年4月14日設定系爭抵押權予被告戊○○，惟渠等間並無債權存在，且甲○○已經陷於無資力之狀態。又此消極確認訴訟，應由主張該等法律關係存在之被告，負舉證之責任。 (二)縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，然該債權之清償日期為89年5月14日，其請求權已於104年5月14日罹於時效。被告戊○○未於時效完成後5年內實行抵押權，其抵押權亦已消滅，爰依民法第242條、第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟。 (三)對被告抗辯之陳述： 1、系爭抵押權所擔保之債權究為被告戊○○對甲○○之消費借貸債權、抑或基於票據關係之本票債權？應由被告說明。如為消費借貸債權，因被告戊○○並未提出借據，且就其所稱交付金錢之事實，被告戊○○稱係提領自其子即訴外人許智硯之帳戶，惟依元大商業銀行鹿港分行於89年2月至6月之所有帳戶往來資料所示，僅於89年2月8日有1筆電匯250,000元之支出，但與1,000,000元不符，難認被告戊○○已就交付金錢之事實善盡舉證之責，無法認定渠等間有消費借貸契約關係存在。倘系爭抵押權所擔保之債權為100萬元本票債權，被告戊○○ 於104年8月19日向本院104年度司執字第23697號陳報抵押債權金額、110年11月30日聲請對甲○○核發支付命令及本件訴訟中，均未提出本票原本，故無法認定被告戊○○對甲○○有何票據權利，自無抵押債權存在。 2、被告戊○○於110年始取得本院110年度司促字第13505號支付命令，按最高法院96年度台上字第1538、1962號民事判決意旨及修正後之民事訴訟法第521條第1項之規定，該支付命令已不具與確定判決同一之效力，依舉重以明輕之法理，原告自不受該支付命令之拘束。是以，被告戊○○自應就其與甲○○ 間借貸之意思表示合致及借款業已交付之事實負舉證之責，其僅提出該支付命令為憑，並不足認其與甲○○間確有消費借貸之關係存在。 3、又依被告乙○○等3人所辯，被告戊○○雖於110年11月30日聲請對甲○○發支付命令，然其對甲○○之債權，已因對甲○○之債權已讓與予陳鴻裕，用以抵償陳鴻裕對甲○○所負之債務而消滅，故被告戊○○對甲○○已無任何債權存在。 4、被告戊○○雖於本院104年度司執字第23697號執行事件視為已實行抵押權，嗣已因債權人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）主動撤回強制執行而有民法第136條視為時效不中斷之情形，故其抵押債權已罹於消滅時效，且未於民法第880條所規定之5年除斥期間內實行系爭抵押權，從而，系爭抵押權亦已消滅等語。 (四)並聲明：1、先位聲明：確認被告戊○○對被告乙○○等3人就系爭抵押權及所擔保之債權均不存在。被告戊○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。2、備位聲明：確認被告戊○○對被告乙○○等3人就系爭抵押權及所擔保債權之請求權均不存在。被告戊○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。二、被告方面： (一)被告戊○○抗辯： 1、被告戊○○於89年4月間，確實有貸款1,200,000元給甲○○，是在89年4月14日設定系爭抵押權以前，自其實際使用未成年之子許智硯金融機構帳戶內，提領現金借予甲○○，89年4月5 日、同月11日、同月14日分別提領100,000元、300,000元及700,000元，另外100,000元則是先前陸續交付給甲○○，上開現金皆是在接近設定系爭抵押權之時交付，顯見被告戊○○確實有出借1,200,000元現金給甲○○，雙方間有借貸關係，甲○ ○才會設定系爭抵押權予被告戊○○。 2、被告戊○○曾就上開債權，對甲○○聲請核發支付命令，本院11 0年度司促字第13505號支付命令之聲請狀有記載「債務人甲○○前曾於民國89年4月14日向聲請人借款新台幣120萬元」等，該支付命令於111年1月4日送達甲○○，其亦未聲明異議，應認甲○○對該債務已有承認之意思表示，是被告戊○○與甲○○ 間，確有成立消費借貸之合意，而有消費借貸關係存在。此部分亦得適用或類推適用民法第144條之規定，被告乙○○等3 人仍對被告戊○○負清償債務之責。 3、甲○○之另一債權人土地銀行，前曾向本院聲請強制執行（即本院104年度司執字第23697號）並查封拍賣系爭土地。於執行程序中，本院執行處曾於104年8月7日發函通知被告戊○○ 陳報抵押債權金額，被告戊○○收受該通知後即陳報本件為普通抵押權，且債權金額為120萬元。嗣該執行程序因拍賣無實益，故土地銀行即撤回該部分之執行。依最高法院102年度台上字第1512號、86年度台上字第3477號民事判決之意旨，被告戊○○對甲○○就系爭抵押權所擔保之借款債權請求權，亦生時效中斷之效力，又依民法第137條第1項之規定，15年時效重行起算。從而，被告戊○○對甲○○就系爭抵押權所擔保之借款債權請求權，迄今尚未時效消滅。 4、被告丙○○前於本院之言詞辯論曾表示「我爸爸甲○○與戊○○的債務在94年間已經處理完畢，透過陳鴻裕已經在94年初處理完畢」等語，不論甲○○得否以對陳鴻裕之債權對積欠被告戊 ○○之債務為抵銷，其已承認此筆債務之存在，依民法第129 條第1項第2款之規定，時效已中斷而重新起算15年。故本件被告戊○○對甲○○及其繼承人即被告乙○○等3人之請求權，並未罹於時效等語。 5、並聲明：原告之訴駁回。（註：本件非給付判決，被告戊○○ 另聲明「如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。」部分，無從列入主文審酌。） (二)被告乙○○等3人則陳稱： 1、甲○○雖曾於89年4月間設定系爭抵押權給被告戊○○，但只有向被告戊○○借貸1,000,000元。又上開債務已於94年間，由甲○○以陳鴻裕積欠其2,295,234元債務中之1,900,000元，要求陳鴻裕向被告戊○○拿甲○○向被告戊○○借貸上開款項時所簽發而交付之1,000,000元本票，與甲○○積欠被告戊○○之前開債務為抵銷。結算後，陳鴻裕尚積欠甲○○400,000元之債務，陳鴻裕則開具支票予甲○○，用以分期償還，但上開支票卻只兌現2張，其餘支票則均未兌現。因此，甲○○積欠被告戊○ ○之1,000,000元債務，已於94年間因清償而消滅。 2、倘被告戊○○否認甲○○所積欠之1,000,000元抵押債務已於94 年間清償而消滅，該債務之清償日期係89年5月14日，迄至104年5月13日，已因請求權時效屆滿而消滅；此外，民法第880條所規定5年抵押權行使之除斥期間亦已屆滿。因此，被告乙○○等3人均同意原告本件之請求，只是理由與原告不同等語。三、得心證之理由原告主張被告乙○○等3人之父甲○○為原告之債務人，甲○○生前尚積欠原告547,946元，及自99年2月25日起至清償日止，按年息9.463%計算之利息，暨自99年2月25日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金，及已核算未受償之違約金122,453元；及原登記甲○○所有之系爭土地（已由原告聲請由被告乙○○等3人因繼承而登記為所有權人），於89年4月14日設定系爭抵押權予被告戊○○等情；又被告戊○○抗辯於110年間，曾對甲○○聲請核發120萬元及法定利息之支付命令，因甲○○未提出異議，而於111年2月8日確定等事實，有本院彰院賢98司執丁字第22547號債權憑證、109年度綜合所得稅各類所得資料清單、系爭土地第一類謄本、本院110年度司促字第13505號支付命令與確定證明書各1份附卷可稽（見本院卷第15-18頁、第23-24頁、第33-41頁、第95-101頁），且為兩造所不爭執，堪以認定。惟原告先位主張被告戊○○與甲 ○○間，就系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告戊○○應將系爭抵押權予以塗銷；備位主張系爭抵押權擔保債權之請求權並不存在，被告戊○○應將系爭抵押權予以塗銷乙節，則為被告戊○○所抗辯，並以前揭情詞置辯。被告乙 ○○等3人雖同意原告請求，然其理由係認為甲○○已經清償債務。爰就原告主張有無理由，析之如下： (一)本件原告有提起確認訴訟之利益 1、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年度台上字第1240號、42年度台上字第1031號民事判決參照）。本件原告起訴，先位聲明確認被告戊○○與被告乙○○等3人間就系爭抵押權及其所擔保之債權不存在；備位聲明確認上開被告間債權請求權不存在等情，為被告戊○○所否認，則被告戊○○與被告乙○○等3人間就系爭抵押權所擔保之債權或抵押債權之債權請求權是否存在顯有爭執，並致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去，揆諸首揭說明，原告應有即受確認判決之法律上利益。 2、被告乙○○等3人雖同意原告之請求，然本件訴訟，原告係請求確認被告戊○○與被告乙○○等3人間系爭抵押權之債權、債權請求權不存在，而此項債權、債權請求權之關係是否存在，在實體法上具有不可分性，故有合一確定之必要而須為一致之判決，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，尚難僅以被告乙○○等3人同意原告之請求即得以對全體生效，故原告對被告乙○○等3人，仍有確認利益。 (二)原告先位聲明有理由 1、按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，依104年7月1日修正公布前民事訴訟法第521條第1項規定，固與確定判決有同一之效力，惟所謂支付命令與確定判決有同一之效力，僅該督促程序當事人間在其他訴訟事件應受該支付命令內容之拘束而已，如非該既判力所及之第三人，並不受該確定支付命令內容之拘束（最高法院107年度台上字第322號民事判決參照）。又民事訴訟法第521條於104年7月1日修正公布之立法理由，明載「修法後，支付命令僅有執行力，而債務人對於已確定之支付命令不服者，除於債權人已聲請強制執行時，提起債務人異議之訴外，尚可提起確認之訴以資救濟。」依上開說明，修法前之確定支付命令，對第三人已無拘束力，何況在修法後，甚至債務人仍得對已確定之支付命令提起異議之訴。是以，本件被告戊○○對甲○○雖已聲請核發支付命令，且經本院以110年度司促字第13050號核給，因債務人甲○○無異議而確定，然該支付命令，對原告並無既判力，原告仍得提起消極確認訴訟以確認之。被告戊○○抗辯稱上開支付命令得以證明系爭抵押權及所擔保之債權存在等語，並非可採。 2、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有所明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號民事判決參照）。另稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權，民法第860條有所明文，可見一般抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，而由此可知，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。而消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1項有所規定，顯見金錢借貸契約，屬要物契約，如就消費借貸關係是否成立有所爭執，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。又一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事判決參照）。基此，抵押人對抵押權人提起確認抵押權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明及判例、裁判要旨所示，自應由抵押權人即被告戊○○等人就附表所示抵押權所擔保債權存在之積極事實，負舉證責任，被告等人如未盡舉證責任，即應受敗訴之判決。 3、被告戊○○雖辯稱於89年4月14日設定系爭抵押權以前，確實有自其實際使用未成年之子許智硯金融機構帳戶內，提領現金借予甲○○，89年4月5日、同月11日、同月14日分別提領10 0,000元、300,000元及700,000元（見本院卷第196-7頁之亞太商業銀行活期儲蓄存款存摺影本），此部分合計1,100,000元，另外100,000元則是先前陸續交付給甲○○，上開現金皆是在接近設定系爭抵押權之時交付，顯見被告戊○○確實有借貸1,200,000元現金給甲○○等語。然細譯前揭存摺影本內容，自89年2月至同年4月18日最後一筆交易，雖然每月實際交易次數不多，但其金額均自數萬元至數十萬元不等，額度不小，且支出部分，除了前述3筆金額，仍有其他現金如89年4月5日提領現金362,930元之紀錄；況且，被告戊○○若真欲以提領現金給甲○○之方式貸款，89年4月5日時上開金融機構帳戶存款餘額超過100萬元，並無分批提領100,000元、300,000元之必要，故被告戊○○提領之現金，是否都是交給甲○○，無從得悉。且其辯稱另行陸續交付100,000給戊○○，亦無證據足憑。而交付大額現金貸予他人，卻未要求書立領現收據或借據等，亦有違常情。又被告戊○○雖辯稱本院104年度司執字第23697號案件執行債務人甲○○財產時，業已將債權證明書原本交付執行處而附於卷內，惟經本院調閱該卷宗，並無相關提交紀錄，也查無該被告所稱債權證明書等書證，復有本院110年10月23日彰院毓110司執丁字第35837號函1紙在卷可佐（見本院卷第93頁），是被告戊○○辯稱因貸予現金給甲○○，而與甲○○間成立消費借貸契約等語，其舉證尚有不足。 4、再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院103年度台上字第393號民事判決參照）。又民法第242條關於債權人之代位權規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設，故債權人對於債務人之權利得代位行使者，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之（最高法院43年台上字第243號民事判決參照）。本件被告等人辯稱被告戊○○與甲○○間有消費借貸契約存在，為本院所不採，業如前述，則系爭不動產上有系爭抵押權設定登記之形式外觀存在，對抵押物所有權之圓滿狀態自有妨害，依前揭民法第767條1項中段妨害除去請求權之規定及判決意旨，系爭抵押權目前之債務人即被告乙○○等3人自得請求被告戊○○塗銷系爭抵押權之設定登記。惟被告乙○○等3人竟怠於行使塗銷抵押權登記之請求權，已致其債權人即原告難以就系爭不動產為強制取償而有害於債權實現，揆諸上揭規定及說明，原告為保全其債權，自得本於民法第242條之規定，代位其債務人即被告乙○○等3人請求被告戊○○塗銷系爭抵押權登記。四、綜上所述，原告先位聲明請求確認系爭抵押權所擔保之債權及系爭抵押權均不存在，並本於債權人之法律地位代位其債務人即被告乙○○等3人，依民法第767條第1項中段規定，請求被告戊○○塗銷如附表所示抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。又本院既認原告先位聲明有理由而予准許，自無庸再就其備位聲明加以審酌，附此敘明。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。六、原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項但書、第3項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　22　　日民事第一庭法　官　張佳燉以上正本係照原本作成。如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　22　　日書記官曾靖雯附表：土地坐落面積 (平方公尺) 權利範圍登記次序、抵押權種類及擔保金額登記日期彰化縣福興鄉中興段367地號 723 4分之1 登記次序：1、普通抵押權120萬元 89年4月14日

臺灣彰化地方法院111年度訴字第378號

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