九十年度訴字第五六五號｜民事：拆屋交地｜裁判日期：91 年 07 月 09 日

臺灣彰化地方法院民事判決　九十年度訴字第五六五號原　　　告　　己○○ 訴訟代理人　　黃精良律師複　代理人　　乙○○ 甲○○ 被　　　告　　丁○○ 被　　　告　　丙○○ 被　　　告　　戊○ 訴訟代理人　　庚○○ 訴訟代理人　　賴銘耀律師右當事人間拆屋交地事件，本院判決如左：主文被告等將坐落彰化縣大村鄉○○段二五０─四地號內如附圖所示９部分面積０．００００四五公頃之建物拆除，並將土地返還馮陳正月。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔千分之二；餘由原告負擔。事實及理由一、原告主張：坐落彰化縣大村鄉○○段第二五０─五及同段第二五０─六地號土地均為原告與訴外人賴火銂、賴建銂、賴世銂、賴平銂、賴煥銂及賴皇志所共有，及同段第一二八八及一二八九為原告所有，被告等未經原告及共有人同意，擅自在其上建屋，其中第二五０─五地號土地上如附圖所示１部分占用面積０．００二五四七公頃及２部分占用面積０．０００五二八公頃；第二五０─六地號土地如附圖所示３部分占用面積０．０００二二０公頃及４部分占用面積０．００六一四九公頃；同段第一二八八及第一二八九地號均為原告所有，亦遭被告建屋無權占用一部分，第一二八八地號土地如附圖所示５部分占用面積０．００一四六三公頃，６部分占用面積０．００四六七二公頃；７部分占用面積０．００一五二八公頃；第一二八九地號土地如附圖所示８部分占用面積０．００二０三七公頃；同段第二五０─四地號原為原告所有，於民國（下同）八十六年十月出賣予訴外人馮陳正月，已辦妥所有權移轉登記，惟同為被告無權占有部分土地建屋，如附圖所示９部分占用面積０．００００四五公頃，雖經原告催促馮陳正月依法排除侵害，為其所拒，原告本於民法第二百四十二條之規定行使代位權，以便履行出賣人之義務以請求馮陳正月給付尾款，按為擔保特定債權，不問債務人之資力如何，均得行使代位權，倘債務人有資力，即不能行使代位權，而買受人馮陳正月復不行使物上請求權，則原告豈非永遠無法請求買受人馮陳正月給付尾款，故伊自可行使代位權，又伊否認與被告間有贈與土地之事實，縱認有贈與之協議，惟兩造間之贈與因未立字據，在贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，則伊以九十一年六月十一日提出準備書狀表示撤銷第二五０─五及二五０─六地號土地持分各三分之二之贈與等語。並聲明：（一）被告等應將坐落彰化縣大村鄉○○段第二五０─五地號內如附圖所示１部分面積０．００二五四七公頃及２部分面積０．０００五二八公頃及同段第二五０─六地號內如附圖所示３部分面積０．０００二二０公頃及４部分面積０．００六一四九公頃之建物拆除，並將土地交還原告及其他共有人。（二）被告等應將坐落同段第一二八八地號土地內如附圖所示５部分面積０．００一四六三公頃、６部分面積０．００四六七二公頃、７部分面積０．００一五二八公頃及第一二八九地號土地內如附圖所示８部分面積０．００二０三七公頃之建物拆除，並將土地交還原告。（三）被告等應將坐落同段第二五０─四地號土地內如附圖所示９部分面積０．００００四五公頃之建物拆除，並將土地交還馮陳正月。二、被告則以：系爭數筆土地原為訴外人賴金元與他人共有，而由賴金元分管，於三十年四月二十四日因賴金元向被告之被繼承人賴義借款「金參佰元」，並以系爭數筆土地設定抵當權予賴義，且同意賴義於土地上建築房屋，嗣賴金元未清償借款即死亡，多年後，原告（原名賴永耀，後改名己○○）以當初賴金元有意收養伊為養子，願祭拜賴金元為由，而由賴金元之姐妹取得系爭數筆土地之所有權或共有權，嗣因系爭土地欲重劃，於八十五年間，兩造及系爭土地之共有人代表賴平銂及賴建銂等人，在大村都市計劃主任委員許永泉之協調下，達成由原告將其取得之土地即現編定為大村鄉○○段二五０─五及二五０─六地號位置分出三十坪土地，賴平銂兄弟等人在上開土地分出十五坪，共計四十五坪移轉登記予被告，原告提供之三十坪土地之增值稅由兩造各負擔一半，賴平銂兄弟提供之十五坪土地增值稅則由被告負擔，待過戶完畢，被告則將其所有坐落在系爭土地上建物拆除，返還土地予原告及其他共有人，惟原告在得知增值稅數額後即拒不履行，被告並非無權占有云云。又行使代位權之要件，須債權人有保全債權之必要，且須債務人已負遲延責任，而怠於行使權利始得為之，所謂保全債權之必要，係指債權人如不代位行使權利，其債權即有不能受完全滿足之清償之危險，通說認債之標的與債務人之資力有關，則代位權之行使，應以債務人陷於無資力為要件，馮陳正月既非無資力之人，原告行使代位權之要件顯未具備，況代位權之行使須債務人已負遲延責任，原告提出之存證信函內容僅催告馮陳正月向被告等訴訟，並非向債務人請求給付買賣價款，難認債務人已負有遲延責任，且依原告主張之事實，馮陳正月係依買賣契約約定，以系爭土地現仍人占用而抑留買賣餘款，係主張於原告未依買賣契約交付全部買賣標的前，拒絕自己之給付，即對原告行使同時履行抗辯權，是馮陳正月就上開買賣價金債務，並不負遲延責任，原告自不得主張行使代位權云云置辯。三、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債權人本身者，不在此限，民法第二百四十二條定有明文，依該規定只要債務人怠於行使權利，債權人為保全其債權之必要，即可行使代位權，並不以債務人陷於無資力或已負給付遲延責任為必要，今原告將系爭第二五０─四地號土地售予訴外人馮陳正月，因土地一部分遭被告占用，而遭馮陳正月扣留尾款，而馮陳正月經原告以存證信函催促其對被告行使物上請求權仍置之不理，依前開說明，原告為確保其價金尾款之收取，自有代位馮陳正月行使物上請求權之必要，合先敘明。四、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之土地登記謄本為證，並經本院會同員林地政事務所人員勘驗現場並測量屬實，制有勘驗筆錄、現場略圖及土地複丈成果圖等在卷可稽，被告對於其建物確如附圖所示占用他人土地一節亦不爭執，惟以系爭建物係其祖先借款予原告之祖先，經原告之祖先同意而興建使用，嗣後系爭土地辦理重劃，兩造幾經協議，達成由原告將系爭土地之一部分讓出三十坪予被告，另由其他共有人賴平銂兄弟等人讓出十五坪予被告後，被告即將現有建物拆除，出讓之土地其土地增值稅由原告負擔十五坪，其餘由被告負擔之協議，然原告得知土地增值稅之數額後即拒不履行協議內容，是其並非無權占用等語置辯。經查，被告居住之房屋因占用到證人賴平銂及賴建銂等兄弟共有及原告之土地，所以重劃前於八十五年間三方協議由賴平銂兄弟提供十五坪土地，原告提供三十坪土地予被告，被告再將占用到系爭土地之建物拆除，以利辦理土地重劃，當時是基於被告之祖先早就居住在那裡，就將其兄弟持分之一部分土地（十五坪）給被告，沒有影響其他共有人之權益，所以並未找其他共有人，當時是把要給被告之土地分在最邊邊，為了履行協議之內容，所以共有人辦理分割登記時，有將四十五土地分割成另地號，為配合重劃被告有將重劃後闢為道路部分之建物先行拆除等情，業據證人賴平銂及賴建銂到庭結證屬實，且坐落大村鄉○○段第二五０地號土地於八十五年十月二十四日辦理共有物分割，而二五０─五及二五０─ 六地號之土地則仍維持共有狀態，且上開二地號土地面積合計一四八．七九平方公尺約合四十五坪，有土地登記謄本在卷可參，且被告所有之建物業已先行拆除部分，以便重劃後闢為道路之用，此經本院到場勘驗屬實，核與證人證述情節相符，足認證人所言屬實，堪信被告所為與原告及證人間有達成前開協議之辯解可採。按原告及證人同意過戶共計四十五坪土地予被告，被告即將占用原告及其他共有人土地之建物拆除，並將土地返還原告及其他共有人，依其性質可認為係以被告對於贈與人之原告負有為一定給付債務（即將占用原告及其他共有人土地之建物拆除，交還土地予原告及其他共有人）為附款之贈與，該負擔為贈與契約之一部，即為附負擔之贈與，而所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈人負擔應為一定給付之債務者而言，必其贈與契約附有此項約款，而受贈人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第四百十二條第一項之規定撤銷贈與（最高法院三十二年上字第二五七五號判例參照），如前所述，原告既未履行將三十坪土地過戶予被告之義務，被告雖未履行其拆除建物之負擔，原告仍不得撤銷其贈與，原告於九十一年六月十一日提出之準備書狀既載明本案情形可謂為贈與附有被告應將房屋拆除交還土地予原告之負擔，卻又以兩造間之贈與未立字據，主張依民法第四百零八條第一項規定撤銷贈與之意思表示顯不足採。五、查原告係於八十六年十月一日將坐落大村鄉○○段第二五０─四地號土地售予馮陳正月，並於同年月二十三日登記完畢，此觀卷附之土地登記謄本自明，如前所述，原告與被告間雖於八十五年間即成立附負擔贈與，惟被告不得將之執以對抗已完成不動產登記之馮陳正月，從而原告本於代位權之行使，代位請求被告應將第二五０─四地號土地內如附圖編號９所示建物拆除，並將土地返還馮陳正月，於法有據，應予准許，其餘之請求，於法無據，應予駁回。結論：本件原告之訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　　　九　　日臺灣彰化地方法院民事第二庭 ~B法　　　官　林慧英右為正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　　十二　　日 ~B法院書記官　張俞文

臺灣彰化地方法院九十年度訴字第五六五號

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