九十二年度建字第一一號｜民事：給付工程款｜裁判日期：93 年 12 月 08 日

臺灣彰化地方法院民事判決　九十二年度建字第一一號原　　　告　林益山(即玉林營造有限公司之承當訟訴人）訴訟代理人　黃精良　律師被　　　告　彰化縣芬園鄉公所法定代理人　甲 ○ ○ 訴訟代理人　乙 ○ ○ 右當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國九十三年十一月十七日言詞辯論終結，判決如左：主文被告應給付原告新台幣壹佰玖拾柒萬壹仟伍佰玖拾壹元及自民國九十二年七月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之十五，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣陸拾伍萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰玖拾柒萬壹仟伍佰玖拾壹元預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告林益山以其於九十三年十一月十二日本件訴訟繫屬中，受讓取得玉林營造有限公司（下稱玉林公司）因承攬芬園鄉○○路○○路道路改善工程，對於被告所得請求之工程款債權為由，於九十三年十一月十七日聲請代玉林公司承當訴訟，有所提債權讓與書為證，並經玉林公司及被告同意，核與民事訴訟法第二百五十四條第一項但書之規定相符，應予准許，先予說明。二、原告起訴主張：玉林公司前於九十年十二月三十一日，向被告承包芬園鄉○○路及彰南路道路改善工程，總工程款新台幣（下同）三千四百六十萬元（嗣變更總價為三千五百三十二萬一千七百元），約定工程期限三百五十日曆天，玉林公司並繳有履約保證金三百四十六萬元及差額保證金二百八十四萬元（合計六百三十萬元）。嗣被告通知自九十一年六月二十七日起開工，惟被告竟遲至九十一年九月十五日，方實地點交道路中心樁予玉林公司，致玉林公司在該期間（八十個工作天）無法施工。在施工期間，被告復於九十一年十月二十一日，向彰化縣政府檢舉玉林公司在工地附近（食水坑）堆置土方，彰化縣政府遂於九十一年十月二十五日，限令玉林公司在同年月三十一日前清除，玉林公司在同年十一月十三日清除完畢，惟由於彰化縣政府遲至同年十二月二十六日才派員勘查，玉林公司始於當日續行施工，不能施工之期間達六十七個工作天。後來，被告在九十二年三月十九日函知玉林公司，謂前開工程需第二次變更，定於九十二年三月二十一日現場會勘，玉林公司因不知工程如何變更，為減少損失，而不得不停工。詎被告在未為如何變更工程之指示，即於九十二年四月八日，以工程進度嚴重落後預定進度百分之五十為由，依雙方所簽訂之工程契約第二十四條第一項第二款第三目規定，自九十二年四月十日起終止契約，並沒收前開保證金，且不准玉林公司繼續施工，此期間二十四個工作天，亦應扣除。則扣除上開因被告之延誤，而不能施工之期間合計一百七十一個工作天後，玉林公司實際可工作之日期僅有一百十六個工作天，而該公司實際完成之工程金額已達一千五百九十四萬九千四百五十二元，占全部工程之百分之四十六，並無進度落後之情事，被告終止契約自非合法。茲該工程契約既被終止，被告即應依該契約第二十四條第一項第三款之規定，按契約單價核實給付工程款，及返還履約保證金及差額保證金，或依民法第五百十一條但書之規定，賠償玉林公司因契約終止所生之損害。查玉林公司所完成之工程，被告除已給付第一期估驗之工程款七百九十六萬五千一百八十元，及退還履約保證金及差額保證金共一百五十七萬五千元外，尚應再給付玉林公司工程款七百九十八萬四千二百七十二元及退還履約保證金與差額保證金四百七十二萬五千元（合計一千二百七十萬九千二百七十二元），伊已於九十三年十一月十二日受讓而取得玉林公司對於被告之上開工程款債權等情，本於前開工程契約第二十四條第一項第三款及民法第五百十一條但書之規定，求為命被告給付一千二百七十萬九千二百七十二元暨自起訴狀繕本送達翌日起加給法定利息之判決，並願供擔保聲請宣告假執行。三、被告則以：玉林公司實際完成之工程款，僅占總工程之百分之二十九，原告所主張之各項事由，均不得作為展延工期之正當理由，伊以其工程進度嚴重落後為由終止契約，並沒收保證金，自屬合法，終止契約後，被告尚應給付之工程款僅為一百十七萬五千零七十三元（含試驗費二萬三千四百四十六元），尚未返還之保證金四百七十二萬五千元，則應予全數沒收，至第一次估驗保留款八十八萬五千零二十元，則應俟三年保固期滿後始得請求返還等語，資為抗辯。四、原告主張玉林公司於九十年十二月三十一日，向被告承包前開道路改善工程，總工程款三千四百六十萬元（嗣變更總價為三千五百三十二萬一千七百元），工程期限三百五十日曆天，玉林公司並繳有履約保證金三百四十六萬元及差額保證金二百八十四萬元（合計六百三十萬元），該工程九十一年六月二十七日起開工，玉林公司已領得第一期估驗之工程款七百九十六萬五千一百八十元，嗣被告於九十二年四月八日，以施工進度嚴重落後為由，依雙方簽定之工程契約第二十四條第一項第二款之規定，向玉林公司表示自九十二年四月十日起終止契約，並沒收保證金，原告於九十三年十一月十二日，受讓取得玉林公司因承包系爭工程，對於被告所得請求之工程款債權之事實，有所提工程契約書、被告公所九十二年四月八日函、第一期工程請款單、債權讓與證書等影本在卷為證，並為被告所自認，堪信為真實。五、次先就原告所主張之各項延長工期事由，是否正當，說明如下：㈠延遲點交道路中心樁部分： ⒈原告主張自九十一年六月二十七日開工後，迄同年九月十五日止，被告始將道路中心樁點交給玉林公司，該期間八十個工作天無法施工，應予扣除，實際施工日期，應自九十一年九月十五日起算，為被告所否認，並辯稱道路中心樁測量成果圖早在九十一年七月間即交給玉林公司，因該公司未聘到工地主任，始會遲至九十一年九月間，始併同樁位圖再與該公司進行點交等語。 ⒉經查，系爭道路整修工程，被告（發包單位）有先行提供中心樁之義務，固為其所自承，玉林公司亦否認在九十一年七月初即收到被告交付之道路中心樁位圖。惟被告在設計系爭工程時，即委託訴外人興亞測量有限公司實地釘樁並測繪道路中心樁位成果圖，開工之後，由於玉林公司一直未聘請到工地主任，而迄該公司聘請黃姓工地主任（即黃再恆）後，始將樁位圖交給該工地主任，並會同實地點交等情，業經證人即系爭工程被告所聘請之監工人員趙健達〔為國立工程顧問股份有限公司（下稱國立公司）僱用之工程員〕於本院九十三年四月十九日言詞辯論時具結證述在卷；證人即玉林公司聘請之工地主任黃再恆，於本院九十三年五月三日言詞辯論時亦具結證稱：伊自九十一年九月十三日起受僱於玉林公司，擔任系爭工程監工之職務，同年月十六日會同顧問公司（即國立公司）點交道路中心樁，當天點交完畢，點交時大部分樁位都還在，不見的沒有幾支等情，顯見系爭工程之道路中心樁在該工程招標前，即已測量完畢並釘好樁位，被告並委託國立公司派員監造，如欲實地點交中心樁，絕無任何困難。玉林公司苟已備妥相關機械、材料及工人，在施工期限的約制下，必然會盡速要求被告派監工人員會同實地點交道路中心樁，斷無可能在開工逾二個月後，猶漠不關心，任令被告遲延點交中心樁之理。故本院認為證人趙健達上開關於因玉林公司未聘請到工地主任，致無法將道路中心樁位成果圖交給玉林公司，並會同實地點交之證言，堪值採憑。此由玉林公司聘請之工地主任黃再恆，走馬上任的第一件事即是會同點交道路中心樁，益為明瞭。是以，被告辯稱遲至上開時間始實地點交道路中心樁，係由於玉林公司未聘到工地主任所致一節，堪以採信。 ⒊況玉林公司實際進場整地施工之日期為九十一年八月二十六日，並非實地點交道路中心樁之後，為原告所自承，復有彰化縣政府九十三年三月三十一日函送本院之監工日報可稽，其辯稱在未點交道路中心樁前，無法施工，亦與事實不符。茲此項事由，既係由於玉林公司未聘請工地主任所致，且不影響施工之進行，原告主張該八十個工作天，應予扣除，即屬無據。㈡檢舉堆置土方違反廢棄物清理法部分： ⒈原告主張被告於前揭時間，向彰化縣政府檢舉玉林公司在工地附近（食水坑）堆置土方，經彰化縣政府限期清除，玉林公司於九十一年十一月十三日清除完畢，因彰化縣政府遲至同年十二月二十六日才派員勘查，玉林公司始於勘查完畢當日續行施工，該不能施工之期間六十七個工作天，應予扣除云云，固據提出彰化縣政府九十一年十月二十五日函及玉林公司九十一年十一月十五日、九十一年十二月十八日函影本為證。 ⒉惟玉林公司在工程施工期間，既確有將土方堆置於同安村食水坑，被告及彰化縣政府本於職權，限令玉林公司清除，於法並無不當。系爭工程契約第二十五條第六款、第二十六條第一款，亦均明文約定玉林公司施工期間，應遵守廢棄物清理法等法令規定，不得有違法棄置土石、廢棄物之行為。是玉林公司施工時，堆置土方違反相關法令之規定，乃屬可歸責於該公司之事由，即使係由被告主動檢舉，亦屬依法執行其職務。況玉林公司因此項違規，彰化縣政府並未勒令停工，故僅須將堆置之土方清除後呈報清除情形即可，殊無停工之必要，亦不待彰化縣政府派員勘查。尤其，實際上玉林公司在該期間，並無停工之事實，此參照國立公司九十三年六月四日函附測試報告、試驗報告之製模日期或取樣日期即明。原告主張此部分期間，應予扣除，顯然不足採。㈢第二次工程變更部分： ⒈原告主張於九十二年三月十九日函知系爭工程需第二次變更，而定於九十二年三月二十一日現場會勘，玉林公司因不知工程如何變更，為減少損失，不得不停工，迄被告於九十二年四月十日終止契約止，該期間共二十四個工作天亦應扣除等語。被告則辯稱該次變更仍屬會勘階段，且考慮變更者，僅為祥光寺前面之一小段工程，並不影響其他工程之施作等情。 ⒉查系爭道路改善工程，早已設計發包，如有部分工程需變更，通常亦僅屬細部變更，不可能大幅度更改設計，況玉林公司經由會勘，亦能獲知可能變更之部分，而不影響其他部分工程之施作。原告主張自通知第二次變更會勘起，迄被告終止契約之日止，玉林公司不得不停工，該期間應予扣除云云，亦不可採。㈣遲延支付第一期估驗款部分： ⒈原告主張玉林公司於九十一年十二月二十六日填具工程請款單，被告無故遲至九十二年二月十三日始付款，造成玉林公司無法付工資給工人，玉林公司得行使同時履行抗辯，暫停施工，該期間之工作天應予扣除云云。 ⒉查前開第一期工程款，被告係以九十一年十二月三十一日函向彰化縣政府申請，經彰化縣政府於九十二年一月三日核准，並於同年月七日撥入被告公庫，被告即於九十二年一月十日簽發工程款支票，旋由玉林公司於九十二年一月十三日領取，有彰化縣政府九十三年三月三十一日函及被告所提經玉林公司簽收之支出傳票在卷可稽。原告主張被告無故遲延給付第一期工程款，顯然與事實不符，其主張該期間之工作天應予扣除，自屬無據。㈤綜此，原告主張之前開各項事由，均不得作為延長工期之正當理由，其主張自開工後迄契約終止之日止，應扣除一百七十一個工作天，實際工作天僅有一百十六天，委無可取。六、再就被告以玉林公司於開工後，工程進度遲緩，較預定進度落後百分之五十為由，終止系爭工程契約，是否合法有效，說明如下： ⒈玉林公司與被告間，就系爭工程並無施工計劃進度之訂定，為兩造一致陳明，參酌原告對被告以完成工程之價格，占全部工程總價比例，與已經過工期占全部工程期限之比例，作為認定工程進度有無落後之標準，並無異詞，本院亦認為此項方式合於雙方當事人本意，亦不失為客觀，自堪採取。則自九十一年六月二十七日開工之日起，至契約終止之前一日即九十二年四月九日止，共有二百八十七個日曆天，占全部工期之百分之八十二，即玉林公司從開工起至九十二年四月九日止，依進度應施作之工程占全部工程總價應達百分之八十二。 ⒉原告雖主張玉林公司所實際施作之工程，為一千五百九十四九千四百五十二元，占全部工程之百分之四十六云云。惟本院囑託台灣省土木技師公會鑑定結果，玉林公司實際施作之工程價值為九百九十九萬七千八百二十七元，有該會函送本院之鑑定報告書可稽，再加上兩造均同意原告就ＰＣＶ洩水孔部分施作之價值為四千元，就試驗費部分支出之金額為二萬三千四百四十六元，則玉林公司實際施作工程之價值為一千零二萬五千二百七十三元，占全部工程總價之百分之二八．四八五（按變更後總價三千五百三十二萬一千七百元計算）。⒊至關於路基級配舖裝工部分，經本院囑託台灣省土木技師公會補充鑑定結果，發現由現場隨機開挖之三處斷面，並非碎石級配，而是天然級配，與系爭工程設計圖說－圖２－道路工程一般說明第九款規定：該工程之級配碎石料，係利用本工程範圍內之原石輾壓加工後之碎石級配料，並應依同說明第二十二款及合約規定進行相關材料試驗者，顯然不符合，亦無法證明舖設後之路基強度符合規定，因而認為該部分之價值無從估算，有該公會九十三年十月十三日函送之補充鑑定結果在卷可參。查玉林公司就路基級配舖裝工部分，既僅舖築天然級配當做路基材料，而與工程設計圖說不符，屬偷工減料，乃不依債務本旨為給付，該部分之價值自應不予核計。原告主張就路基級配舖裝工部分所施作之工程款為六萬八千四百二十七元，委屬無據。至原告另主張預拌混凝土澆置部分之工程款，應再加算一百九十七萬六千九百六十八元，彎紮鋼筋部分之工程款，應再增加八十二萬三千二百十四元云云，則均未舉證以實其說，自無可採。 ⒋按系爭工程契約第二十四條第一項第二款第三目規定：乙方（即玉林公司）開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之二十以上者，甲方（即被告）得終止本契約並沒收履約保證金（含差額保證金）。玉林公司實際所施作之工程，僅占全部工程之百分之二八．四八五，與依進度應施作之百分之八十二，落後逾百分之五十，其進度確屬遲緩，被告因而向該公司表示自九十二年四月十日起終止契約，即屬正當，系爭工程契約自斯時起，即因終止而往後失其效力。原告主張此項終止契約，於法不合，尚無可取。七、依系爭工程契約第二十四條第一項第三款之規定，被告於終止契約後，已完成工程部分經過檢查合格者，為被告所有，被告應按契約單價核實給價。本件玉林公司實際完成之工程，其價值為一千零五十二萬五千二百七十三元，已如前述，扣除該公司已領取之第一期工程款七百九十六萬五千一百八十元，被告應給付之工程款餘額為二百零六萬零九十三元，其中包含經被告暫扣之一成保留款八十八萬五千零二十元。查此項保留款，係由於系爭工程契約第二十條第二款規定：「本工程分四期付款，工程每達完成約百分之二十五時依乙方之請求，得依照乙方已實際完工之部分由甲方估驗計價，按百分之九十發給，最後一期款俟工程竣工驗收完畢後，就本工程應付之工程款總額，扣除已請領之各期工程款差額部分由甲方一次付款。」，致被告僅發給已完成部分百分之九十之工程款。至於保固保證金，依契約第二十二條第三、四項之規定，係由玉林公司提付工程結算金額百分之一交給被告保管，在保固期間內，該公司對於因施工不良、材料不佳所造成之損壞，如未於期限內負責無償修復時，被告得動用該保固保證金代為辦理修復。顯然的，保固保證金僅為已結算工程金額之百分之一，與前開工程保留款，為結算金額百分之十者，並不完全相同。故此項保留款，僅其中八萬八千五百零二元（即該期估驗款之百分之一）屬保固保證金性質。被告抗辯該保留款全部均為工程保固金，不無誤會。則扣除保固金後，被告應付之工程款金額為一百九十七萬一千五百九十一元。至第一期估驗款以外之工程款部分，由於被告並無主張亦應提交保固保證金之意，本院自應受其處分權的拘束，不得為其擅作主張。八、另保固條款為瑕疵賠償責任之特約，屬獨立之擔保契約，並不因與其相連結之工程承攬契約經終止而失其效力。本件玉林公司依前開保固條款之約定，就其所完成施作之部分，對於被告應負之保固責任，自不受系爭工程契約終止之影響。原告辯稱保固係指合約未終止，原告完成全部工程，始有適用，系爭契約中途被終止，未來工程將由第三人承包，原告自不能對新承包商所施作之工程負保固責任云云，並不可採。至系爭契約雖未就契約終止時，保固期間應如何起算為約定，參酌其保固期限係約定自全部完工經驗收合格日之次日起算（第二十二條第一項）之意旨，應認為自契約終止後，被告就已完成工程部分檢查合格日之次日起算。惟被告已陳明願從九十一年十二月二十六日（第一期估驗計價日期）起算保固期間，此對於原告亦無不利，自堪採取。是依系爭工程契約第二十二條第五項、第六項第二款，玉林公司在三年保固期滿，保固保證金如未動支或有剩餘時，由該公司逕向被告申請無息發還之約定，於保固期滿即九十四年十二月二十六日之前，玉林公司尚不得請求被告發還前開保固金八萬八千五百零二元。九、依系爭工程契約第二十四條第一項第二款之規定，被告在終止契約時，並得沒收履約保證金及差額保證金（差額保證金，乃被告認為玉林公司之總標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，依政府採購法第五十八條規定，命玉林公司提出之擔保金）。被告辯稱尚未發還玉林公司之保證金合計四百七十二萬五千元，其得予沒收，即非無據。原告主張該項沒收之金額過高，且玉林公司已依約施作，而請求本院依民法第二百五十一條、第二百五十二條之規定予以酌減。惟原告並未舉出具體證據，以證明該等約定之違約金有過高之事實，且本件工程履約保證金及差額保證金全部合計為六百三十萬元，玉林公司在申請第一期估驗之工程款時，已領回其中四分之一即一百五十七萬五千元，核與其完成之工程比例百分之二八．四八五約略相當，已無再依完成工作之比例，減少違約金之依據。原告主張約定之違約金過高，併請求比照被告因一部履行所受之利益酌減違約金，顯不能認為正當。故原告請求被告返還該部分保證金四百七十二萬五千元，於法無據。十、另本件契約係因被告行使系爭工程契約第二十四條第一項第二款第三目約定之終止權，而終止契約，並非依民法第五百十一條之規定隨意終止契約，自無同條但書規定之適用。原告依該條但書之規定，請求被告賠償其因契約終止而生之損害，顯有未合，自不應准許。十一、綜上所述，系爭工程契約因被告以玉林公司進度遲緩，落後工程進度百分之五十為由終止契約，而自九十二年四月十日起生契約終止之效力。契約終止後，被告就玉林公司已完工之部分，按契約單價應核實給付之工程款餘額為二百零六萬零九十三元，扣除其中保固保證金八萬八千五百零二元，應在三年保固期滿後有餘額時，始得請求支付外，玉林公司依工程契約第二十四條第一項第三款規定，所得請求之工程餘款為一百九十七萬一千五百九十一元。從而，原告於本件訴訟，所得請求被告給付之工程款金額，在一百九十七萬一千五百九十一元及其自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月二十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息範圍，洵屬正當，應予准許，逾此範圍，則為無理由，應予駁回。十二、兩造各陳明願供擔保聲請假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併駁回之。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　年　　十二月　　八　日民事第二庭法　　　官　陳瑞水右為正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　年　　十二　　月　　十五　日法院書記官　楊筱惠

臺灣彰化地方法院九十二年度建字第一一號

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