九十二年度訴字第一五六號｜民事：請求損害賠償｜裁判日期：92 年 10 月 13 日

臺灣彰化地方法院民事判決　九十二年度訴字第一五六號原　　　告　安固營造工程股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　丙○○ 被　　　告　洪誌鴻即玉興機械工程行住乙○○　　　住右當事人間請求請求損害賠償事件，於中華民國九十二年九月二十六日言詞辯論終結，本院判決如左：主文被告應連帶給付原告新台幣壹拾伍萬肆仟參佰玖拾伍元。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告連帶負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、原告方面：一、聲明：求為判決（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）七十一萬一千五百四十四元。（二）願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：（一）原告於民國九十一年八月六日與被告簽約由其承攬台中市崇倫公園旁人行道改善工程，言明以總價二百五十七萬元承包，被告江洪秀蘭即玉興機械工程行（現負責人已變更為洪誌鴻）及乙○○領得工程款九十五萬九千二百四十二元，後面幾期款項是應被告乙○○的要求直接開票給乙○○的下包，在九十一年十月底原告發現被告乙○○棄工地於不顧並遍尋不著，經電話聯絡被告玉興機械工程行，但該工程行亦更改電話，而在十一月間以存證信函方式通知被告玉興機械工程行，且被告玉興機械工程行已依工程習慣，預先寫妥承攬權拋棄書，故原告為完成工程及降低工程逾期罰款損失，乃僱用小包商進場。（二）因被告未如期施工完成，致原告完工驗收結算後產生以下損失：①逾期罰款四萬一千六百九十六元，故依據合約書第十一條請求賠償。②未作工程安全設施，致被開罰單三萬元，依據合約書第八條請求賠償。③因未作安全設施致機車騎士滑倒，經調解委員會調解賠償八萬二千六百九十九元，亦依據合約書第八條請求賠償。④代墊超出被告承包之工程款五十五萬七千一百四十九元，依據民法第五百零二條第二項、五百零三條等規定請求此等損害。以上共計為七十一萬一千五百四十四元，被告為合夥關係，故應負連帶賠償之責。三、證據：提出承攬合約書一件、工程估驗單領款簽收一件、台中市政府工程驗收證明書一件、行政院勞工委員會安全衛生法罰鍰處分書一件、行政院勞工委員會罰鍰繳款單一件、台中市西區調解委員會調解書一件、收據一件、慰問禮品發票一件、費用申請單一件、代墊工程款明細一件、工程估驗單二十五件、收據十件、承攬權拋棄書一件、營利事業登記公告詳細資料一件、存證信函一件、掛號函件收據二件、改善工程付款明細一件（以上均影本）等為證，並聲請訊問證人楊進清、宋梓森、何阿棟、賴慧澤、梁子明、呂銘山、吳順達、吳一成、許振明、楊世民、王瑞明、簡懋紘、李坤海、李朝榮、李芳益、張俊洋。乙、被告方面：一、被告乙○○部分：未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到場陳述略以：（一）聲明：求為判決駁回原告之訴。（二）陳述：其與被告玉興機械工程行並未合夥，原告原本是要找我作系爭工程，但我沒有資金，也沒有商號，所以原告才找被告玉興機械工程行，而被告玉興機械工程行要我去幫忙處理系爭工程，被告玉興機械工程行告訴我用原告預估的承攬工程款去做就會賺大約十多萬元，如果賺錢的話就對分，我沒有投資玉興機械工程行，也沒有向該工程行領錢，我負責在現場監工督導及找包商。我有向原告請過第一期工程款八十六萬三千三百四十二元，已交給玉興機械工程行的洪誌鴻。後來工程已完成九成，因為原告不給付現金，所以我就去作其他工程，沒有告知被告玉興機械工程行。對於原告之估驗單中，玉興機械工程行之領款、林坤海與李朝榮之請款、怪手費用等部分沒有意見，至於其他人之請款則不知情。二、被告洪誌鴻即玉興機械工程行部分：（一）聲明：求為判決駁回原告之訴。（二）陳述： ⑴系爭工程是由合夥人即被告乙○○商借玉興機械工程行名義向原告承攬工程，與乙○○只有協議小包的承包發票須繳回玉興機械工程行扣抵銷帳，並未過問乙○○有關請款、放款以及所有工地事宜，兩造同意由乙○○來施作本件工程，工程施作上的價差就是給被告乙○○的利潤，工程款由被告二人來拆帳，被告洪誌鴻即玉興機械工程行是經由被告乙○○的介紹才接到本件系爭工程，故對於系爭工程內情，被告洪誌鴻即玉興機械工程行並不知情。 ⑵九十一年八月底，被告洪誌鴻即玉興機械工程行在被告乙○○之邀請下，至原告監領第一期款項八十六萬三千三百四十二元後，全數由乙○○發放給小包，工地工程仍由乙○○繼續負責，而被告乙○○棄工地於不顧後，原告並未以書面與被告玉興機械工程行協商，未經本行授權即另尋發包，有違工程承攬合約之誠信，且與合約書約定事項第十四條第二項規定：「乙方之工地負責代表人不能稱職，經甲方通知撤換而乙方不能遵辦時，甲方得逕行終止合約」有違，直到九十一年十一月中旬，被告洪誌鴻即玉興機械工程行才接獲原告存證信函告知乙○○委棄工地，原告已自行發包以致造成損失，此已侵害被告洪誌鴻即玉興機械工程行之權益，被告洪誌鴻即玉興機械工程行亦有與原告協商應受託找尋被告乙○○，乙○○均避不見面，被告洪誌鴻即玉興機械工程行既無法施作工程，只得於九十一年十一月二十二日以掛號信函通知原告解除契約，原告不得將其損失歸咎於本行。又估驗單中各包商之請款，被告洪誌鴻即玉興機械工程行均不知情。（三）證據：提出承攬拋棄通知函一件、掛號函件執據影本一件、合約書節本影本一件等為證。丙、法院方面：本院依聲請訊問證人楊進清、宋梓森、何阿棟、賴慧澤、梁子明、呂銘山、吳順達、吳一成、許振明、楊世民、王瑞明、簡懋紘、李坤海、李朝榮、李芳益、張俊洋。理由一、本件被告乙○○受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件原告起訴聲明請求被告連帶給付八十萬七千四百四十四元，嗣於言詞辯論中以代墊工程款應更正為五十五萬七千一百四十九元為由，減縮聲明為七十一萬一千五百四十四元，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，故原告減縮聲明，於法有據，核先敘明。三、原告主張被告二人係合夥，於九十一年八月六日與原告簽約承攬台中市崇倫公園旁人行道改善工程等語，並提出承攬合約書為佐，此為被告洪誌鴻即玉興機械工程行所自認，而被告乙○○辯稱：其與被告洪誌鴻即玉興機械工程行並未合夥等語，惟按民法第六百六十七條第一項所定合夥，係二人以上互約出資，以經營共同之事業，同條第二項亦規定，所謂出資不以金錢為限，而得以他物或勞務代之。本件被告間既約定由被告洪誌鴻即玉興機械工程行出名，被告乙○○提出勞務監工，以共同經營向原告承攬之系爭工程，如有利得時由被告二人拆帳，此既為兩造所不爭執之事實，揆諸前揭說明，被告二人就承攬原告本件系爭工程而言，自屬合夥關係，故原告上開主張，自屬有據，堪以採信。四、又原告主張九十一年十月底發現被告乙○○棄工地於不顧，當時系爭工程尚未完工等語，為被告乙○○所自認，亦為被告洪誌鴻即玉興機械工程行所不爭執，原告上開主張，堪信為真實。原告復主張其遍尋不著被告乙○○之後，經電話聯絡被告洪誌鴻即玉興機械工程行，但該工程行亦更改電話，而在十一月間以存證信函方式通知被告洪誌鴻即玉興機械工程行，且被告洪誌鴻即玉興機械工程行已依工程習慣，預先寫妥承攬權拋棄書，故原告為完成工程及降低工程逾期罰款損失，僱用小包商進場完成工程又因被告未如期施工完成，致原告遭受逾期罰款四萬一千六百九十六元，且被告未作工程安全設施，致被開罰單三萬元，以及未作安全設施致機車騎士滑倒，經調解委員會調解賠償八萬二千六百九十九元，另代墊超出被告承包之工程款五十五萬七千一百四十九元，共計七十一萬一千五百四十四元，被告應負連帶賠償之責等語，被告乙○○辯稱：對於原告提出之估驗單中，就玉興機械工程行之領款、林坤海與李朝榮之請款、怪手費用等部分沒有意見，至於其他人之請款則不知情等語，而被告洪誌鴻即玉興機械工程行則辯稱：被告乙○○棄工地於不顧後，原告並未以書面與被告洪誌鴻即玉興機械工程行協商，未經本行授權即另尋發包，有違工程承攬合約之誠信，且與合約書約定事項第十四條第二項規定有違，直到九十一年十一月中旬才接獲原告存證信函告知乙○ ○委棄工地，原告已自行發包以致造成損失，原告不得將其損失歸咎於被告洪誌鴻即玉興機械工程行，又估驗單中各包商之請款，被告洪誌鴻即玉興機械工程行均不知情等語。經查：（一）按民法第六百八十一條規定，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任。是合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥人連帶責任之發生要件。查被告間互約之出資，係由被告洪誌鴻即玉興機械工程行出名，被告乙○○提出勞務監工，以共同經營向原告承攬之系爭工程，為被告所不爭執之事實，堪認本件被告間之合夥，已無財產可供清償合夥之債務，故原告逕以合夥人乙○○、玉興機械工程行即洪誌鴻為被告請求連帶清償合夥債務，自與民法第六百八十一條之規定無違。（二）原告主張其因被告未如期施工完成，遭受逾期罰款四萬一千六百九十六元等語，並提出台中市政府工程驗收證明書為證，被告對此均未爭執，自堪信為真實，從而，原告依據承攬合約第十一條之規定請求賠償四萬一千六百九十六元，自屬有據，應予准許。（三）原告主張被告未作工程安全設施，致被開罰單三萬元，以及未作安全設施致機車騎士滑倒，經調解委員會調解賠償八萬元，並支出慰問金及禮品共二千六百九十九元等語，有行政院勞工委員會安全衛生法罰鍰處分書、行政院勞工委員會罰鍰繳款單、台中市西區調解委員會調解書、收據、慰問禮品發票、費用申請單等在卷可稽，被告亦未爭執，原告此部分主張，亦堪信為真實，故原告依據承攬合約第八條之規定請求賠償一十一萬二千六百九十九元，亦應准許。（四）原告再主張代墊被告承包之工程款五十五萬七千一百四十九元等語，為被告所爭執，被告洪誌鴻即玉興機械工程行辯稱：乙○○棄工地於不顧後，原告未經協商即另行發包，與合約書約定事項第十四條第二項之規定有違，估驗單中各包商之請款，被告洪誌鴻即玉興機械工程行均不知情等語，被告乙○○另辯稱：估驗單中除就林坤海與李朝榮之請款、怪手費用等部分沒有意見，對其他人之請款均不知情等語。經本院闡明原告上開主張係依據民法第五百零二條第二項、第五百零三條為請求權基礎。按民法第五百零二條第二項規定之損害賠償，係指承攬人遲延完成工作所生債務不履行之損害賠償請求權，而同法第五百零三條之損害賠償，則是指契約因解除而提前消滅所生之損害而言，二者仍未盡相同。查原告雖曾於九十一年十一月間以存證信函方式通知被告玉興機械工程行即洪誌鴻，有於告提出之存證信函可憑，惟細繹該存證信函之內容，原告僅係要求被告出面協商而已，並未有任何解除契約之意思表示，尚不發生解除契約之效力，故原告自不得行使第五百零三條之損害賠償請求權。又本件承攬契約原告雖未解除契約，然第五百零二條第二項之損害賠償請求權，既係指承攬人遲延完成工作所生債務不履行之損害賠償，則本件系爭工程之承攬契約，原告雖未為合法之解除，已如前述，然原告仍得本於債務不履行之規定請求損害賠償，是以被告玉興機械工程行即洪誌鴻上開所辯，仍無礙於原告主張此部分之請求權。而原告主張其支出本件工程扣除節省之報酬、保留款後，所增加支出之費用為五十五萬七千一百四十九元等語，雖提出代墊工程款明細、工程估驗單、收據等為證，惟被告洪誌鴻即玉興機械工程行爭執上開文書之真實性，而被告乙○○除對林坤海與李朝榮之請款、怪手費用等部分不爭執外，對於其他文書之真實性亦有爭執。按文書之證據力，民事訴訟法第三百五十七條規定：「私文書應由舉證人證其真正」，本件被告既已就原告所提出之上開代墊工程款明細、工程估驗單、收據等私文書之真正與否加以爭執，則原告自應就上開文書確為因本件工程而支出一節負舉證之責，為此，原告又聲請訊問證人楊進清等十六人，而證人楊進清領得工程款二十萬五千一百八十元、宋梓森領得二十萬三千四百七十七元、何阿棟領得一十萬六千零八十元、吳順達領得一萬三千二百五十元、吳一成領得三萬一千五百四十二元、許振明領得三萬四千一百二十五元、楊世民領得三萬九千五百八十五元、王瑞明領得一萬八千九百元、簡懋紘領得一萬二千四百七十四元、李朝榮領得七萬五千元、張俊洋領得六萬零六百零九元等事實，業據證人楊進清、宋梓森、何阿棟、吳順達、吳一成、許振明、楊世民、王瑞明、簡懋紘、李朝榮、張俊洋等人到庭結證明確，所述內容均與原告提出之工程估驗單、收據等內容相符，應堪採信，然其餘工程款項部分，因證人賴慧澤、梁子明、呂銘山、李坤海、李芳益等人均未到庭說明事實內容為何，原告復未能舉證以實其說，故原告其餘部分主張，尚屬乏據，不能採信。依此計算，原告上開所支出之工程款，加上已經給付予被告之工程款九十五萬九千二百四十二元，合計就本件系爭工程所支付之款項為一百七十五萬九千四百六十四元，再扣除對被告之工程保留款九萬五千九百元，結算為一百六十六萬三千五百六十四元，並未超出被告所承包之總價二百五十七萬元，是以原告尚難證明其有因被告債務不履行而受有損害之事實，原告既未能證明損害之發生，自不得依債務不履行之規定請求被告連帶負此部分之損害賠償責任，故原告此部分主張，尚屬無據，不能採信，應予駁回。五、從而，原告請求被告連帶給付一十五萬四千三百九十五元（41696＋112699＝ 154395）洵屬正當，應予准許。逾此部分所為請求，即非有據，應予駁回其該部分之訴。六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核原告勝訴部份，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五規定，本院應依職權宣告假執行，自毋庸再酌定相當擔保金額准許之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許，應併駁回。七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第二項、第三百八十九條第一項第五款，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十　　　月　　　十三　　日台灣彰化地方法院民事第一庭 ~B法　　　官　陳弘仁右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官　王振州中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十　　　月　　　十三　　日

臺灣彰化地方法院九十二年度訴字第一五六號

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