九十二年度重訴字第八八號｜民事：請求塗銷扺押權登記｜裁判日期：92 年 10 月 03 日

臺灣彰化地方法院民事判決　九十二年度重訴字第八八號原　　　告　丁○○ 乙○○ 共　　　同訴訟代理人　邱華南律師被　　　告　合作金庫銀行股份有限公司設台北市○○區○○路七十七號法定代理人　丙○○　　　住訴訟代理人　甲○○　　　住右當事人間請求塗銷扺押權登記事件，本院於中華民國九十二年九月十六日辯論終結，判決如左：主文被告應將如附表所示之土地及建物所設定之抵押權登記塗銷。訴訟費用由被告負擔。事實甲、原告方面：一、聲明：如主文所示。二、陳述：（一）坐落彰化縣彰化市○○段六九五地號土地為原告乙○○所有，其上門牌號碼彰化縣彰化市○○街一八九號房屋為原告丁○○所有，民國七十六年七月十六日及七十九年二月二十二日原告丁○○及訴外人顏兆鋒因資金需求，乃將前揭房地分別設定本金最高限額新台幣（下同）六百萬及一千三百二十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）與保證責任彰化縣彰化市第四信用合作社（以下簡稱彰化四信），惟原告丁○○及訴外人顏兆鋒未曾向彰化四信借貸過任何款項。嗣彰化四信於八十四年間被中央機關勒令停業，被告被指定為接管人，並將附表所示之抵押權讓與被告，而土地、建物登記簿亦登記被告為系爭抵押權之權利人。惟彰化四信已被勒令停業清算完結，依法已不能再為貸款營業，而系爭最高限額抵押權係擔保原告丁○○、訴外人顏兆鋒於抵押權存續期間內向彰化四信貸款所生之債權而設定，因設定後債務人（即丁○○ 、顏兆鋒）並未向彰化四信貸款，則系爭最限額抵押權所擔保之債權已確定不可能再發生。亦即彰化四信於八十四年被中央主管機關勒令停業時，即發生系爭最高限額抵押權確定之法律效果，依最高法院七十六年第三次民事庭會議決議，原告自得訴請塗銷抵押權設定登記。（二）退一步言，彰化四信已構成債務不能清償之事實，已為中央主管機關勒令停業，並已清算終結，而其將系爭抵押權讓與給被告（最高限額抵押權已經確定），依民法第二百九十九條第一項規定「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人」，彰化四信對債務人（即丁○○、顏兆鋒）並未存有任何債權，主債權不存在，是則系爭從債權（抵押權）亦將無所附麗而不存在，原告亦得訴請被告塗銷系爭抵押權。（三）又若認為系爭抵押權未確定，則被告所受讓之權利應包括系爭抵押權擔保債權所由生之基礎關係（融資授信契約），而此基礎關係之讓與涉及所謂契約之承擔。而契約之承擔應由三方當事人共同為之。然系爭抵押權之讓與，抵押人並未曾參與，故對原告不生效力。至於抵押權讓與登記部份，因土地（建物）謄本上登記權利人為被告，且其期限為不定期限，是特此類推適用民法第七百五十四條第一項規定，以本訴狀代替終止函，即為終止系爭抵押權之意思表示。系爭抵押權既已終止，且債務人丁○○、顏兆鋒亦未積欠訴外人彰化四信任何債務，原告亦得訴請被告塗銷系爭抵押權。（四）對被告陳述所為抗辯：１．被告謂彰化四信違反信用合作社法第二十七條規定被主管機關勒令停業清理，後由被告概括承受其資產負債云云。然被告所謂依信用合作社法第二十七條概括承受，司法院大法官會議於八十八年七月三十日做成第四八八、四八九號解釋謂前揭法規與憲法保障人民財產權之意旨未盡相符，該些法規主管機關應依本解釋儘速檢討修正。是故財政部於八十九年修正銀行法時將該此違憲條文予以修正，並予以增修條款，該些條款於本件似乎亦可適用。２．又被告於九十二年六月六日所提答辯狀證物一封面全銜謂：「彰化市第四信用合作社接管清理小組、台灣省合作金庫概括承受契約書」及其簽約當事人欄甲方為「彰化市第四信用合作社接管清理小組（接管小組）」，由此事實得知系爭契約之當事人為「彰化市第四信用合作社接管清理小組」，並非彰化四信，據此即有必要探討「彰化市第四信用合作社接管清理小組」之法律性質，依銀行法第六十二條第四項規定「原有清理程序視為清算」，同法第六十二條之五亦規定其清理程序，由此規定得知「清理視同清算」，是則彰化四信與「彰化市第四信用合作社接管清理小組」在法律上得視同一法人。惟依銀行法第六十二條之五第二項規定：「清理人之職務如下：一、了結現務。二、收取債權。三、清償債務。」是則依此規定清理人似乎不能訂立概括承受契約，亦即系爭概括承受契約似乎存有爭議。３．再銀行法六十二條之三第三款雖規定得「讓與全部或部份營業及資產、負債」，惟同法第六十二條之四第二款及三款規定：「二、債權讓與之通知以公告方式辦理之，免依民法第二百九十七條規定辦理。三、承擔債務時，免依民法第三百零一條經債權人之承認規定辦理。」由此規定得知系爭讓與僅免依民法第二百九十七條及第三百零一條規定辦理，並未規定系爭讓與是屬於民法第三百零五條之概括承受。４．另由被告提出之概括承受契約，可證彰化四信於八十四年八月二日即被接管進行清理，於八十五年十月四日為被告承受而清理完畢，亦即彰化四信於八十四年八月二日即已喪失行為能力及對財產之管理、處分權，依最高限額抵押之法律性質，此時應為之「確定」，而應為「決算」，即最高限額抵押權已轉換確定成一般之抵押權，亦即此時彰化四信如對債務人無任何債權，則系爭抵押權將無主債權存在而失其效力。縱使八十五年十月四日彰化四信將之轉讓與被告，亦將發生無權利轉讓之情事。至訴外人顏兆鋒於被告豐原分行、南屯分行、東台中分行之借款及保證債務，並非系爭抵押權擔保範圍。三、證據：提出土地登記謄本一件、建物登記謄本二件，並聲請函詢彰化縣政府彰化四信是否已經解散。乙、被告方面：一、聲明：原告之訴駁回。二、陳述：（一）緣彰化四信於八十四年間因業務及財務狀況顯著惡化由被告概括承受其營業及資產負債。系爭房地原所設定予彰化四信之最高限額抵押權，亦因被告概括承受，而於八十五年九月二日辦妥抵押權讓與登記在案。查系爭抵押權設定契約書上之債務人均為訴外人顏兆鋒及原告丁○○，依其他約定事項第一條規定：「本抵押權設定契約書之擔保物提供人（即義務人）所提供之本抵押物，其擔保範圍包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人）合作金庫銀行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證．．．等之一切債務。」，而訴外人顏兆鋒（即抵押權設定契約書之債務人、義務人）於被告豐原分行、南屯分行、東台中分行尚欠借款一千七百六十二萬三千九百五十一元、保證債務三千七百九十七萬零八百四十七元未清償，原告並無請求被告塗銷系爭抵押權登記之權利。（二）本件並無原告所言最高限額抵押權所擔保之債權確定之事由發生，即擔保之債權仍能有發生之可能，且抵押權人並未實行抵押權。又本件設定者為最高限額抵押權，依最高法院六十六年台上字第一０九七號判例意旨，抵押人未類推適用民法第七百五十四條第一項規定終止系爭抵押權前，抵押人不得請求塗銷抵押權登記，本件抵押人從未通知被告終止抵押權，故前揭訴外人顏兆鋒對被告所負債務，仍屬最高限額抵押權擔保之範圍。（三）被告係於八十四年八月四日概括承受彰化四信之資產及負債，依民法第三百零五條第一項規定「就他人之財產或營業概括承受其資產及負債，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力」，按概括的承受資產及負債，本為債權債務之一併移轉，其中債權移轉部分，原無須債務人之承認，即可生效，而債務部分之移轉，尚須經債權人之承認始可，然於概括承受則無須過此種程序，僅對債務人為承受之通知或公告，即生承擔之效力。蓋概括承受，其中債務部分，若一一須經債權人之認，將不勝其煩。另依銀行法第六十二條之四規定，銀行或金融機構依該法第六十二條之三第三款受讓營業及資產負債時，適用下列規定：二、債權讓與之通知以公告方式辦理之，免依民法第二百九十七條規定辦理。三、承擔債務時，免依民法第三百零一條經債權人之承認規定辦理。本件被告已依法將概括承受彰化四信資產負債之事實公告在案。基此，原告主張系爭抵押權之讓與屬契約承擔，抵押人並未參與，故對原告不生效力等語，其認事用法顯有違誤。（四）原告謂彰化四信已被勒令停業清算完結，依法已不能再為貸款營業等語，並非正確，彰化四信係由被告概括承受其業務繼續經營，又彰化四信之抵押權因被告概括承受，並變更為抵押權人，是故，原告仍得向被告借款，故原告所謂抵押權所擔保之債權已確定不可能再發生，即生最高限額抵押權確定之法效果，顯有違誤。另原告謂以本件起訴狀代替終止函，即為終止系爭最高限額抵押權之意思表示，惟抵押人於終止前就已發生之借款及保證債務仍應負責，故原告之訴顯無理由。（五）按「信用合作社違反法令、章程或無法健全經營而有損及社員及存款人權益之虞時，主管機關為左列處分：．．．五、停止部分業。六、勒令停業清理或合併。．．．八、其他必要之處置。前項第一款至第四款由縣市政府財政廳局逕行處理，並報中央主管機關備查，第五款至第八款應轉請中央主管機關處理」、「信用合作社之管理，準用銀行法．．．第六十二條．．．規定」，分別為八十三年二月四日公布之信用合作社法第二條、第二十七條第一、二及第三十七條所明定。又銀行法十九條規定之主管機關財政部依銀行法第六十二條第三項規定，於八十一年五月一日訂定發布之金融機構監管接管辦法第十一條第一項第三款、第十三條及第十四條分別規定「監管人得協助受監管機構辦理左列事項：．．．三、概括讓與全部或部分業務及資產負債。四、合併。五、其他經財政部指定之重要事項」、「接管人執行職務有左列行為時，應事先報經財政部核准：．．．四、辦理第十一條第一項第一款至第四款之事項」。查彰化四信因經營不善引發存戶擠兌風波，行政院財政部遂於八十四年八月一日以台財融字第八四七二八八五四號函勒令停業，同時以台財融字第八四七二八一七六號函准接管小組將彰化四信之全部業務及資產負債移由被告概括承受，被告並對外公告且更名為彰營等八家分行，繼續對外營業，依民法第三百零五條規定，自八十四年八月四日起，被告已生概括承受彰化四信之效力。原告指稱清理人不能訂立概括承受契約，並認該系爭讓與非屬民法第三百零五條之概括承受，顯有違誤。另彰化四信雖經財政部勒令停業喪失財產之管理處分權，然其業務已由被告概括承受繼續經營，故原告所謂依最高限額抵押之法律性質，此時應為「確定」，則系爭抵押權因無主債權存在而無所附麗失其效力，顯無理由。三、證據：提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書、概括承受契約書、公告各一件、申請書六件、借據十五件、行政院財政部八十四年八月三日台財融字第八四七二八一七六號函、行政法院八十六年度判字第一五六０號判決各一件。理由一、原告起訴主張：系爭土地為原告乙○○所有，其上之建物則原告丁○○所有，七十六年七月十六日及七十九年二月二十二日，原告丁○○及訴外人顏兆鋒因資金需求，乃分別設定如附表所示之系爭抵押權與彰化四信。嗣彰化四信於八十四年間被中央機關勒令停業，被告被指定為接管人，彰化四信亦將附表所示之最高限額抵押權讓與被告，惟彰化四信已被勒令停業清算完結，依法已不能再為貸款營業，而系爭抵押權係擔保原告丁○○、訴外人顏兆鋒於抵押權存續期間內向彰化四信貸款所生之債權而設定，因抵押債務人即原告丁○○及訴外人顏兆鋒並未向彰化四信貸款，則系爭抵押權所擔保之債權於八十四年彰化四信被中央主管機關勒令停業時，已不可能能再發生而確定，而彰化四信對系爭抵押權之債務人丁○ ○、顏兆鋒並未存有任何債權，系爭抵押權亦將無所附麗而不存在，原告自得訴請被告塗銷系爭抵押權。又若認為系爭最高限額抵押權未確定，則被告所受讓之權利應包括系爭最高限額抵押權擔保債權所由生之基礎關係（例如當事人間之融資授信契約），而此基礎關係之讓與涉及所謂契約之承擔，然系爭最高限額抵押權之讓與，抵押人並未曾參與，是系爭最高限額抵押權之讓與對原告不生效力。至於抵押權讓與登記部份，因土地、建物謄本上登記權利人為被告，且其期限為不定期限，爰類推適用民法第七百五十四條第一項規定，以本訴狀代替終止函，即為終止系爭最高限額抵押權之意思表示等語。二、被告則以：緣彰化四信於八十四年間因業務及財務狀況顯著惡化由被告概括承受其營業及資產負債，系爭抵押權，亦因被告概括承受，而於八十五年九月二日辦妥讓與登記在案。而訴外人顏兆鋒於被告豐原分行、南屯分行、東台中分行尚欠借款一千七百六十二萬三千九百五十一元、保證債務三千七百九十七萬零八百四十七元未清償，原告並無請求被告塗銷系爭抵押權登記之權利。又本件抵押人從未通知被告終止抵押權，故前揭訴外人顏兆鋒對被告所負債務，仍屬系爭押權擔保之範圍。再被告於八十四年八月四日概括承受彰化四信之資產及負債，依民法第三百零五條第一項規定，債務部分之移轉，僅對債務人為承受之通知或公告，即生承擔之效力。另依銀行法第六十二條之四規定，銀行或金融機構依該法第六十二條之三第三款受讓營業及資產負債時，債權讓與之通知以公告方式辦理之，免依民法第二百九十七條規定辦理，承擔債務時，免依民法第三百零一條經債權人之承認規定辦理。被告已依法將概括承受彰化四信資產負債之事實公告在案，原告主張系爭抵押權之讓與屬契約承擔，抵押人並未參與，故對原告不生效力等語，其認事用法顯有違誤。又系爭抵押權因被告概括承受，並變更為抵押權人，是故，原告仍得被告借款，故原告所謂抵押權所擔保之債權已確定不可能再發生，即生最高限額抵押權確定之法效果，顯有違誤。另原告謂以本件起訴狀代替終止函，即為終止系爭最高限額抵押權之意思表示，惟抵押人於終止前就已發生之借款及保證債務仍應負責，故原告之訴顯無理由等語置辯。三、查原告主張系爭土地為原告乙○○所有，其上之建物則原告丁○○所有，七十六年七月十六日及七十九年二月二十二日，原告丁○○及訴外人顏兆鋒將前揭房地分別設定如附表所示之抵押權與彰化四信。嗣彰化四信於八十四年間被中央機關勒令停業，被告被指定為接管人，並將系爭抵押權讓登記與被告等事實，業據其提出土地登記謄本一件、建物登記謄本二件為證，且為被告所不爭執，應堪認為真實。四、按抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保，民法第八百七十條定有明文。最高限額抵押權，本質上亦屬抵押權，自應同此適用，故最高限額抵押權確定前，僅得與其所擔保債權之基礎關係，一併讓與。查原告主張系爭抵押權之債務人即原告丁○○及訴外人林兆鋒，並未向彰化四信借款，故於彰化四信於八十四年間經勒令停業時，系爭抵押權並無供擔保之抵押債權之事實，固為被告所不爭執，惟原告主張系爭抵押權於彰化四信被勒令停業時已確定不再發生之事實，則為被告所否認，辯稱彰化四信之營業及資產負債，已由被告概括承受，系爭抵押權，亦因被告概括承受辦妥讓與登記在案等語，並提出概括承受契約書、財政部八十四年八月三日以台財融字第八四七二八一七六號函各一件為證；又上開財政部之行政處分，經彰化四信提出訴願及行政訴訟後，業經行政法院以八十六年度判字第一五六０號判決駁回確定，亦有被告所提判決一件可稽。而依被告與彰化四信接管清理小組所簽概括讓與契約書所載，接管小組指派代表移交暨概括承受之內容，其中被告概括承受彰化四信之全部資產，包括動產、不動產、投資、債權（包括其擔保）、對外捐助之權益，暨其他一切法律上之請求權；概括承受之債務則包括已繫屬及應進行之訴訟、借款、融資墊款、對外保證、或有負債、或該物權擔保等，此有前開概括承受契約書可稽。堪認被告受讓者非僅有系爭抵押權，尚包括系爭抵押權所擔保債權之基礎關係，系爭抵押權擔保之債權仍可能發生，是原告主張抵押權擔保之債權已確定不可能發生，尚無可採。五、次按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力，最高法院著有七十三年台上字第一五七三號判例可稽。查原告主張被告受讓系爭抵押權所擔保債權所由發生之基礎關係，係屬契約承擔之事實，雖為被告所否認，辯稱其係概括承受彰化四信之資產及負債，其已依民法第三百零五條第一項為公告，已生概括承受效力云云，並提出登報公告一件為證。惟系爭抵押權為最高限額抵押權，被告受讓系爭抵押權擔保債權所由生之基礎關係（融資貸款或保證契約），自包括因此而生之權利義務，而與單純之債權讓與或債務承擔有別，是原告主張被告受讓系爭抵押權擔保債權所由生之基礎關係應屬契約承擔，應為可採。至被告雖另辯稱：依銀行法第六十二條之四規定，銀行或金融機構依該法第六十二條之三第三款受讓營業及資產負債，承擔債務時，免依民法第三百零一條經債權人之承認規定辦理云云，然上開銀行法之規定係於八十九年十一月一日所增訂，而被告係於八十四年八月四日即受讓與系爭抵押權及其債權所由生之基礎關係，被告以此辯稱其契約承擔毋須經他方承認云云，自無可採。再參以財政部雖以彰化四信因違反信用合作社法第二十七條而勒令其停業清理，並准由被告概括承受其資產負債，嗣經司法院大法官會議於八十八年七月三十日以釋字第四八八、四八九號解釋指明前揭法規與憲法保障人民財產權之意旨未盡相符，該些法規主管機關應依本解釋儘速檢討修正，而於八十九年十月一日增訂銀行法之上開規定乙情，益可認被告於八十四年八月四日概括承受彰化四信之資產及負債時，對系爭抵押權擔保之債權之基礎關係之讓與，應依民法第三百零一條之規定，經契約他方當事人承認甚明。六、末查，原告主張系爭抵押權之讓與，原告未曾參與之事實，為被告所不爭執，應堪認為真實。被告雖辯稱訴外人即系爭抵押權之債務人顏兆鋒對被告尚有一千七百六十二萬三千九百五十一元借款債務、三千七百九十七萬零八百四十七元保證債務未清償云云，並提出借款申請書、借據等為證，然訴外人顏兆鋒對台中市第一信用合作社之借款及保證債務，係因被告接管台中市第一信用合作社始成為被告之債權，業據被告陳明在卷，則被告對顏兆鋒之該部分債權，顯非系爭抵押權擔保之債權。另訴外人顏兆鋒對被告所負之其他借款及保證債務，雖均係於九十二年二月二十六日其將附表所示土地讓與原告乙○○前所發生，惟被告既未證明其受讓系爭抵押權擔保債權所由生之基礎關係（融資貸款或保證契約），業經訴外人顏兆鋒承認，尚難認被告此部分債權為系爭抵押權擔保範圍。是被告於八十四年八月四日受讓系爭抵押權並於八十五年九月二日為讓與登記時，該最高限額抵押權雖尚未確定，惟被告既未證明其受讓系爭抵押權擔保債權所由生之基礎關係，業經抵押人及抵押債務人同意，則被告受讓之該契約關係對原告自不生效力，系爭抵押權亦因此失所附麗，從而，原告請求被告塗銷如附表所示之抵押權登記，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　三十　　日臺灣彰化地方法院民事第二庭 ~B法　　　官　羅秀緞右為正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。 ~B法院書記官　邱柏滄中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十　　月　　三　日

臺灣彰化地方法院九十二年度重訴字第八八號

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