九十三年度勞簡上字第二號｜民事：給付資遣費｜裁判日期：94 年 01 月 05 日

臺灣彰化地方法院民事判決　九十三年度勞簡上字第二號上　訴　人　宏泉橡膠包沙有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　陳忠儀律師訴訟代理人　陳孟萱律師被　上訴人　乙○○ 右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人不服中華民國九十三年六月十五日本院北斗簡易庭第一審判決（九十二年度斗勞簡字第二號），提起上訴，本院於中華民國九十三年十二月二十二日言詞辯論終結，判決如左：主　　　文原判決第一項關於命上訴人給付超過新台幣壹拾柒萬貳仟玖佰陸拾壹元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：被上訴人自八十一年七月八日起受僱於上訴人公司及其前身勝興企業社，為從事繼續性不定期契約之勞工，詎九十二年一月十三日上訴人以廠房漏水需待修繕為由，要求被上訴人暫停工返家休息，怠至同年二月十二日被上訴人探詢工時程，上訴人之負責人竟委由其妻蕭丹告知已解僱被上訴人，未經預告而終止勞動契約，進而於同年三月十二日辦理被上訴人之勞工保險退保事宜，並未發給被上訴人依法應得三十日之預告工資；經被上訴人提出刑事告訴，上訴人之法定代理人甲○○業經判處罰金刑確定在案；又上訴人之妻蕭丹在通知解僱被上訴人時，被上訴人即要求上訴人支付資遣費，上訴人均不予置理，被上訴人乃於九十二年二月二十四日向彰化縣政府請求協調上開勞資糾紛，由彰化縣政府轉託彰化縣勞資關係協進會協調，並進而通知於九十二年三月四日開會協調；又經向彰化縣社頭鄉調解委員會聲請調解二次，惟上訴人均拒不出席，以致調處不成立。按被上訴人至九十二年二月十二日止，已繼續工作十年八月有餘，而九十一年度平均月薪為新台幣（下同）一萬九千七百六十七元，爰依勞動基準法及工廠法之規定，訴請上訴人給付預告期間工資（一萬九千七百六十七元）及資遣費（二十一萬二千四百九十五元）共二十三萬二千二百六十二元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（原審認被上訴人於八十一年七月八日起至八十三年六月七日之間，係任職勝興企業社，並非上訴人公司之員工，因此駁回被上訴人此部分之請求，而僅准許被上訴人請求之數額為十九萬二千七百二十八元，因被上訴人未提起上訴，故就其原審敗訴部分，已告確定）。上訴人則以：九十二年一月間因上訴人廠房整修，致工廠不得不停機全面停工，在此期間即委由粒昌工程有限公司（下稱粒昌公司）自九十二年一月十三日進行全面線路檢修及相關維修工程，因粒昌公司修繕工程進度不一，是自年假過後之二月下旬至三月上旬，上訴人即按其工程完成部分，陸續通知該部門員工回來復工。至被上訴人工作部分，上訴人早於上揭維修工程進行前，即要求其學習其他工作內容，惟為被上訴人所拒，是被上訴人工作部分，應於粒昌公司三月下旬全面完工後始得復工。詎被上訴人竟於二月二十四日即向彰化縣勞資關係協進會申請勞資爭議協調，要求資遣費，上訴人收受該函，實感莫名，蓋上訴人並無任何終止勞動契約之意思表示，被上訴人何來請求資遣費﹖而上訴人因認勞動契約仍持續，無必要出席上該協調會，然被上訴人竟於翌日即三月五日向台灣彰化方法院檢察署提出上訴人法代理人違反工廠法之告訴。再上訴人法定代理人因國外要務，即指示蕭丹續與被上訴人協調，而於同月七日出境，惟上訴人會計劉嫈嫈竟誤以為被上訴人無意再來上班，方於三月十二日將被上訴人辦理退保，實則上訴人並無任何與被上訴人終止勞動契約之表示。依被上訴人於九十二年二月二十四日向彰化縣政府請求協調，出具「請求協調勞資糾紛申請書」，其上記載「㈠九十二年一月十三日公司叫本人休息等候通知上班；㈡九十二年二月十二日電話連絡何時開工，公司答覆不知道」，亦徵被上訴人於原審九十二年十一月六日當庭稱「我二月十二日回公司問老闆娘我何時開始繼續作，她告知我叫我不要做了」所稱不實；又九十二年三月四日彰化縣勞資關係協進會勞資協調會中，被上訴人表示「公司於九十二年一月十三日無故要求本人休息，不安排工作給予本人，至今仍未通知本人上班，要求資遣費」，亦見上訴人確無違法終止系爭契約，否則被上訴人當主張已遭解之事。再被上訴人於九十二年三月五日於刑事告訴狀中記載「被告（即上訴人）自今九十二年一月十三日起不安排工作予告訴人，且未通知其恢復上班之時間，原告為了確保權益，提起告訴，請求給付資遣費」云云，並無涉及上訴人是否已為終止系爭契約事。退步言，上訴人會計誤將被上訴人辦理退保，此亦非終止系爭契約之意思表示，原審判決書逕以「按解釋意思表示應探求當事人之真意」為由認定，當屬適用法律錯誤，因為退保非等同於終止勞動契約之意思表示。故上訴人既從未向被上訴人主張終止系爭契約之意思表示，上訴人即無從按勞動基準法相關規定請求預告期間工資及資遣費。另被上訴人於九十二年十一月六日開庭時稱其從頭到尾都沒有向上訴人表示我不做了，足見被上訴人己自認其並未終止系爭勞動契，且上訴人縱有違反勞動契約或勞工法令之情形存在，已逾三十日之期間，被上訴人亦不能終止勞動契約，故兩造間之勞動契約應係持續存在，被上訴人所為請求，亦屬無據。末依勞動基準法施行細則第十條規定，加班費及視工作表現之津貼非屬該條定義之工資，因此原審以被上訴人九十一年度所得為基礎計算預告期間工資及資遺費，當屬錯誤云云資為抗辯。二、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人部分勝訴、部分敗訴，並就勝訴部分依職權為假執行之宣告，且駁回被上訴人其餘假執行之聲請。上訴人對於其敗訴部分聲明不服，求為原判決㈠：不利於上訴人部分廢棄；㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴。三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人自八十三年六月八日起，即任職於上訴人公司，至九十二年一月十三日，上訴人以廠房須整修為由，要求被上訴人暫時停工返家休息。至此時起被上訴人就未曾至上訴人公司上班。㈡被上訴人於九十二年二月二十四日向彰化縣政府請求協調勞資糾紛；嗣彰化縣政府將被上訴人之申請，移請彰化縣勞資關係協進會處理，彰化縣勞資協進會預訂於九十二年三月四日進行兩造勞資爭議案件協調，惟因上訴人未出席，致無法進行協調。又被上訴人於九十二年三月十二日及同年月二十四日曾二次向彰化縣社頭鄉調解委員會申請調解，亦因上訴人未到場，致無法進行調解。㈢上訴人之負責人甲○○因系爭事件而違反勞動基準法等案件，經臺灣彰化地方法院檢察署提起公訴後，經本院及台灣高等法院台中分以其違反工廠法第二十七條之規定，依法判處罰金二千四百元確定在案。㈣上訴人於九十二年三月十二日由任職公司之會計劉嫈嫈為被上訴人辦理勞工退保事宜。㈤被上訴人於九十一年度平均每月向上訴人領取一萬九千七百六十七元之薪津之事實。四、本件所應審究者，厥為：㈠上訴人是否有違反勞動契約或勞工法令終止兩造勞動契約﹖㈡被上訴人是否有因上訴人上開違法情形，而終止與上訴人之勞動契約及其終止權之行使，是否已逾三十日之期間﹖㈢計算預告期間工資及資遺費標準時，是否應將加班費及工作表現之津貼予以剔除﹖經查： ⒈上訴人雖否認於九十一年二月間有違反法令及勞動契約終止其與被上訴人之勞動契約云云。惟依據上訴人於九十二年四月十四日寄發予被上訴人之存證信函記載：「本公司在此通知劉清寅女士，於民國九十二年四月十六日復職，一切依公司制度安排。」等語（見臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度他字第七三二號卷宗第五二頁），可知兩造間之勞動契約如尚未終止，則被上訴人何來「復職」﹖上訴人如認兩造間勞動契約仍存在，則其僅須通知被上訴人回來上班即可，何須用「復職」﹖又上訴人如認兩造間之勞動契約仍存在，則其何須急於九十二年三月十二日即為被上訴人辦理勞工保險退保之事宜（因被上訴人工作之項目，須俟九十二年三月底始能修繕完畢，正常上工，一般而言，不可能於暫停工作期間，就先將被上訴人退保），此與一般常情不合。雖證人劉嫈嫈到庭證稱：「因為蕭丹叫他（即被上訴人）回來上班，他沒有來，我就自己幫他辦退保，沒有人叫我辦。」、「沒有來上班，也沒有請假，我就幫他辦了，如果她回來上班，就可以辦加保」等語（見本院九十三年十二月八日言詞辯論筆錄）。然證人劉嫈嫈僅係上訴人公司之會計，其何能在未接獲上訴人指示下，即擅自為被上訴人辦理退保手續﹖況其又係上訴人負責人甲○○之女，其所為證詞亦有偏袒之虞，且其證詞亦與常情不合，即難予採信。再上訴人之修繕工程應於九十二年三月下旬全部完工，為何上訴人於全部完工之前，並未對其他員工辦理退保事宜，而僅對被上訴人為之﹖參酌上情以觀，足認被上訴人主張上訴人負責人於九十二年二月十二日委由其妻蕭丹，告知被上訴人已予以解僱終止勞動契約之情事，即堪予採信。 ⒉又上訴人之法定代理人於原審時陳稱：「原告（即被上訴人）在二月二十四日就通知我們，她要提出縣府調解，並要求資遣費，說她不做了。」等語（見原審九十三年五月三十一日言詞辯論筆錄），堪認被上訴人應有向上訴人表明終止勞動契約之表示。另按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。查被上訴人於九十二年二月二十四日向彰化縣政府請求協調勞資糾紛申請書上記載：「九十二年一月十三日公司叫本人休息等候通知上班」、「九十二年二月十二日電話連絡何時開工，公司答覆不知道。」、「要求資遣費。」等語。另於九十二年三月四日之彰化縣勞資關係協進會勞資協調會會議記錄記載：「勞方表示：公司於九十二年一月十三日無故要求本人休息，不安排工作給予本人，至今仍未通知本人上班，要求資遣費」等語。查依一般而言，倘雙方之勞動契約仍存在，則被上訴人僅請求上訴人通知上班即可，並無請求資遣費可言（因資遣費之請求必係兩造之勞動契約已終止為前提），可見被上訴人所謂之要求資遣費云云，必定是其認兩造之勞動契約已終止之意，而被上訴人既已將要求資遣費，不做了等語，告知上訴人之負責人，堪認兩造之勞動契約，確有經被上訴人予以終止。至上訴人雖稱：被上訴人於原審時曾說其從頭到尾都沒有向上訴人表示不做了，顯示被上訴人亦未終止兩造之勞動契約云云；惟觀該筆錄全文，被上訴人所表達者，應是連接上訴人於三月十二日所為之退保事宜而來，亦即非被上訴人說不做了，上訴人才為其辦理退保手續，並參酌上形觀之；尚不足以此即認被上訴人並無終止兩造勞動契約之表示存在，併此敍明。 ⒊按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者；勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第十四條第一項第六款、第二項定有明文。本件上訴人既於九十二年二月十二日時違反勞動契約及法令（無法定事由）終止其與上訴人之勞動契約，其所為之勞動契約之終止，既為違法，雖不致因而使兩造間之勞動契約發生終止之效力，然被上訴人嗣後已於九十三年二月二十四日因上訴人上開違法行為而依上揭規定，單方終止其與上訴人間之勞動契約，且係於上訴人表示違法終止之日之三十日內為之，於法自無不合，故兩造間之勞動契約，業因被上訴人合法終止而已不存在。五、次按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費： 在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例給付之。未滿一個月者以一個月計。此項之規定，於勞工依勞動基準法第十四條之規定終止契約準用之。勞動基準法第十七條、第十四條第四項分別定有明文。本件被上訴人既依前開規定，合法終止與上訴人之勞動契約，則依據上開規定，請求上訴人應給付資遣費，於法自屬有據，應予准許。被上訴人係自八十三年六月八日起受僱於上訴人，迄至九十二年二月二十四日止，共計八年八月又十六日（惟因被上訴人僅請求至九十二年二月十二日止，共計八年八月又五日），被上訴人依法得請求八又十二分之九月之資遣費（依勞動基準法第十七條第二款規定，未滿一個月者以一個月計）。另上訴人則主張被上訴人得請求計算資遣費之薪資有關加班費及視工作表現之津貼應予剔除云云。按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞動基準法第二條第三、四款定有明文。查：依據被上訴人所提出雙方所不爭執之薪資袋觀之，上訴人所爭議之視工作表現之津貼，係指被上訴人每月工作後，上訴人即依被上訴人每月實際工作之日數，以每一日加發一百元之方式發給，因此，只須被上訴人有去工作，上訴人即每日加發一百元（屬經常性給與），其自屬前開法條中所謂之工資無訛。再加班費係指勞工於正常工作時間之外，因特殊情形，有繼續工作之必要，而予以延長工作之時間，並依勞動基準法第二十四條之規定，按平日每小時工資額加給三分之一至一倍之工資而言，加班費既係按時給付之工資，即符合勞動基準法第二條第三款所謂工資之定義，自應算入平均工資內，故上訴人所為前開抗辯，均於法未合，不能採認。本件計算之平均工資，應以計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額為據。兩造對於自九十一年七月間至九十二年一月十三日止被上訴人所領得薪資總額均不爭執，則被上訴人請求依每月平均工資一萬九千七百六十七元（實則計算結果，已逾二萬元）為基準，計算八又十二分之九月之資遣費，共為十七萬二千九百六十一元（元以下四捨五入），即為有理由，應予准許。六、另按雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：⒈繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。⒉繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。⒊繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第十六條第一項、第三項定有明文。又凡無定期之工作契約，如工廠欲終止契約者，應於事前預告工人，其預告期間，依左列規定。．．．工廠依第二十七條之規定，預告終止契約者，除給工人以應得工資外，並須給以該條所預定預告期間工資之半數，其不依第二十七條之規定，而即時終止契約者，須照給工人以該條所定預告期間之工資，工廠法第二十七條、第二十九條亦定有明文。依上開規定觀之，工人欲請求雇主給付預告期間之工資，必係雇主依法令規定合法終止勞動契約，為保障工人另覓新職之期間，而予工人所為之保障，始有適用，本件上訴人係違法終止兩造間之勞動契約，兩造間之勞動契約，原即不受上訴人之違法行為而致終止，因此兩造間之勞動契約，仍為存在，上訴人仍應依勞動契約之規定，給付工資予被上訴人，並不生上訴人應給付預告工資之問題。至被上訴人因上訴人之違法終止勞動契約，係屬被上訴人主動終止兩造間之勞動契約（被上訴人亦可選擇不終止勞動契約，使兩造間之勞動契約繼續存在），依勞動基準法之相關規定，並無勞方主動終止勞動契約時，雇主應予支付預告期間工資及準用勞動基準法第十六條之規定。因此，被上訴人請求上訴人應給付預告期間工資部分，於法尚屬無據，應予駁回。七、綜上所述，被上訴人本於勞動契約終止後之資遣費及預告期間工資之法律關係，請求上訴人給付二十三萬二千二百六十二元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於十七萬二千九百六十一元及自九十二年十月二十三日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回（至逾十九萬二千七百二十八元及其法定遲延利息部分，業經原審判決駁回，被上訴人未提起上訴，而告確定）。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴人意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判為如主文第二項所示。至上開應予准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞；指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　一　　　月　　　五　　　日民事第二庭~B審判長法官　何志通 ~B法　　　官　羅秀緞 ~B法　　　官　鄭舜元右為正本係照原本作成。本件不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　一　　　月　　　五　　　日 ~B法院書記官　蘇美苓

臺灣彰化地方法院九十三年度勞簡上字第二號

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