九十三年度智字第十五號｜民事：損害賠償｜裁判日期：96 年 09 月 28 日

台灣彰化地方法院民事判決　　　　九十三年度智字第十五號原　　　告即反訴被告　昭惠實業股份有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　蔣文正律師複代理人　　甲○○ 1 被　　　告　杏一醫療用品股份有限公司兼　上一人法定代理人　乙○○ 被　　　告即反訴原告　愛民衛材股份有限公司之兼　上一人法定代理人　丁○○ 上列四人共同訴訟代理人　李世章律師上列當事人間請求損害賠償事件，業經本院於民國九十六年九月十三日言詞辯論終結，茲判決如下：主文被告杏一醫療用品股份有限公司、愛民衛材股份有限公司應連帶給付原告新台幣捌拾壹萬陸仟陸佰肆拾陸元及自民國九十三年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告杏一醫療用品股份有限公司、乙○○應連帶給付原告新台幣捌拾壹萬陸仟陸佰肆拾陸元及自民國九十三年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告愛民衛材股份有限公司、丁○○應連帶給付原告新台幣捌拾壹萬陸仟陸佰肆拾陸元及自民國九十三年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。前三項聲明中之被告，如其中任一人就該項聲明中應給付之金額，為一部或全部之給付時，在其給付之範圍內，其餘被告同免其給付之義務。原告其餘之訴駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。本訴訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告預供擔保新台幣貳拾柒萬參仟元後得假執行；但被告如為原告預供擔保新台幣捌拾壹萬陸仟陸佰肆拾陸元，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面－一、按「起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之：一當事人及法定代理人。二訴訟標的及其原因事實。三應受判決事項之聲明。」、「第一項第三款之聲明，於請求金錢賠償損害之訴，原告得在第一項第二款之原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額，而於第一審言詞辯論終結前補充其聲明。其未補充者，審判長應告以得為補充。」民事訴訟法第二百四十四條第一項、第四項分別定有明文。本件原告起訴主張被告等應就不真正連帶債務之金錢賠償部分，請求給付新台幣（下同）一百五十萬元以上及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，嗣於本院言詞辯論終結前，在民國（下同）九十四年六月一日具狀聲明被告應連帶給付原告之金額為七百一十萬元及法定遲延利息，合於前開規定應予准許。二、又依民事訴訟法第二百六十條第一項規定，反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係，兩者之間有一牽連關係者，即得提起。反訴原告愛民衛材股份有限公司、丁○○於九十四年十二月十四日具狀提起反訴，請求反訴被告即本訴原告應負擔費用，將如附件所示回復反訴原告名譽之道歉啟示，以「十全批」規格即高二十五公分、寬三十五點五公分之大小，第十四號鉛體字，刊載中國時報、聯合報及經濟日報非假日之第一版各一日，及應給付反訴原告一百萬元暨自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，與其於本訴所提出之抗辯（見下述）核屬有牽連關係，依上開說明，反訴之提起自屬合法。乙、實體方面－壹、本訴部分：一、原告主張：（一）原告所有「具黏貼效果之束帶改良」之設計，因能提供更優異之束帶效果，業由經濟部智慧財產局實質審查後，核頒新型第一三七七九三號專利權在案（以下簡稱系爭專利權），專利期間自八十七年七月二十一日至九十八年九月三日止。原告於九十三年五月十七日向被告杏一醫療用品股份有限公司（以下簡稱杏一公司）購得「加強型束腹帶」（以下稱系爭束腹帶）乙條，該產品上標示有「杏一醫療用品」及被告杏一公司註冊之商標，經原告將系爭束腹帶送交專業人士鑑定，系爭束腹帶乃完全落入系爭專利範圍內，亦即系爭束腹帶與系爭專利範圍所界定之特徵構造相同，然被告係未經原告同意而製造販售相同於系爭專利權之產品，依專利法第一百零六條第一項規定，自屬侵害系爭專利之行為，原告乃發函請求被告杏一公司停止其專利侵害行為，惟被告杏一公司並未回函，而由另一被告愛民衛材股份有限公司（以下簡稱愛民衛材公司）代其回函，該函件意旨略以：其並未侵害系爭專利，並以其亦有專利為由，而否認侵害云云，依此足見系爭束腹帶係由被告杏一公司委託被告愛民衛材公司製造，故被告杏一公司與愛民衛材公司乃屬共同侵權行為人，依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條規定，應負連帶賠償責任；又被告乙○○係被告杏一公司之負責人，被告杏一公司販賣仿品侵害系爭專利權，依民法第二十八條及公司法第二十三條規定，原告自得請求被告杏一公司與乙○○負連帶損害賠償責任。另被告丁○○係被告愛民衛材公司之負責人，而被告愛民衛材公司與杏一公司共同侵害系爭專利權，依上揭民法、公司法之規定，原告亦得請求被告愛民衛材公司與丁○○負連帶損害賠償責任，爰為訴之聲明第一至三項之聲明；然被告乙○○與被告愛民衛材公司、丁○○間，被告丁○○與被告杏一公司、乙○○間，則屬不真正連帶債務，但因其等各應負全部給付之義務，如被告中一人為給付，其他被告即應同免其責任，爰為訴之聲明第四項之請求。（二）原告於九十二年度銷售系爭專利產品之營業額為一千一百一十九萬四千一百四十六元，遭被告侵害系爭專利權後，原告於九十三年銷售系爭專利產品之營業額則減少為六百三十萬五千三百七十四元，上開兩年度之差額為四百八十八萬八千七百七十二元，平均每月為四十萬七千三百九十七點六六元；又因九十二年十二月間市面上即有被告供應之仿品流通販賣，故以九十三年一月一日為計算損害期間之起算點，至於損害額之計算方法，依專利法第八十五條第一項第一款之規定，以上揭九十三年度銷售專利品之營業額減九十二年度銷售專利品之營業額除以十二，並乘以十七個月（即自九十三年一月一日至九十四年五月三十一日止），等於六百九十二萬五千七百六十元，且因被告杏一公司與愛民公司目前仍繼續其製造、販售仿品之侵權行為，足見被告係屬故意，故原告爰依專利法第八十五條第三項規定，請求鈞院酌定損害額之三倍賠償，惟原告僅請求被告等人不真正連帶賠償七百一十萬元。另如依專利法第八十五條第一項第二款之規定，依被告因其侵害行為所得之利益計算損害額，則合計被告愛民衛材公司九十二、九十三年度營業淨利五百七十一萬一千元，再加上其九十四年度之營業淨利（以前兩年之平均值計算）二百八十五萬五千五百元，共計為八百五十六萬六千五百元，仍較原告以前開計算方式所得之金額為多。又若本院認原告之損害額尚無法證明，請依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，審酌一切情況，依所得心證定其數額。（三）對被告所為抗辯之陳述：⒈被告杏一公司與愛民衛材公司所製造、販售之系爭束腹帶，業由鈞院委託訴外人國立中央大學鑑定落入原告所有系爭專利權範圍，證實侵害系爭專利權。⒉被告辯稱其製造、販售之系爭束腹帶係依據被告丁○○所有「具黏扣效果之彈性束帶結構改良」專利權實施云云，然該項專利已於九十三年九月二日經智慧財產局審定異議成立，應不予專利，換言之，被告早在九十二年一月間遭訴外人黃世華對被告丁○○所有前開專利提出異議時（在本件訴訟提出之前），即已知悉其所指之專利被異議，被告既始終知悉被告丁○○並未取得前開專利權，又如何依該專利實施？況由被告提出之鑑定報告（附於被告九十三年八月十一日答辯狀後，見本件第一卷卷宗），該報告僅是進行二項專利權之比較，無法了解被告製造、販賣之系爭束腹帶係依被告賴志前述專利權內容實施；尤其依國立中央大學之鑑定報告，益見被告製造、販售之系爭束腹帶，並非依其上開已遭異議成立之專利而實施。⒊被告雖援用國立台北科技大學（以下簡稱台科大）之鑑定報告結果，辯稱其未侵害系爭專利權，惟台科大之鑑定報告並無可參酌之處，蓋以：本件係兩造合意將待鑑定物送請國立中央大學鑑定，而中央大學之鑑定報告，並無錯誤或不可採之處，故本件自無參酌其他機構之鑑定報告之必要；又司法院網站上所貼示之「侵害專利鑑定專業機構之參考名冊」中，台科大並未列名其中，則其作成之鑑定報告是否足資參考，非無疑問；況且上開台科大之鑑定報告，實際上係由該校創新育成中心製成，而且是在該校創新育成中心與被告雙方之專案合約書約定下完成，該校創新育成中心與企業界之往來通常甚為密切，而該鑑定者與被告方面又有上開契約關係，則該鑑定單位之中立性如何，頗值懷疑。更何況，該台科大之鑑定報告中之待鑑定物，係由被告直接送交台科大，並未透過法院，則該鑑定物是否確為被告製造販賣之系爭束腹帶，誠屬有疑。⒋被告一再辯稱所謂其系爭物品係以鉤編機織造，其織針係平行設置於機座上，故應為水平交叉針織成型，而原告係經由經編機織造，以垂直交叉針織成型，二者不同云云，惟被告所云意在混淆視聽，蓋以：系爭專利並未指定或限定機具種類，而且申請專利範圍中所謂垂直交叉者，無關乎機具係朝水平或垂直方向進行織造，亦無關乎織針係平行或垂直設置於機座，而係指經向之線材（包括彈性條、尼龍束線、經紗）與緯向之線材（包括緯紗、棉線）呈垂直交叉針織織造成型，上開說明在專利說明書之內容中即已清楚明白地表達。又「機具」在原告之申請專利範圍中，並非重點，而是對於緯向之線材與經向之線材垂直交叉針織成型所經由之媒介物之說明，僅是為了表示有別於「手工」，此由申請專利範圍及專利說明書第六頁最後一行，均載明「．．．再於經向配合尼龍束線、經紗，緯向配合上、下二緯紗及棉線，『經由』機具以垂直交叉針織成型．．．」，即可確知專利之主角及重點乃是經向與緯向之線材及其呈垂直交叉之相關位置、結構形態，而非機具本身或機具之型態，此由原告之專利說明書及申請專利範圍，從頭到尾均未對機具本身多所著墨，亦可見一斑。綜上，無論被告係採用何種機具，其織針係如何設置，均與本件無關，本件爭執點應在於系爭束腹帶之結構是否與系爭專利相同，而此一爭點，業經中央大學鑑定認定系爭束腹帶確已落入原告之申請專利範圍，而對系爭專利構成侵害等語。並聲明：（一）被告杏一公司、愛民衛材公司應連帶給付原告七百一十萬元及自準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被告杏一公司、乙○○應連帶給付原告七百一十萬元及自準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）被告愛民衛材公司、丁○○應連帶給付原告七百一十萬元及自準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（四）前三項聲明中之被告，如其中任一人就該項聲明中應給付之金額，為一部或全部之給付時，在其給付之範圍內，其餘被告同免其給付之義務。（五）原告願供擔保，請准予宣告假執行。二、被告則以：（一）被告杏一公司所販售之「加強型束腹帶」，係被告愛民衛材公司依據被告丁○○所享有之第0000 00000號「具黏扣效果之彈性束帶結構改良」新型專利權而生產、製造之產品，係屬合法正當行使權利之行為，被告並未侵害原告所有系爭專利權。且被告委由台科大鑑定被告所製造、販賣之系爭束腹帶是否侵害原告之系爭專利權，其鑑定結論亦稱：「待鑑定物之技術內容與『昭惠實業』所有之專利證書號一三七七九三號新型專利的專利範圍，在字義上不相同，不符合『全要件原則』。其次，待鑑定物部分元件與第一三七七九三號新型專利之專利範圍中的相對應之必要元件，雖具有實質上相同的舒適保健功能，但是並非運用實質上相同的手段以及所達成的結果在實質上也不相同，根據『均等論』進行判斷，亦不構成均等侵權。據此待鑑定物之技術內容並無侵害『昭惠實業』之『一三七七九三號新型專利』。」等語，益見被告並未侵害原告所有系爭專利權甚明。況被告製造、販賣之系爭束腹帶產品，係以水平交叉針織成型，與原告所有系爭專利採垂直排列設置完全不同，毫無侵害可能。（二）被告丁○○所有前開專利固經第三人異議成立，然該案尚由本件被告提起行政訴訟以為爭執，依修正前專利法第一百零三條第一項及第一百條第一項、第四項規定，及最高法院九十一年度台非字第一九六號判決意旨，被告丁○○所有前開專利自仍受到專利法之保護，故原告以被告丁○○所有前開專利經異議成立，即謂被告丁○○並未取得專利云云，顯屬嚴重曲解上開專利法之規定。（三）中央大學所作成之鑑定報告，因存有下列嚴重瑕疵，顯不足憑採：⒈中央大學鑑定報告固係參照經濟部智慧財產局編著之「專利侵害鑑定基準」及「專利侵害鑑定要點」製作而成，然依「專利侵害鑑定基準」第十一章第一節之規定，或「專利侵害鑑定要點」第二十九頁之鑑定流程圖，侵害鑑定報告需進行禁反言之比對，惟中央大學所做之前開鑑定報告，並未做禁反言之比對。⒉鑑定標的「由機具以垂直交叉針織成型」的文義，係指織造方法而待鑑定物本身則為「織物結構」，實不知何來全要件成立之有，而鑑定人據此為全要件成立和字義讀取成立之結論，實為一草率之結論；姑不論中央大學鑑定報告之鑑定人對於待鑑定物解讀正確與否，茲僅就該鑑定人所為之文字字義做比對，根本無法得出全要件成立或字義讀取成立之結論，故該鑑定人對於鑑定標的之申請專利範圍在技術文字的解讀上，顯有違誤。⒊又依該鑑定報告的相片可知，鑑定人確實擁有高解析度的顯微照相設備無誤，惟鑑定人卻無法瞭解鑑定標的「經紗成閉口織法糾結緯紗並形成一打結的結構」所成之「糾結」，與待鑑定物採「經紗成開口織法形成開口回圈套接緯紗並形成一夾入的結構」而並未所成「糾結」，兩者間完全不同。進一步而言，鑑定人更無法瞭解尼龍紗也並未為經緯紗交織所固定，事實上，由鑑定人所提供的照相圖可以分辨出尼龍紗亦並未為經緯紗交織所固定的事實，但鑑定人顯未（或無能力）詳查；依此足見鑑定人在此二項特徵比對時認定係為符合「全要件之比對」和「字義讀取」成立之結論，顯為錯誤的結論。再者，鑑定人經由顯微攝影拍出待鑑定物之織造結構，卻無法瞭解待鑑定物之織造結構，進而做出顯有違誤的結論，足見鑑定人僅能提供紡織相關機械之鑑定，並不具備、亦非熟悉紡織織造此項技術，其鑑定結論自不可採。⒋再者，中央大學未經兩造同意，就同一待鑑定物竟又重新出具鑑定報告，且其前後分別於九十四年四月二十二日、九十五年五月三十一日所提之鑑定報告，在適用相同的「專利侵害鑑定要點」下，申請專利範圍未變、待鑑定物未變，竟得到完全不同之結論，及在前鑑定報告中認為適用「專利侵害鑑定基準」並無問題，卻在一年多之後再以「專利侵害鑑定基準」停止適用為由提出後鑑定報告，惟「專利侵害鑑定基準」早於九十三年十月五日停止適用，足見其內容存有諸多無法令人置信之矛盾；又前後兩份鑑定報告在待鑑定物之解析上不一致，如前鑑定報告中認定之「環形元件」卻未見於後鑑定報告之分析相內容中，且不論係前鑑定報告中錯置抑或後鑑定報告中漏列，在在證明中央大學根本非熟悉紡織織造此項技術，故其所為之鑑定報告毫無公信力可言；另前後鑑定報告在待鑑定物與申請專利範圍之分析上亦不一致。換言之，中央大學顯不熟悉如何進行專利侵害鑑定中之元件間之分析比對，以致得到前後不一致之結論而不自知，如此之鑑定機關所為之鑑定報告如何能採。⒌又按「專利侵害鑑定要點」所規範之鑑定流程，應先就「待鑑定對象之技術內容」及「申請專利範圍之技術特徵」兩者予以解析比對，判斷其是否該當文義讀取要件（全要件原則），若答案為否定，再判斷是否符合均等論，而以上係為鑑定時應遵守之基本流程，亦屬專利鑑定機關必然知曉之SOP；惟國立中央大學所為原鑑定報告，竟於「解析待鑑定對象之技術內容」，該初判階段即發生錯誤，其後又張冠李戴，混淆「文義讀取（全要件理論）」及「均等論」兩者之判斷流程，而中央大學既坦承上開基本錯誤，顯見原鑑定報告已完全無參考價值。職是，未經兩造同意下所為之「修正版」鑑定報告，又如何確保其正確無疑，不會發生與原鑑定報告同樣之謬誤。⒍另侵害鑑定基準及侵害鑑定要點中基於全要件原則之侵權與否之判斷準據，實質上雖無差異；惟中央大學所為之前開侵害鑑定報告，在形式上並不符侵害鑑定基準或侵害鑑定要點中對需根據鑑定流程鑑定並撰寫格式之規定，故程序上存有嚴重瑕疵，不應採認。（五）原告所有系爭專利因確有下列諸多欠缺可專利性（patentablity）之事由，業由被告愛民衛材公司於九十五年二月二十二日舉發在案：⒈系爭專利權在請求項中記載之技術特徵，已為八十六年五月二十一日申請之公告336398 號，標題為「改良型可伸縮Ｂ型黏扣帶」之中華民國新型專利所揭露，有違系爭專利核准當時專利法第九十八條第一項第二款之規定，不具新穎性。⒉系爭專利請求項之技術特徵，熟習針織品織造技術領域者可輕易利用下述所列之先前技術，其一為美國專利第0000000號之「作為表面黏扣之經編針織布（Warp-knit Cloth for Surface　Fastener）」；其二為中華民國新型專利第285847號之「黏扣帶Ｂ面之改良」；其三為平見端先生著並再版之「經編針織學-Tricot針織」。依其上揭露各片斷部分相互組合，而能輕易完成者且未增進功效限，故有違系爭專利核准當時之專利法第九十八條第二項之規定，欠缺進步性。⒊又系爭專利在請求項中記載「母扣帶係為彈性條、尼龍束線、經紗配含緯紗、棉線等以針織織造而成」、「係由機具以垂直交叉針織，將經向配置之彈性條、尼龍束線與經紗，與緯向配置之上、下二緯紗及棉線織造成型。」等「物品的製造方法」；以及「弧曲體兩端且為經緯交叉處之糾結所固定，另自緯向下方導入之棉線沿經向跨置以一至數緯紗間隔且為經緯交叉處之糾結所固定」之「物品的處理方法」，顯有違系爭專利核准當時之專利法第九十七條規定，實為不適格之新型專利。（六）依財政部台灣省中區國稅局員林稽徵所九十五年一月十七日中區國稅員林一字第0950001386號函覆結果，其所提供者係被告愛民公司九十二、九十三年度之「損益及稅額計算表」及「資產負債表」，所顯示者係被告愛民衛材公司上揭二年度之全部收益及負債；惟被告愛民衛材公司之營業項目包含⒈保健產品（束腹帶、健美帶、鎖骨帶、脊髓矯正帶、護膝、護腕、生理褲）之製造及買賣、⒉醫療用布、繃帶、紗布、網狀繃帶之製造及買賣、⒊前各項有關產品之進出口業務等，製造加強型束腹帶產品販售給被告杏一公司，僅係被告愛民衛材公司眾多業務之一，而本件所爭執者既為系爭專利之「具黏扣效果之束帶改良」，故爭議之產品應侷限於加強型束腹帶產品一項，實不得以被告愛民衛材公司上開全部收益及負債資料，作為本件計算損害賠償之基礎。另財政部台灣省北區北區國稅局桃園縣分局九十五年一月十七日北區國稅桃縣一字第0951001287號所函覆者，亦係被告杏一公司之九十一、九十二年度之「未分配盈餘申報書」，以及九十二、九十三年度之「營利事業所得稅結算申報書」及「資產負債表」，被告杏一公司之營業項目較被告愛民衛材公司廣泛，更無從以被告杏一公司上開全部收益及負債資料，作為計算本件損害賠償基礎之理。更何況，被告等所製造販賣之加強型束腹帶產品，究竟有無落入系爭專利之範圍內，尚有疑慮。（七）姑不論被告等所生產製造之加強型束腹帶產品，有無落入原告所有系爭專利之申請專利範圍內，及原告有無受損害等爭議，惟就原告所提出之發票內容，並無法證明其究竟受有減少多少銷售數額之損害，蓋以：該發票所開立之品名種類眾多，品名項目標示「加強型束腹帶」之九十二年度發票金額為四百二十三萬五千零四十元，九十三年度發票金額則為一百三十三萬零一百元，惟九十三年度發票內，品名項目標示「護具」之金額達一百四十萬二千七百零四元、標示「明細如下」之金額更高達六百零二萬六千八百一十八元。換言之，「加強型束腹帶」產品極有可能列入「護具」及「明細如下」品名項目之下，故原告九十三年度銷售「加強型束腹帶」之確實金額即有疑義，實不得遽論原告九十三年度之「加強型束腹帶」銷售量低於九十二年度。是以，原告所提出之發票，亦不足以證明原告因被告等製造生產加強型束腹帶產品，侵害系爭專利，以致受有多少損害數額之事實；況企業營業額之增減涉及產業景氣、企業經營之良窳等諸多因素，故原告僅以營業額減少而憑以推論被告涉及侵權，顯乏憑據等語置辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。三、兩造不爭執之事實：（一）原告為新型第一三七七九三號專利之專利權人，專利期間自八十七年七月廿一日起至九十八年九月三日止。（二）被告杏一公司販賣系爭束腹帶係由被告愛民衛材公司製造提供。（三）被告丁○○為被告愛民衛材公司之負責人，被告乙○○為被告杏一公司之負責人。（四）被告杏一公司仍繼續販賣被告愛民衛材公司所製造提供之系爭束腹帶。四、本件主要爭點：（一）被告杏一公司、愛民衛材公司製造、販賣之系爭束腹帶有無侵害原告之系爭專利權？（二）被告主觀上有無故意、過失？（三）被告如須負賠償責任，其應賠償之金額為若干？五、本院之判斷：（一）被告杏一公司、愛民衛材公司製造、販賣之系爭束腹帶有無侵害原告之系爭專利權？原告主張被告愛民衛材公司製造、被告杏一公司販賣之系爭束腹帶侵害其所有系爭專利權等語，並以本院囑託中央大學鑑定結論為據，被告雖堅詞否認，並以其自行委託台科大鑑定提出之報告（見本件卷二）以為佐證。查：１、被告愛民衛材公司辯稱其製造之系爭束腹帶，係依被告丁○○所享有之第000000000號「具黏扣效果之彈性束帶結構改良」新型專利而實施等語，然本院前囑託國立中央大學鑑定系爭束腹帶是否落入原告所有系爭專利權之範圍，依該鑑定機關出具九十四年四月廿七日鑑定報告內容可知，其係藉由影像量測系統，對逐步拆解過程中之待鑑定物母扣帶（10’）之構成特徵進行分析並拍照，由該鑑定報告附圖三（ａ），清晰可見被告所製造、販售之系爭束腹帶之尼龍束線（12’）是在同一條彈性線（11’）上，而被告丁○○上揭專利，依其提出所有專利說明書圖式第五圖所示尼龍束線（32），則係由彈性條（31）橫向跨越至側鄰之彈性條（310），再由彈性條（310）回到彈性條（31）之型態並不相同，是被告愛民衛材公司上開辯詞顯不足採。２、本院囑託鑑定之國立中央大學及被告自行委任鑑定之台科大，上開二鑑定機關各就被告愛民衛材公司、杏一公司所製造、販賣之系爭束腹帶是否落入原告所有系爭專利權範圍而構成侵權情事進行鑑定，惟鑑定結論大相逕庭，國立中央大學先後於九十四年四月廿七日、九十五年五月三十一日出具鑑定報告，均鑑定：系爭束腹帶落入（原告所有）系爭專利之專利權範圍。台科大鑑定結論略以：待鑑定物（即系爭束腹帶）之技術內容與原告所有系爭專利之專利範圍，在字義上不相同，不符合全要件原則；其次，待鑑定物部分元件與系爭專利之專利範圍中的相對應之必要元件，雖具有實質上相同的舒適保健功能，但是並非運用實質上相同的手段以及所達成的結果在實質上也不相同，根據均等論進行判斷，亦不構成均等侵權，據此待鑑定物之技術內容並無侵害原告之系爭專利等語。本院審酌各該鑑定內容後，認為以國立中央大學之鑑定為可採，理由如下： ⑴查鑑定人前於九十四年四月廿七日已應囑託檢送專利鑑定報告過院，嗣以九十五年六月八日中大研字第０九五０００二二四０號函文檢送修正後鑑定報告（即九十五年五月三十一日出具之鑑定報告，以下簡稱第二份鑑定報告），被告雖抗辯國立中央大學前後二次鑑定援用理論不同，且第二次鑑定未受法院囑託云云，惟國立中央大學前開函文已敘明因最初之鑑定報告（以下稱第一份鑑定報告）係參酌智慧財產局所編著之「專利侵害鑑定基準」及「專利侵害鑑定要點」，然因「專利侵害鑑定基準」已於九十三年十月五日停止適用，故改依「專利侵害鑑定要點」而撰寫後鑑定報告，但由於待鑑定物結構相同，故前後兩份鑑定報告內容實質相同，修正後之鑑定結論亦無變更等語，按經濟部智慧財產局有鑑於專利侵害鑑定基準自公布供鑑定人參酌適用以來，在實務上發生諸多爭議，因此針對其中易引發爭議之部分加以修正。而專利侵害鑑定要點自九十三年十月編定完成並經智慧財產局檢送司法院後，至今仍未正式公布而仍屬「草案」。又無論專利侵害鑑定基準或鑑定要點，均僅供鑑定人參酌，並無法律上之效力或強制力；從而智慧財產局固表示專利侵害鑑定基準於九十三年十月五日已停止適用，然對鑑定人並無拘束力，鑑定人仍可自行決定是否參酌適用，此由被告所提出之台科大所作成之鑑定報告亦同時參酌專利侵害鑑定基準與鑑定要點可得佐證。況且專利侵害鑑定要點乃係就專利侵害鑑定基準修正而來，於鑑定時一併參酌比較以了解二者之差異，應有助於正確地適用，並無不妥，是以，尚難以鑑定人在專利侵害鑑定基準停止適用後仍加以參酌，即謂鑑定人國立中央大學第一份鑑定報告有誤而不可採，是被告此部分辯詞要無足採，合先敘明。 ⑵國立中央大學受本院囑託鑑定被告愛民衛材公司及杏一公司製售之系爭束腹帶是否與原告所有系爭專利權之專利範圍所界定之特徵構造相同，依鑑定人出具之第二份鑑定報告內容可知，其依智慧財產局編著之專利侵害鑑定要點，先解析原告所有系爭專利範圍之技術特徵及系爭束腹帶即待鑑定物之技術內容，並依全要件原則審查系爭專利之請求項中每一構成元件及技術特徵均對應表現在系爭束腹帶中，符合全要件原則；進而確認解析後系爭專利範圍中之技術特徵的文字意義是否完全對應表現在系爭束腹帶，以判斷是否符合文義讀取，並就不符合文義讀取之項目依均等論分析結果，系爭束腹帶與原告所有系爭專利範圍之技術特徵係以實質相同之技術手段，達成相同的功能，而產生實質相同的結果，符合均等論分析；又因被告並未提供有關先前技術抗辯資料及有關審查專利案之歷程資料，故鑑定人未進行先前技術抗辯分析及禁反言分析（參照該鑑定第五至第九頁），其鑑定結論為系爭專利所述的技術特徵均已完全對應表現於待鑑定物中，因此待鑑定物即系爭束腹帶之技術特徵和系爭專利之核准申請專利範圍實質相同，亦即待鑑定物落入系爭專利案之專利權範圍等語，鑑定人並運用影像量測系統，對逐步拆解過程中之母扣帶（10 ’）進行分析並依拍照之結果撰寫，利於了解鑑定過程，綜觀其鑑定過程並無不妥之處，應屬可採，是原告主張被告愛民衛材公司及杏一公司製售之系爭束腹帶侵害原告所有系爭專利權等語，堪信為真實。３、被告爭執國立中央大學鑑定不可採云云，並無理由，茲分敘如下： ⑴關於被告指摘國立中央大學所作之鑑定報告未做禁反言的比對云云，按經濟部中央標準局（即現今之智慧財產局）所發行之專利侵害鑑定基準，謂禁反言之原則，「係為防止專利權人將在申請過程的任何階段或任何文件上，已明白表示放棄之某些權利，事後在專利權取得以後或是在專利侵害訴訟當中，再行重為主張已放棄部分。」；次按「專利侵害鑑定要點」（草案）關於「禁反言」之成立要件，即明載：「若待鑑定對象適用『均等論』，而其適用部分係專利權人已於申請至維護過程中放棄或排除之事項，則適用『禁反言』。」而關於判斷「禁反言」之注意事項，載以：「1.主張『禁反言』有利於被告，故應由被告負舉證責任。判斷是否適用『禁反言』所需之有關申請歷史檔案應由被告提供或由被告向法院聲請調查。若被告未主張『禁反言』，他人不得主動要求被告或法院提供申請歷史檔案。」。而原告主張其所有系爭專利於申請過程中，從未表示放棄任何權利等情，則依前揭鑑定基準或鑑定要點，本件自無適用禁反言之餘地，更何況本件自本院囑託國立中央大學鑑定至報告完成前，被告始終未曾主張禁反言，亦未曾提出任何有關適用禁反言之文件或資料，是國立中央大學在被告未提供任何相關資料之情況下，自無需就「禁反言」原則進行判斷（此點亦經鑑定人於報告第九頁敘明），其鑑定報告並無不當或瑕疵。 ⑵被告另辯以國立中央大學委予鑑定重任之葉維磬先生不具紡織工程專業，其資歷難與台科大委請鑑定之鄭國彬教授抗衡等語，查：葉維磬先生係美國愛阿華大學機械博士，經歷為裕元紡織公司前紡部技術員、台灣通信工業公司機械事業處模具部設計課副組長、國立中央大學機械工程學系副教授，其自九十一年起迄今校方可稽資料統計，共約鑑定廿件鑑定案（含法院及民間委託）等語，有國立中央大學九十五年六月八日中大研字第０九０００二二四一號函附卷可憑，其既曾參與紡織實務工作，復深造有成，產學經驗豐富，亦曾多次參與鑑定案件，其所為鑑定內容詳實可採，並如上述，被告前開指摘洵無足取。 ⑶被告指摘國立中央大學鑑定報告對於系爭專利範圍在技術文字的解讀有違誤云云，無非針對系爭專利範圍中所提及之「垂直交叉」，堅指其為織造方法，而被告之待鑑定物本身（之「垂直交叉」）則為「織物結構」云云，然無論系爭專利中所指之「垂直交叉」，或是被告之待鑑定物，均係指所有的經紗及緯紗垂直交叉，蓋所有的經紗及緯紗一定是呈九十度，即垂直之結構型態，此由專利圖式及待鑑定物之照片即可明顯看出，被告上揭指摘顯有混淆。 ⑷被告辯稱其待鑑定物之經紗和緯紗間並未產生「糾結」云云，惟依被告所提出台科大之鑑定報告第二十二頁第七至第九列即明載：「待鑑定物的在功能 (function)上係為固定經向短纖紗 (2)，在技術手段 (way)上則是『經 (13) 緯 (14、15)交叉處之〝糾結〞所固定』」，是被告此部分辯解亦屬無據。 ⑸被告復辯以：國立中央大學前後二份報告中，對系爭專利之申請專利範圍及待鑑定物（即系爭束腹帶）解析中之分析項第Ⅱ及Ⅲ完全未改變，但在文義讀取階段之判讀結論完全不同，足認鑑定結論不可採等語。查：該鑑定機關比對分析系爭專利之申請專利範圍及待鑑定物（即系爭束腹帶）之技術特徵，其中第Ⅱ分析項，前者之內容為「母扣帶係為彈性條、尼龍束線、經紗配合緯紗、棉線等以針織織造而成，」，對應後者之內容為「母扣帶，主要係由經向之彈性條、尼龍束線、經紗、配合緯向之上緯紗、下緯線及棉線等織造而成，」（見第一份鑑定報告第六頁、第二份鑑定報告第五頁）；第Ⅲ分析項，前者之內容為「其織造結構係為經向位置設有彈性條，再於經向配合尼龍束線、經紗，緯向配合上、下二緯紗及棉線，經由機具以垂直交叉針織成型，且令每一經緯交叉處形成一糾結，」，對應後者之內容為「母扣帶結構係在經向位置設有彈性條，再於經向配合尼龍束線、經紗，緯向配合上緯紗、下緯線及棉線以垂直交叉織結成型，且經紗於每一經緯交叉處形成一糾結，」（出現頁次如前），鑑定機關於首份鑑定報告判讀上開二項分析項均符合文義讀取，嗣於第二份鑑定報告則判讀不符合文義讀取，形式上有前後不一致之情事，固有國立中央大學九十四年四月廿二日鑑定報告第六頁及九十五年五月三十一日鑑定報告第六、七、十頁記載可稽，惟按「文義讀取」者係確認解釋後申請專利範圍中之技術特徵的文字意義是否完全對應表現在待鑑定對象中，在比對申請專利範圍與待鑑定對象時，應以解析後之申請專利範圍之技術特徵與待鑑定對象之對應元件、成分、步驟或其結合關係逐一比對，待鑑定對象欠缺解析後申請專利範圍之任一技術特徵，即不符合「文義讀取」，而應再比對待鑑定對象是否適用「均等論」；若待鑑定對象符合「文義讀取」，而被告未主張適用「逆均等論」時，應判斷待鑑定對象落入專利權（文義）範圍（經濟部智慧財產局之「專利侵害鑑定要點」第三十八頁、三十九頁參照），本件，國立中央大學第一份鑑定報告（第七頁第七列以下）內敘明判斷符合文義讀取之理由「…主要係限定專利案和待鑑定物母扣帶之構成元件，其差異僅在於待鑑定物係以下緯線取代專利案之下緯紗，待鑑定物顯然運用單純材料之置換而達成，且並未改變專利案之技術特徵，亦未產生格外之效果…」等語，足見其實際上已包含均等論之分析；另參諸第二份鑑定報告就上揭第Ⅱ、Ⅲ分析項進行比對結果：以「待鑑定物之上緯紗、下緯線雖然對應於專利案之上、下緯紗，然兩者文義仍存有些微差異，不符合文義讀取原則」理由，而判讀不符合「文義讀取」（第七頁），然進一步進行均等論分析結果，就技術手段而觀，「母扣帶之整體結構而言，專利案之下緯紗以及待鑑定物之下緯線，均以緯向排列設置在彈性條下方，且其對應於母扣帶之其他構成元件（即尼龍束線、經紗、上緯紗及棉線）的相對位置亦為相同。因此，專利案及待鑑定物僅存之些微差異乃在於該下緯紗與該下緯線之材質或有不同。待鑑定物運用單純材料之置換而達成之技術手段，應屬該技術領域具有通常知識者所能輕易完者，且未見實質改改變專利案之結構特徵，和專利案之技術手段實質相同」；就功能而言，「由於專利案之下緯紗以及待鑑定物之下緯線對應於母扣帶之其他構成元件（即尼龍束線、經紗、上緯紗及棉線）的相對位置均為相同，且專利案申請專利範圍顯然在於母扣帶之結構特徵，以期達成〝…扣接之公、母扣帶於拆離時，扣鉤不易將弧曲體一同拉起…〞之創作目的（參照專利案申請說明書內容第五頁第二段），因此待鑑定物之下緯線材質縱然不同於專利案之下緯紗，其功能和專利案實質相同。蓋因待鑑定物之下緯線和專利案之下緯紗皆用以配合尼龍束線、經紗、上緯紗及棉線等其他構件使母扣帶之每一經緯處形成一糾結狀，亦可使尼龍束線所形成之弧曲體兩端為經緯交叉處之糾結所固定。」，從而，在結果上，「待鑑定物所達成之效果和專利案比較並未產生格外之差異」，是依均等論分析結果，待鑑定物與申請專利範圍之技術特徵係以實質相同之技術手段，達成相同的功能，而產生實質相同的結果，符合均等論分析（第八頁、第九頁），堪認第一份鑑定報告列表歸納之分析結果雖未盡適當，但對鑑定結論並未產生實質變更，被告以此項形式上瑕疵據以推翻其可信度，尚非可取。 ⑹被告又爭執國立中央大學第一份鑑定報告中解析待鑑定物有「環形元件」（第六頁），未見於第二份鑑定報告之分析表內容中，足見鑑定人本非熟悉紡織織造技術，所為鑑定不具公信力云云，經本院函詢國立中央大學以九十五年八月廿二日中大研字第０九五０００三三四五號函覆：原鑑定報告中認定之「環形元件」係屬誤判，故未再見於後來修正之鑑定報告，其主要理由係由於待鑑定物係屬三維結構物體，然在ＣＣＤ攝影機拍攝所得係屬二維（即平面）照片（參考如鑑定報告中圖三及圖四），故產生錯誤之判讀，然待鑑定物經重新檢視後，該「環形元件」實則乃係相鄰兩母扣帶之下緯線因上下交錯所形成之造型（參考如附圖 (1)及附圖 (2)所示之紅圈選處），非為待鑑定物有別於專利案之額外元件或技術所造成等語，本院參考第一份鑑定報告第七頁第廿至廿二列已敘明「…待鑑定物之環形元件雖未載明於專利案中，且具有連接母扣帶之功能，然此項增加之技術，對束（腹）帶結構特徵及使用效果均未有實質改變之效果…」等語，堪認第一份鑑定報告雖有誤判待鑑定物有「環形元件」之結構，然因相對於系爭專利而言，該「環形元件」係屬增加之技術，且難認為對系爭束腹帶結構特徵及使用效果有實質改變之效果，此項誤判對鑑定結論之正確性亦無影響，被告此部分爭執仍屬無據。４、至被告所提出台科大之鑑定報告，其鑑定結論已如上述，惟基於下列理由，本院認其鑑定結論為不可信： ⑴被告自認該份鑑定報告係其委請台科大進行鑑定，台科大再委請該校鄭國彬教授完成鑑定報告等語，是該份台科大出具之鑑定報告顯係基於與被告間私人合約關係而來，其中立性如何，容有可疑，況經原告否認之，是其結論可否逕予採信，仍有爭執。 ⑵況觀諸鑑定內容，其雖標榜根據經濟部智慧財產局制定之「專利侵害鑑定基準」及司法院、台灣高等法院函送之「專利侵害鑑定要點」，以「文義讀取及全要件原則」、「均等論」、「消極均等論」、「禁反言原則」為判斷原則，然按「專利侵害鑑定要點」，專利侵害之鑑定流程分為兩階段，須先解釋申請專利範圍，次為比對解釋後之申請專利範圍與待鑑定對象。於第二階段鑑定流程中，須先正確解析申請專利範圍之技術特徵及解待鑑定對象之技術內容，而解析技術特徵時，通常得依申請專利範圍的文字記載，將請求項中能相對獨立實現特定功能、產生功效的元件、成分、步驟及其結合關係設定為技術特徵，且比對待鑑定對象與申請專利範圍時，並非以其命名為比對之基礎。對於待鑑定對象之元件、成分、步驟或其結合關係的命名，若該元件、成分、步驟或其結合關係與技術特徵之文義相同時，原則上應以該技術特徵之文字予以命名（第二十七頁、第三十六頁、第三十七頁），但由該鑑定報告就待鑑定物技術內容之命名，顯然可見其處處避開系爭專利技術特徵之文字，明顯悖於上開命名原則，易滋混淆，因而影響後續鑑定之流程走向及鑑定結果，不利鑑定結果之判讀。舉例而言：①第九頁第二、三列出現「經向短纖用紗」、「經向與緯向短纖用紗」之名稱，惟觀其第十頁表一「待鑑定物之技術特徵之描述」中，並無所謂「經向短纖用紗」、「緯向短纖用紗」或「經向與緯向短纖用紗」，則其上開名稱究竟何所指？是指單一技術特徵？抑或包括數個技術特徵？②第十二頁倒數第六列起謂：「而且，待鑑定物之經向短纖紗（２）並非一定為棉紗，．．．」，按該報告係有待鑑定物之實物供其鑑定，則「經向短纖紗」究竟是否為棉紗？理當可得確定，是其所稱「並非一定為」用意為何？並不明確。③鑑定報告第十、十一頁所列表一有關「待鑑定物之技術特徵之描述」對應標的物６之部分謂：「．．．，且無任何糾結」，惟同份報告第廿一頁第七列卻謂：「．．．。待鑑定物的線體間並為產生如要件６所陳述之糾結。」先是謂無任何糾結，之後又謂待鑑定物的線體間並為產生如要件６所陳述之糾結，判斷顯係前後矛盾。④該報告第十三頁最後一段，對於要件５及待鑑定物相對應部分之鑑定，按要件５「經由機具以垂直交叉針織成型」，依文義讀取，該要件僅謂機具，並未指定或限定何種機具，然該報告卻謂「其針織結構應為經編織造結構，再由『垂直交叉針織成型』之文字可知，其針織結構係使用傳統經編機所製造」，其不但未遵文義讀取之原則，且有不當限制系爭專利之範圍，更有臆測之嫌。該報告又謂「待鑑定物的織物結構則係以鉤編機織造，．．．其織針應係平行設置於機座上，故應為水平交叉針織成型。」姑不論何種機具既未經限定，並非重點，更非鑑定之標的，況且鑑定人只看到待鑑定物，並未實際看到待鑑定物係以何種機具織成，卻憑空臆測應為何種機具，其以臆測中之織針與機座之相關位置來下結論，其鑑定方式要無足取。⑤原告主張其所有系爭專利案中所指的「糾結」是指線材纏繞成結的意思，其功用在於令尼龍束線12 隆起的弧曲體121兩端被固定住，避免該弧曲體121為公扣帶之扣鉤扣接後，公扣帶一經被拉離母扣帶時，該弧曲體一同被拉出而損壞。「糾結」為業界常用的名稱，即相當於北科大鑑定報告所述的「套圈」（學術用語）（請參附件四）等情，有其提出專利說明書第二圖顯示「糾結」係形成繩結狀之套圈可稽，堪信為真實。而台科大之鑑定報告中指稱，待鑑定物以僅起半開口形成針織成型，針織地組織用紗(5)及毛圈組織用紗 (5)形成之套圈夾住經、緯紗之方式，且無任何糾結云云。然由該報告第十一圖束腹帶組織結構之反面分析圖可知：a.地組織用紗 (6)透過針織方式沿經向穿繞於經緯向交叉處形成套圈狀繩結，相同於本案線材相互纏繞狀之糾結。b.毛圈組織用紗 (5)沿經向跨越數緯向尼龍紗1及短織紗4之方向，於第2組及 8組緯向尼龍紗1及短織紗 (4)與經向彈性橡膠條3垂直交叉處合併地組織用紗 (6)形成套圈狀，即相同於線材相互纏繞狀之糾結。c.待鑑定物毛圈組織用紗 (5)形成隆起的毛圈兩端為地組織用紗 (6)透過針織手段形成的套圈固定於經緯交叉處，相同於本案之設計。再對照本案第二圖與台科大鑑定報告第十一圖之組織分析圖 (如檢附的彩色圖所示)，當可看出兩者相同，另參考國立中央大學所作鑑定報告之圖七專利案與待鑑定物母扣帶棉線在經緯交叉處所形成的糾結比較圖，以及報告第4頁 (1)之說明。由上可知，系爭專利與待鑑定物同樣都有糾結，然該報告對於待鑑定物之糾結未以「糾結」稱之，而謂其為「套圈」，進而認定二者不同，實不足取。 ⑶再者，依上述於解析申請專利範圍之技術特徵及解待鑑定對象之技術內容後，即應基於全要件原則，判斷待鑑定對象是否符合「文義讀取」，若待鑑定對象符合「文義讀取」，且被告主張適用「逆均等論」，應再比對待鑑定對象是否適用「逆均等論」，若鑑定對象符合「文義讀取」，而被告未主張適用「逆均等論」，應判斷待鑑定對象落入專利權（文義）範圍；若鑑定對象不符合「文義讀取」，應再比對待鑑定對象是否適用「均等論」，若不適用「均等論」，則應判斷待鑑定對象未落入專利權範圍，若適用「均等論」，且被告未主張適用「禁反言」或「先前技術阻卻」時，應判斷待鑑定對象落入專利權（均等）範圍（上揭要點第二十七頁至第二十八頁），至「全要件原則」係指請求項中每一技術特徵均對應表現在待鑑定對象中，包括文義的表現及均等的表現，因此，以待鑑定對象中多個元件、成分或步驟達成申請專利範圍中單一技術特徵之功能，或以待鑑定對象中單一元件、成分或步驟達成申請專利範圍中多個技術特徵組合之功能，均得稱該技術特徵係對應表現在待鑑定對象中（上揭要點第三十六頁）；又至少一項提出告訴之請求項所有技術特徵完全對應表現在待鑑定對象中，始符合「文義讀取」。符合「文義讀取」須先符合「全要件原則」，始有成立可能（上揭要點三十八頁）。然被告提出之台科大之鑑定報告，其第十二頁第六列以下有關「全要件原則」判斷部分，核其內容實係與「文義讀取」之判斷交互穿插混用，悖於上開要點揭示要旨，因而影響均等論比對分析（報告第十五頁最末一列以下）之正確性。５、另原告雖質疑台科大鑑定標的係由被告自行檢送，是否為系爭束腹帶，容有疑問云云，惟經本院檢送系爭束腹帶函詢台科大，經其以九十六年三月一日北科大研字第０九六五０００三八八號函覆：貴院提供之加強型束腹帶與其受託鑑定之彈性束腹帶，經鑑定檢測結果，在結構、外觀與原料上相同性達99％等語，並依其檢附該二項物品對照照片及說明，堪認原告之質疑應屬無稽。又被告聲請另囑託私立中國文化大學紡織工程學系鑑定其製售之系爭束腹帶是否落入原告所有系爭專利之專利權範圍，惟本院前囑託國立中央大學就同一事項進行鑑定，鑑定報告考其鑑定流程、理由及結論，均無不可採之處，已如前述，是被告聲請另送鑑定亦無必要，特此敘明。（二）被告主觀上有無故意、過失？１、被告愛民衛材公司辯稱其製造之系爭束腹帶，係依被告丁○○所享有之第000000000號「具黏扣效果之彈性束帶結構改良」新型專利而實施等語，然本院前囑託國立中央大學鑑定系爭束腹帶是否落入原告所有系爭專利權之範圍，依該鑑定機關出具九十四年四月廿七日鑑定報告附圖三（ａ）照片，清晰可見被告所製造、販售之系爭束腹帶之尼龍束線（12’）是在同一條彈性線（11’）上，與被告丁○○上揭專利之尼龍束線（32）與彈性條（31）型態並不相同，已如上述，是被告愛民衛材公司上開辯詞顯不足採，亦無從資為被告主觀上無故意、過失之認定。２、又被告於原告九十三年七月間檢附專利證書、專利代理人出具之鑑定報告、購買系爭束腹帶證明而起訴彼等侵害系爭專利權，訴訟中並經本院囑託國立中央大學鑑定被告製售之系爭束腹帶確屬侵害原告所有系爭專利權，迄未九十四年六月一日本院言詞辯論時彼等自認其等迄仍繼續製售系爭束腹帶等情，足見被告主觀上顯有故意。（三）被告如須負賠償責任，其應賠償之金額為若干？１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項前段分別定有明文。本件被告愛民衛材公司製造交由被告杏一公司販售之系爭束腹帶既侵及原告所有系爭專利權，被告主觀上並有故意等情，均如前述，從而，原告依上開規定請求該二被告公司連帶負損害賠償責任，自屬有據。茲應審究者厥為被告應賠償之金額為何。２、依專利法第一百零八條準用同法第八十五條第一項、第三項規定，新型專利權受侵害時，專利權人請求賠償損害，得依民法第二百十六條之規定計算其損害，但不能提供證據方法以證明其損害時，專利權人得就其實施專利權通常可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。又侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過損害額之三倍。本件原告提出其九十二年度及九十三年之統一發票影本為證，主張損害賠償額之計算方法，依專利法第八十五條第一項第一款之規定，以其九十三年度銷售專利品之營業額減九十二年度銷售專利品之營業額除以十二，並乘以十七個月（即自九十三年一月一日至九十四年五月三十一日止），等於六百九十二萬五千七百六十元，且因被告杏一公司與愛民公司目前仍繼續其製造、販售仿品之侵權行為，足見被告係屬故意，故原告爰依專利法第八十五條第三項規定，請求本院酌定損害額之三倍賠償，惟原告僅請求被告等人不真正連帶賠償七百一十萬元等語，惟查：觀諸原告提出上開兩年度之統一發票影本，依其自認以發票中出售專利產品之部分打勾為記，核算結果，原告九十二年度出賣專利產品之金額不過為一百九十六萬八千八百二十元，九十三年度為一百六十八萬零五百九十三元，原告主張年度營業額依序為一千一百一十九萬四千一百四十六元、六百三十萬五千三百七十四元云云，並無根據。次依原告上述列式計算其自九十三年一月一日至九十四年五月三十一日止，所受損害額為四十萬八千三百二十三元（計算式：1,968,820－1,680,593＝288,227，288,227÷12 ＝24,019【元以下四捨五入，下同】，24,019×17＝408, 323）；又因被告侵害原告所有系爭專利權係屬故意，本院依原告所受損害情形及被告侵害情節，酌定損害額一倍即四十萬八千三百二十三元之賠償，從而原告依共同侵權之法律關係得請求被告杏一公司、愛民衛材公司連帶賠償之金額八十一萬六千六百四十六元（計算式：408,323＋ 408,323＝816,646），本院並判如主文第一項所示。至原告另謂：如依專利法第八十五條第一項第二款之規定，依被告因其侵害行為所得之利益計算損害額，則合計被告愛民衛材公司九十二、九十三年度營業淨利五百七十一萬一千元，再加上其九十四年度之營業淨利（以前兩年之平均值計算）二百八十五萬五千五百元，共計為八百五十六萬六千五百元，仍較原告以前開計算方式所得之金額為多云云，惟經被告否認在卷，且依財政部台灣省中區國稅局員林稽徵所九十五年一月十七日中區國稅員林一字第0950001386號函覆結果，其所提供者係被告愛民公司九十二、九十三年度之「損益及稅額計算表」及「資產負債表」，所顯示者係被告愛民衛材公司上揭二年度之全部收益及負債；惟被告愛民衛材公司之營業項目包含⒈保健產品（束腹帶、健美帶、鎖骨帶、脊髓矯正帶、護膝、護腕、生理褲）之製造及買賣、⒉醫療用布、繃帶、紗布、網狀繃帶之製造及買賣、⒊前各項有關產品之進出口業務等，有其公司登記資料在卷可考，至製造加強型束腹帶產品販售給被告杏一公司，僅係被告愛民衛材公司眾多業務之一，而本件所爭執者既為系爭專利之「具黏扣效果之束帶改良」，故爭議之產品應侷限於加強型束腹帶產品一項，實不得以被告愛民衛材公司上開全部收益及負債資料，作為本件計算損害賠償之基礎；再者，財政部台灣省北區北區國稅局桃園縣分局九十五年一月十七日北區國稅桃縣一字第0951001287號所函覆者，亦係被告杏一公司之九十一、九十二年度之「未分配盈餘申報書」，以及九十二、九十三年度之「營利事業所得稅結算申報書」及「資產負債表」，被告杏一公司之營業項目較被告愛民衛材公司廣泛，更無從以被告杏一公司上開全部收益及負債資料，作為計算本件損害賠償基礎之理，是原告此部分主張即屬無據，特此敘明。３、復按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。民法第二十八條、公司法第二十三條第二項亦有明文。查，被告丁○○為被告愛民衛材公司之負責人，被告乙○○為被告杏一公司之負責人，為被告所不爭執，並有被告公司登記資料可稽，而被告愛民衛材公司、杏一公司共同侵害原告所有系爭專利權而違反專利法第一百零六條第一項之規定，則原告援引上開民法及公司法之規定，請求被告杏一公司與被告乙○○、被告愛民衛材公司與被告丁○○各就上開金額負連帶賠償責任，即有理由，爰分別判如主文第二、三項所示。４、再依民法第二百七十二條規定，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。本件被告杏一公司、愛民衛材公司因故意不法共同侵權行為，依民法第一百八十五條第一項就原告之損害需負連帶賠償責任；而被告乙○○、丁○○分別為被告杏一公司、愛民衛材公司行為時之法定代理人，依民法第二十八條、公司法第二十三條之規定，彼等二人自應分別與被告杏一公司、愛民衛材公司負連帶賠償責任，已如上述，然被告乙○○與被告愛民衛材公司、丁○○之間，被告丁○○與被告杏一公司、乙○○間，依民法第二百七十二條規定，並不成立連帶債務，惟核其債務性質，彼等具有同一目的，本於各別之發生原因，對原告各負全部給付之義務，是如被告中一人為給付，其他被告即應同免其責任之債務，爰判如主文第四項所示。５、綜上，原告本於侵權之法律關係請求⑴被告杏一公司、愛民衛材公司應連帶給付原告八十一萬六千六百四十六元及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、⑵被告杏一公司、乙○○應連帶給付原告八十一萬六千六百四十六元及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、⑶被告愛民衛材公司、丁○○應連帶給付原告八十一萬六千六百四十六元及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、⑷前三項聲明中之被告，如其中任一人就該項聲明中應給付之金額，為一部或全部之給付時，在其給付之範圍內，其餘被告同免其給付之義務，為有理由，應予准許；至原告請求逾此範圍者，則無理由，應予駁回。６、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。貳、反訴部分：一、反訴原告愛民衛材公司、丁○○主張：（一）按事業寄發侵害著作權、商標權或專利權之警告函，應先踐行審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則（以下簡稱發函處理原則）第三點第一項及第四點第一項所定之法定程序，方可謂係依照專利法行使權利之正當行為。惟反訴被告所為下列之濫發警告函，並散布不實謠言之行為，已嚴重悖於上揭發函處理原則及公平交易法等相關規定：⒈反訴被告即本訴原告於本件專利訴訟起訴前八個月，即於九十二年十二月五日發警告函予反訴原告之經銷商即訴外人有一套有限公司（以下稱有一套公司），且在毫無實據之情形下（即反訴被告於九十三年六月十五日將系爭束腹帶送交林鎰珠進行比對分析前），指稱有一套公司未經同意，擅自製造、販賣疑似侵害系爭專利之物品，應即刻停止侵害行為云云，以致有一套公司因疑懼而不再為反訴原告經銷產品；惟依行政法院八十九年度判字第七六一號判決意旨及公平交易法第二十四條之規定，警告函之寄發，必須具有相關實據以玆佐證，並應明確標示其專利權範圍、內容及具體侵害事實，否則即有妨害公平交易之虞。查上開反訴被告毫無實證之濫發警告函行為，其目的在不當限制反訴原告之市場交易範圍，根本係屬影響交易秩序之顯失公平行為，已嚴重損及反訴原告之市場競爭利益。⒉反訴被告於九十三年五月十九日發警告函予反訴原告之經銷商杏一公司，主張其侵害系爭專利；惟按行政院公平交易委員會八十九年一月十三日公法字第00146號函意旨，警告函檢附完整鑑定報告雖非必要，然發函前仍須踐行分析比對程序，而反訴被告根本未取得任何分析比對報告或法院之判決，僅憑乙條「加強型束腹帶」即遽認反訴原告侵害系爭專利，並隨即率而發警告函予杏一公司，顯已違反發函處理原則第三點第一項第三款規定及上開函釋意旨。又反訴被告率行發警告函之內容，亦未敘明系爭專利內容、範圍及受損害之具體事實，僅極簡略陳稱「貴公司未經本公司同意，擅自製造、販賣疑似侵害前揭專利之物品」云云，亦已嚴重悖於發函處理原則第四點第一項之規定。⒊尤有甚者，反訴被告利用其經銷商即訴外人立迅企業有限公司（以下稱立迅公司）之負責人蔡瑞生於九十三年八月二十六日發警告函予反訴原告之客戶即訴外人妙真企業有限公司（以下稱妙真公司）及全一儀器有限公司（以下稱全一公司），指稱反訴原告侵害系爭專利，並請求妙真公司及全一公司應立即停止販售反訴原告生產之全扣式系列產品；惟按發函處理原則第九點之規定，反訴被告前開毫無實據之濫發警告函行為，非但未踐行發函處理原則第四點所定之正當行使權利之法定程序，甚且剝奪反訴原告正當銷售產品管道之機會，嚴重損及反訴原告市場上之競爭利益，顯係影響交易秩序之不公平競爭行為。（二）綜上所述，反訴被告所為上開影響交易秩序及妨害商譽之不正行為，已損害反訴原告所有權利，為此，反訴原告援依公平交易法第三十、三十一條及民法第一百九十五條第一項後段等規定，請求反訴被告應回復反訴原告之名譽即登報道歉之適當處分，並賠償反訴原告所受之損害。至於反訴原告所受商譽及營業利益之損失，依最高法院九十一年度台上字第一九四九號判決意旨，及公平交易法第三十二條第一項之規定，反訴被告上開侵權行為，同樣貶抑反訴原告商業上之信譽，並損及反訴原告之營業利益，其損害賠償金額之計算，即應以下列各情事綜合判斷：⒈反訴原告於九十三年度之內銷總額共計七千七百五十四萬六千二百一十四元，而九十四年度之內銷總額則下降至七千六百二十萬八千八百八十五元，亦即反訴原告因反訴被告於九十二、九十三年間之惡意警告恐嚇行為，致內銷總額減少高達一百三十三萬七千三百二十九元【計算式：00000000 元－00000000元＝0000000元】。⒉又反訴被告於九十二年十二月五日發函違法警告有一套公司後，反訴原告對有一套公司之銷售金額，即從九十三年度之六十六萬一千三百二十一元，驟減至九十四年度之四十四萬零四百二十三元，減少二十二萬八百九十八元，幅度高達三成三【計算式：000000－000000÷661321×100%＝33.4%】。據上所述，反訴原告請求反訴被告賠償一百萬元等語。並聲明：（一）反訴被告應負擔費用，將如附件所示回復反訴原告名譽之道歉啟示，以「十全批」規格即高二十五公分、寬三十五點五公分之大小，第十四號鉛字體，刊載中國時報、聯合報及經濟日報非假日之第一版各一日。（二）反訴被告應給付反訴原告一百萬元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告則以：（一）反訴原告所援引之發函處理原則，係於九十四年九月十六日所發布，乃為修正後之版本，惟反訴被告發函之時點乃係在九十二、九十三年間，故本件是否有違反公平法，自應適用修正前之規定。（二）反訴被告發函予有一套公司及杏一公司，係係請求其提供製造者資料，茲將反訴被告寄發敬告函予有一套公司及杏一公司之事實經過及其緣由分述如下：⒈反訴被告發現有一套公司所售之產品疑似侵害反訴被告之系爭專利，而由於該產品上並未標示製造廠商資料，因此反訴被告只能發函予有一套公司，請其提供製造者之資料。⒉有一套公司回函提供之製造者資料即為反訴原告，並於函中表示其曾向製造者求證但未獲具體答覆等語；反訴被告因未發現由製造者直接販售之產品，且基於有一套公司之回函內容，認為反訴原告既已知情，可能已停止製造侵害系爭專利之產品，故未發函予反訴原告。⒊嗣反訴被告又發現仿冒系爭專利之產品，而此次之販售者為杏一公司，反訴被告因不確定該仿冒產品來源是否與有一套公司相同，因此發函予杏一公司，請其提供製造者資料。又反訴被告上開發函之內容，均有附系爭專利證書及專利公告，且於函中明白指出其所售之何種產品涉及專利侵害，由附件資料，該收受信函者應足以據為合理判斷；而依有一套公司發函予反訴原告之信函亦可知，有一套公司確係據以向製造者即反訴原告求證，且係因反訴原告未能給予具體答覆，有一套公司才作出嗣後是否繼續向其購買之決定；至於杏一公司則於收受該信函後仍繼續販售，並未因反訴被告之發函而停止向反訴原告訂購仿冒產品。是以，依發函處理原則第四點第一項。依發函處理原則第四點第一項第二款及第二項規定，反訴被告上開行使權利之行為，應符合發函處理原則所定之正當行為，並無何不公平競爭之情事。再者，反訴被告從未發函予妙真公司或全一公司，而反訴原告所為指摘係子虛烏有；至於立迅公司警告上開兩家公司之行為，均與本案無關。（三）反訴原告主張反訴被告侵害其商譽而所請求之損害賠償金額之計算，係以其銷售額之減少為依據；然姑且不論反訴被告並未違反公平法或侵害反訴原告之商譽，亦暫且不論反訴原告所謂內銷總額，究竟是單指仿冒產品，或尚包括其他產品之銷售，惟反訴原告所生產之仿冒產品，乃是侵害反訴被告所享有系爭專利權之產物，因此反訴原告銷售該侵權產品所得之利益，即屬因侵權行為所得之不法利益，本質上等同於不當得利，反訴被告對之尚且有請求返還之權利，反訴原告豈有憑其相當於不當得利之金額請求賠償之權利；亦即反訴原告本來即無權製造銷售侵權產品，則其就該侵權產品銷售量之減少，又何來損害可言，更何況反訴被告根本未違反公平法，亦未侵害反訴原告之商譽，故反訴原告請求反訴被告賠償其所主張之損害，應無理由。（四）另觀諸反訴原告所指述之減少金額（尚不含其繼續銷售所得金額部分），即高達一百三十三萬七千三百二十九元，換言之，反訴原告於九十三年內銷售系爭產品之金額顯然超過上開金額，而依反訴原告之主張，在反訴被告發函前（即九十二年十二月間及九十三年五月間），其銷售金額更多，且在反訴被告發函後迄今，反訴原告仍繼續銷售系爭產品，由此適足以證明反訴原告因侵權行為所得金額之高。又反訴原告計算其主張之損害額，係以九十三及九十四年度相比，惟反訴被告先後發函之時點分別是九十二年十二月五日及九十三年五月十九日，如反訴原告所指反訴被告之發函造成其銷售額下降，則應以九十二及九十三年度相比才對，尤應以發函前後之月份相比為是，且於比較九十三及九十四年度時，亦應參酌同時期之銷售額；再觀諸反訴原告九十三年之銷售總額七千七百五十四萬六千二百一十四元遠高於九十二年之五千四百二十七萬一千四百七十九元，顯然在反訴被告發函之後，反訴原告之銷售額不降反升，且成長之金額達二千三百二十七萬四千七百三十五元之多，且不論是九十三年七、八月之一千八百五十三萬零三百六十三元或九十四年五、六月（即反訴被告發第二份函之次年同期）之一千三百四十七萬四千三百四十六元，與九十三年五、六月之銷售額相比，反訴原告之銷售額均呈現上升而非下降之情況。另有一套公司在九十二年十二月五日收到反訴被告之信函後，反訴原告對有一套公司之銷售金額，於九十二年度為三十九萬七千一百五十元，九十三年為六十六萬一千三百二十一元，足見反訴原告對有一套公司之銷售金額，在有一套公司收到反訴被告所發函件後，亦同樣不減反增。由上可知，反訴原告對其所謂損害額之計算方式顯然謬誤，且與事實不符等語置辯。並聲明：（一）反訴駁回。（二）若受不利之判決，反訴被告願供擔保，請准免於宣告假執行。三、得心證之理由：（一）反訴原告主張反訴被告先後發函予杏一公司及訴外人有一套公司、妙真公司、全一公司，反訴被告之經銷商立迅公司之負責人並向妙真公司及全一公司指摘反訴原告已遭提起侵權訴訟，警告勿再販售反訴原告之產品等語，反訴被告除自認有發函予有一套公司及杏一公司外，餘均否認，並以前揭情詞置辯。１、按系爭發函處理原則為行政院公平交易委員會於八十六年五月七日第二二八次委員會議通過，在八十八年六月、十月及九十年一月分別有修正、增訂情事，有反訴被告提出之資料可稽，查反訴被告發函予訴外人有一套公司及杏一公司之時間分別為九十二年十二月五日及九十三年五月十九日乙節，為兩造是認在卷，並有各該存證信函附卷可憑，是反訴被告抗辯反訴原告所提發函處理原則資料，係於九十四年九月十六日所發布，乃為修正後之版本，惟反訴被告發函之時點乃係在九十二、九十三年間，是審酌反訴被告之發函行為是否為依照專利法行使權利之正當行為，是否有違反公平交易法之相關規定，自應適用修正前之規定等語，自屬可採。２、復按依修正前發函處理原則第四點規定「事業發警告函前，已踐行左列程序之一，且無第六點至第九點規定之違法情形者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：……2.於警告函內敘明其著作權、商標權或專利權明確內容、範圍及受侵害之具體事實，使受信者得據以為合理判斷，且發函前事先通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害者。事業未踐行前項第二款後段排除侵害通知，但已盡合理可能之注意義務或前項通知已屬客觀不能之情形，得視為行使權利之正當行為。」，本件反訴被告辯稱其因發現訴外人有一套公司及杏一公司販售系爭束腹帶疑似（因未經法院判決確定，故用「疑似」字句）侵害其所有系爭專利權，且因產品上並未標示製造廠商資料，乃發函予該二家公司，請提供製造者資料，函文內容均附有系爭專利之專利證書及專利公告，及指出受文者所售之何種產品涉及專利侵害等語，有反訴原告及反訴被告提出之各該存證信函可證，觀其內容，反訴被告發函予訴外人有一套公司及杏一公司，均敘及「具黏扣效果之束帶改良」新型設計係其所有，業蒙智慧財產局核准授與新型第一三七七九三號專利權（專利特徵如附件），受文者製售之「加強型束腰帶」、「加強透氣型托腹帶」（有產品及發票為證）疑似侵害發文者之前開專利，請即刻停止並出面釋明處理，前揭產品若非受文者所製造，亦請提供製造者之資料等語，且反訴被告於本訴提出系爭束腹帶之產品及包裝，其上確無製造廠商之資料，則要求反訴被告於發送前開函文前，先通知可能侵害之製造商即反訴原告愛民衛材公司，在客觀上顯屬不能；又訴外人有一套公司於接獲反訴被告前述函文後，致函回覆略稱：接獲貴司來函實屬驚訝，向製造廠商愛民衛材公司（址彰化縣溪湖鎮○○里○○路大突巷一０一之一０號）負責人丁○○求證迄未獲具體答覆，為尊重專利公司之權益，即刻起停止銷售疑似侵權之產品等語，有反訴被告提出、反訴原告亦不爭執其形式上真正之存證信函影本可稽，顯見訴外人有一套公司收受反訴被告之函文後，確係據以向製造者即反訴原告愛民衛材公司求證，因製造者未能給予具體答覆，其始決定停止銷售系爭產品，揆諸前開發函處理原則之規定，足認反訴被告辯稱其發警告函係依照專利法行使權利之正當行為等語尚足採信，反訴原告主張反訴被告濫發警告函予訴外人有一套公司及杏一公司，不當限制反訴原告之市場競爭利益云云，不足憑採。３、反訴原告另主張反訴被告濫發警告函予訴外人妙真公司及全一公司，反訴被告之經銷商立迅公司之負責人蔡瑞生發警告函予訴外人妙真公司、全一公司，指稱反訴原告已遭反訴被告提起侵權訴訟，警告兩家公司立即停止販售反訴原告之產品，以免受傷乙節，經反訴被告否認在卷，且其迄未舉證以實其說，況立迅公司負責人縱然果真有上述發函行為，亦難逕認與反訴被告有關，是反訴原告此部分主張亦無足取。４、復查：反訴原告愛民衛材公司製造之系爭束腹帶，經鑑定結果確實侵害反訴被告所有系爭專利權，本院並准許反訴被告之部分求償，益見反訴被告並無反訴原告所指摘不當影響交易秩序及影響其商譽之情事。綜上，反訴原告依公平交易法第三十條、第三十一條、第三十二條第一項及民法第一百九十五條第一項後段規定，請求反訴被告應登報道歉，並賠償一百萬元及法定遲延利息，即無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。參、兩造其餘主張及所提證據核與判決結論無涉或無違，爰不逐一論述，附此說明。肆、負擔訴訟費用之依據：本訴部分依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項本文，反訴部分依同法第七十八條規定。中華民國九十六年九月廿八日民事第一庭法官簡燕子以上正本係照原本作成。如對本判決不服，得於送達後二十日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　28　　日書記官林嘉賢

臺灣彰化地方法院九十三年度智字第十五號

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