臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第二九七號

臺灣彰化地方法院民事判決　九十三年度訴字第二九七號

　　原　告即　　庚○○

反訴被告

訴訟代理人

陳漢洲律師

訴訟代理人

王展星律師

訴訟代理人

被 告即 乙○○

反訴原告

訴訟代理人

林世祿律師

複代理人

甲○○

右當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國九十四年二月四日言詞辯論終結，

判決如左：

主文

事實及理由

甲、本訴部分：

一、本件原告起訴時係依據強制執行法第十四條規定，聲明請求本院九十三年度執字第五六一九號清償票款強制執行事件就原告所有如附表二所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷，嗣於起訴狀繕本送達後本院審理中以九十三年九月九日書狀追加請求確認本票債權不存在、抵押債權不存在及塗銷抵押權之登記，訴之聲明追加為：㈠確認臺灣彰化地方法院九十年度票字第一四八七號、臺灣高等法院臺中分院九十年度抗字第九七八號民事裁定暨臺灣彰化地方法院彰院松執己九十年執字第八七一六號債權憑證就原告簽發如附表一所示本票金額及利息准予強制執行之本票債權不存在。㈡臺灣彰化地方法院民事執行處九十三年度執字第五六一九號清償票款強制執行事件，債權人即被告所據之執行名義（臺灣彰化地方法院彰院松執己九十年執字第八七一六號債權憑證）對原告不得強制執行。㈢臺灣彰化地方法院民事執行處九十三年度執字第五六一九號清償票款強制執行事件就原告所有如附表二所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷。㈣確認被告就原告所有坐落彰化縣埔鹽鄉○○段第一六三三之七地號建地，面積一百二十四平方公尺，權利範圍全部（即附表二編號三所示之土地），民國八十五年十二月十日為彰化縣溪湖地政事務所收件，受理號碼：溪字第０一０七九五號，並於同年十二月十六日登記，以原告為債務人所設定之不定期限最高限額新臺幣（下同）二百萬元之抵押債權在超過柒拾肆萬元部分不存在。㈤被告應於原告給付七十四萬元後，就原告所有前項土地所設定之抵押權登記予以塗銷，此為訴之追加，被告雖不同意，然其請求之基礎事實係屬同一，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，應予准許，合先敘明

二、本件原告起訴主張：

㈠八十五年十二月初原告之夫丙○○（原名陳煉熠）向被告之父張有信借貸二百萬元，並預扣三個月之利息約二十多萬元（詳細金額因時日久遠，無法詳憶），被告之父張有信乃要求原告與其夫丙○○為共同發票人而簽發面額各為一百萬元、約定利息八分之本票二紙（如附表一所示）交付張有信（事後由張有信轉交被告），並要求原告將所有如附表二所示編號三之土地設定不定期限最高限額二百萬元之抵押權予被告，用以擔保該二百萬元借款債權，張有信即在八十五年十二月十日後某日依其與丙○○之約定，先匯入一百五十萬元款項至彰化第四信用合作社（現為合庫芬園支庫接管）戶名「呂永成」（為丙○○友人，因丙○○曾向呂永成借票，故丙○○指定匯呂永成帳戶內）之甲存帳戶內，剩餘之五十萬元張有信則預扣利息後交付現金予丙○○；迨於九十年五月二十三日間被告執上開本票向本院聲請裁定准許強制執行（九十年度票字第一四八七號），因原告之夫丙○○無力清償亦無財產，而原告為彰化縣立埔鹽國中教師，有固定收入，故被告執上開本票裁定對原告之財產聲請強制執行（本院九十年執字第八七一六號），扣押原告在彰化縣埔鹽國民中學之薪資及埔鹽鄉農會、溪湖郵局之存款，嗣於九十年九月底某日，原告透過丙○○與張有信達成協議，約定先清償一百萬元利息，剩餘債務為一百四十萬元分期按月清償二萬元，並於同年十月二日簽訂和解書，由張有信為見證人，被告並於同日受領一百萬元，之後原告則依和解書約定按月給付二萬元不等之金額，由丙○○轉交張有信代理簽收，原告於簽訂和解書當日即具狀聲請撤回強制執行程序，並由本院核發九十年度執己字第八七一六號債權憑證在案，此債權憑證係以原告所簽發如附表一所示本票經准許之本票裁定所核發，並無與確定判決同一之效力，且該二紙本票為原告於八十五年十二月九日簽發，到期日均為八十六年三月八日，被告遲至九十年度始持該二紙本票向本院聲請強制執行，已罹於三年之時效，原告自得就該二紙本票債權拒絕給付，應認原告於執行名義成立前即有消滅或妨礙被告請求之事由，自得於強制執行程序終結前提起本件異議之訴。

㈡系爭二百萬元款項係原告之夫丙○○於八十五年十二月初向被告之父張有信所屆，原告僅與丙○○共同簽發系爭本票，並提供原告所有如附表二所示編號三之土地，設定登記不定期限之最高限額二百萬元抵押權予被告，是兩造間僅存有票據關係及物上保證人之物權關係，該二百萬元借款之消費借貸關係存在丙○○與張有信二人之間，與兩造無涉，此由證人戊○○之證詞，明確表示未曾同時與原告、丙○○與被告之父張有信三人一起會面過，更對原告、丙○○、己○○、被告其父或張有信等人間之財務關係完全不明瞭，也不便過問等語，顯與張有信所稱之商談借錢時是戊○○帶丙○○之代書朋友及丙○○、庚○○來找我的云云等語出入頗鉅，故被告陳稱系爭二百萬元款項係原告本人向其所借，而非原告之夫丙○○向被告之父張有信所借云云，顯非實在。又系爭本票債務既經兩造於九十年十月二日訂立和解書，係就過去之票據關係所發生之爭執（法律關係、應給付之金額、清償方式）相互讓步後，重新約定所應清償之金額及方式，往後兩造間之法律關係應依九十年十月二日成立之和解書內容履行，兩造間原有之票據關係即為消滅，被告不得就原有執行名義（即本院九十年度票字第一四八七號、臺灣高等法院臺中分院九十年度抗字第九七八號民事裁定暨彰院松執己九十年執字第八七一六號債權憑證）聲請對原告為強制執行。且原告自和解後迄九十三年三月均確實按月由丙○○轉交張有信代收二萬元不等之金額，包括被告於和解實所受領之一百萬元，原告業已依和解書內容所示之二百四十萬元債務清償一百六十六萬元，雖收據上或記載為係收取利息款，惟解釋意思表示應探求真意，不應拘泥於所用之辭句，和解書係將原系爭本票債務確立金額為二百四十萬元，除已受領一百萬元，所餘一百四十萬元則須於九十二年六月三十日前清償完畢，是原告每月給付之金額自含有本金及利息，且丙○○於和解日當時亦簽發一百四十萬元本票一紙交由被告收執，用以擔保尚未清償之同額債務，此觀之發票日同為九十年十月二日、到期日為九十二年六月三十日自明。截至九十三年三月為止原告僅餘債務七十四萬元，被告與其父張有信抗辯簽收單上之部分簽名並非真正，惟縱觀該簽收單上之簽名係在同一紙上前後連貫，倘如被告所抗辯之九十一年四月至六月、同年七月至十月等張有信之簽名並非真正，為何張有信事後簽收時並未發現而予以爭執，故原告以附表二所示之土地為被告設定之不定期限最高限額抵押債權亦僅在七十四萬元之額度範圍內仍有效存在，如原告一次清償完畢後，該抵押權因所擔保之債權消滅而失所附麗，原告自得請求塗銷該抵押權之設定。

㈢被告聲請對原告扣押薪資、兩造簽訂系爭和解書、被告具狀撤回強制執行等行為如此接續緊密，已如前述，並有本院九十年度執字第八七一六號卷宗在院可稽；參諸本件卷證資料，即知該九十年十月二日和解書係針對本件系爭二百萬元本票債務而為，且原告當時所服務之埔鹽國中已依法院執行命令，預於九十年十一月起陸續扣押原告三分之一之薪資已轉交被告收取（同年十月份薪資業於執行命令到達前撥付原告，故未扣押），被告卻未執行原告財產即撤回執行，無非因被告（實即其父張有信）業已自原告之夫丙○○處取得一百萬元之部分清償，益徵該九十年十月二日和解書實與原告與其夫共同簽發之系爭二百萬元本票債務汲汲相關。被告辯稱上開和解書係在解決丙○○與己○○向其借款所共同簽發之一百五十萬元本票債務，惟於九十年間被告聲請對原告強制執行前，約於八十八年底（最遲不過八十九年中旬，詳細日期因時日久遠，難以確定）該筆債務已由丙○○私下向張有信清償完畢，張有信所執之丙○○與己○○於八十七年所共同簽發之一百五十萬元本票，以及之後由訴外人己○○於八十八年間所簽發之台南區中小企業銀行平行線支票三紙（每紙面額五十萬元，共一百五十萬元）等票據全部取回，丙○○告知己○○該筆債務已與張有信處理好等語，並將前開支票三紙悉數返還予己○○本人，而中國農民銀行斗六分行所出具之證明，為事經多年後因被告臨訟而去申請之相關證明書，最多表示名義上借款人己○○及六通企業有限公司在八十七年十月間有向該行清償一百五十萬元之事實，核與本件關聯甚微，是張有信雖在八十七年十月十三日有出借一百五十萬元之事實，惟名義上借款人並非丙○○，而係己○○及六通企業有限公司，該部分借貸事實之當事人亦與本件和解書所載之當事人即原告與丙○○並不相同，由和解書之約定原告共應給付被告二百四十萬元，與前述丙○○與己○○共同簽發之一百五十萬元本票面額顯不相符，且和解書內容未見有何字眼提及己○○該人或該筆一百五十萬元債務，況原告尚就系爭本票債務以所有之埔鹽鄉○○段第一六三三之七地號土地為被告設定抵押權，原告欲求清償系爭本票債務以塗銷該抵押權之設定猶不可得，必先將系爭本票債務列為優先清償標的，不可能先清償非屬系爭本票以外之債務。

㈣嘉義地院九十年票字九二四號本票裁定案暨該院九十年執字第七七六一號強制執行案件被告之聲請強制執行狀中提及丙○○於九十年十月二日處理一百五十萬，因此只執行三百萬元本票等敘述文字，係被告個人片面認知之詞，綜觀被告針其對訴外人己○○所提出之強制執行聲請狀所附資料暨前開嘉義地院執行卷全卷證，均未見被告提出九十年十月二日和解書影本及針對該和解書之和解內容有所說明，在無其他積極證據之種種間接事證下，難認被告之主張為真。又丙○○與己○○及其他友人曾合資（夥）設立六通企業有限公司下稱，以求共同經商營利，故在丙○○、己○○或其他友人以個人名義向銀行或民間借貸業者貸款，常有互保之情形，向張有信借貸一百五十萬元之緣由，係證人己○○因六通公司融資之需，而擔任六通公司（丙○○當時為公司負責人）之連帶保證人，並以其個人房地設定抵押於中國農民銀行，並由丙○○按時繳納本息予中國農民銀行，嗣因丙○○經商失敗、財務發生問題，無法正常繳息，中國農民銀行查封己○○之房地，故丙○○為求負責，始向張有信調借該筆一百五十萬元以清償銀行借款，且由丙○○、己○○共同簽發系爭一百五十萬元本票乙紙交予張有信，張有信辯稱：「丙○○有向我借一百五十萬元用以清償中國農民銀行北斗分行，當時有開立一百五十萬元本票給我，同時丙○○也有持證人己○○所開立之三張支票給我」云云，惟己○○所簽發之三紙台南中小企銀支票之發票日為八十八年四月三十日、八十八年六月十日、八十八年六月三十日等日期，均與一百五十萬元本票發票日有所不符，且相距半年以上期間，由於己○○事後提供之三紙台南中小企銀支票，作為一百五十萬元借款之擔保票據，故丙○○為避免張有信提示該三紙支票，造成己○○有所害，極力先為清償該筆一百五十萬元借款債務，而將系爭二百萬元之借款延後清償，且在該三紙支票之提示時效期間前，即於八十八年底將該筆一百五十萬元借款之本息悉數清償完畢，並取回該三紙支票後交還己○○，至於丙○○、己○○所共同簽發之一百五十萬元本票並未同時取回，係因張有信百五十萬元本票未同時帶在身上，且己○○另有其他債務尚未清，該一百五十萬元本票既有己○○簽名，應充作己○○其他債務利上加利之息，須待己○○本人出面解決方能返還本票與丙○○，而拒絕返還該一五十萬元本票。又原告始終不知丙○○有此筆一百五十萬元借款，倘如九十年十月二日和解書係針對此一百五十萬元本票債務，並非針對系爭二百萬元本票債務所為，則被告除就該筆一百五十萬元本票債務可受部分清償外，同時亦可就系爭二百萬元本票債務對原告執行扣薪而獲清償，根本無須於九十年十月二日和解之後撤回對原告之強制執行，而原告在得知因系爭二百萬元本票債務遭被告執行扣薪情形下，豈有不先清償與自己切身有關之二百萬元本票債務，而提出一百萬元現金清償與己無涉之它筆一百五十萬元債務，並允諾按月清償剩餘之一百四十萬元本息之理。證人戊○○之證詞雖與本件無甚關聯，惟可呈現被告之父張有信之陳述甚多屬於信口開河，難能全盤採信。至於證人己○○之證言僅能證明早已清償完畢之一百五十萬元票款之部分事實，並無法直接證明九十年十月二日和解書所針對之債務究為原告所主張之系爭二百萬元本票債務關係，或者為被告所辯稱之另筆一百五十萬元票款關係，證人己○○與張有信或被告間之三百萬元債權債務關係，實與本案要無關聯，被告以己○○此部份證詞與其帳戶提領紀錄有別，以及時間之些許出入等雞毛蒜皮之小事，而否定己○○業經具結之證詞虛假不可採信，失之率斷！況且，依張有信前於審理時，先是供稱：「己○○是向『我兒子』借三百萬元，…，借款由我兒子到銀行『匯三百萬元給己○○』…」云云，之後變更供述為：「己○○向『我』借三百萬元，我一次共領出將近三百萬元現金出來，…，我是到『台中銀行我的帳戶』，及『我兒子合作金庫之帳戶』各提領一次現金，每一帳戶應有提領超過一百萬元，是在同一天提領的」等語，前後事實未免差距頗甚，再對照被告九十三年九月九日庭呈準備書狀所附之被證三，該提領紀錄影本僅能得知被告曾於八十七年一月八日領出二百三十萬元外，並無法直接證明張有信已經交付「將近三百萬元之現金」予己○○、丙○○二人等情。並聲明：㈠確認臺灣彰化地方法院九十年度票字第一四八七號、臺灣高等法院臺中分院九十年度抗字第九七八號民事裁定暨臺灣彰化地方法院彰院松執己九十年執字第八七一六號債權憑證就原告簽發如附表一所示本票金額及利息准予強制執行之本票債權不存在。㈡臺灣彰化地方法院民事執行處九十三年度執字第五六一九號清償票款強制執行事件，債權人即被告所據之執行名義（臺灣彰化地方法院彰院松執己九十年執字第八七一六號債權憑證）對原告不得強制執行。㈢臺灣彰化地方法院民事執行處九十三年度執字第五六一九號清償票款強制執行事件就原告所有如附表二所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷。

㈣確認被告就原告所有如附表二所示編號三之土地），八十五年十二月十六日以彰化縣溪湖地政事務所溪字第０一０七九五號收件設定登記之不定期限最高限額二百萬元抵押債權在超過柒拾肆萬元部分不存在。㈤被告應於原告給付七十四萬元後，就原告所有前項土地所設定之抵押權登記予以塗銷。

二、被告則以：

㈠按民法第八百八十條「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，故被告對於系爭一六三三之七地號土地自仍可執行，且原告先稱本票已時效消滅，後又稱「九十年九月底兩造達成先由『原告』清償一百萬元…」云云，則原告已以契約承認系爭債務，該時效尚未消滅。又由八十五年十二月九日之抵押權設定契約書上得知，庚○○為「義務債務人」，丙○○為「連帶債務人」，故真正借錢之人乃原告，丙○○為「連帶」借貸，其夫妻乃「連帶借貸」之人。九十年十月二日之和解書乃針對八十七年十月三十日丙○○與己○○共同開立之一百五十萬元本票而為，該借款渠等係用以清償中國農民銀行斗六分行之借款，因九十年間丙○○、己○○並無財產，被告才利用庚○○、丙○○共同開立之本票，以查封庚○○薪水之方法，迫使丙○○等出面解決。上開和解並未和解庚○○、丙○○之本票，與本案有關者僅係撤回當時之執行程序而已，撤回狀表明和解乃指撤回這一項。原告於九十三年六月十日已自認八十五年間借得二百萬元，故此與八十七年之借款一百五十萬元屬不同之債務，倘若該和解有包括本案二百萬元之本票，當時原告未何未向被告收回系爭本票，丙○○卻又開立一百四十萬元新本票交付被告，未由原告共同簽發，和解書亦無原告簽名，益證九十年十月二日之和解與原告無關。

㈡原告雖提出清償之收據原本以供證人張有信辨識，惟張有信稱其中九十二年六月十日、同年一月十日、三月十日、八月十日、十月六日、十一月十日、十二月十日、以及九十三年一、二月份、九十三年一月十一日等記載或無簽收人、或筆跡不同於前，且由該紙收據之前半段可知其為乙筆乙行，不可能兩筆擠乙行。退步言之，縱然原告九十三年六月八日所提出之上述收據為真、本案二百萬元借款也是和解範圍，但因九十三年一月十一日、九十三年一、二月份均載每月「利息款新台幣二萬元」，故利息自要照計，不能全部扣本金，依民法第三百二十三條規定須先抵充費用、次充利息、最後才為原本。況九十年十月二日和解一百五十萬元本票時，被告不但降息為每月二萬元，本金也從一百四十一萬零四百元算成一百四十萬元，故利息仍應照計，且新債未清償之前，舊債務仍不消滅。證人丁○○代書於本院證述因時間已久，故有記憶不清之情況，惟事實上整個聲請執行及和解多由其經手，其供述乃憑記憶作證，並未偏袒任何一方。再由當年代書書寫之「計算明細」，可知和解之債務乃「一百五十萬元」，並非二百萬元，而丙○○與己○○之債務即為一百五十萬元，故代書所證和解之債務應為一百五十萬元之債務，並不包括二百萬元之債務。一般和解若有另簽新債權憑證，則必會歸還舊債權憑證，另和解中並未書明不計利息，故仍須計算利息。

㈢己○○之三百萬元乃於八十七年元月八日借貸，並由其與丙○○簽發本票（且今可查知二百三十萬元領自合作金庫，餘待查），但因己○○土地被查封無法登記抵押權，故延至八十七年十月二十九日才設定抵押權，並再重新簽發乙張三百萬元本票，而抵押會寫四百萬元乃代書建議多寫。因該三百萬元與一百五十萬元不過相距約十個月，並非一年以上，因此己○○之記憶已有錯誤，丙○○與張有信根本未當場處理債務，且丙○○所拿之一百萬元（即三百萬元中之一百萬元）若是清償被告，丙○○分文未取得，則被告何必自合作金庫領取超過二百萬元而損失乙日之利息，己○○所述若非記錯，即為不滿被告對之催討而為不實供詞，由己○○之證詞可知一百五十萬元乃丙○○所借，並非如丙○○所說為己○○所借。張有信戶名之銀行帳戶均由被告使用，因張有信年事已高，又加上癌症，根本已無收入，其餘借款之金錢來源，因時間已久，證物有所不齊。由嘉義地院九十年票字第九二四號卷及九十年執字第七七六一號卷即明原告與丙○○於九十年十月二日和解之主要債務乃丙○○、己○○八十七年十月三十日簽發之一百五十萬元本票，因當時裁定之本票有兩張，均為陳、黃共同發票，為何只執行乙張本票，聲請執行狀亦書寫「因相對人即債務人『丙○○』於民國『九十年十月二日』已部份清償借款... 」，足證和解乃處理此張本票裁定中之一百五十萬元本票，非系爭二百萬元債務等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。

三、查原告主張被告持有原告與其夫訴外人丙○○所共同簽發如附表一所示之本票二紙，約定利息八分，原告並於八十五年十二月十六日提供其所有如附表一所示編號三之土地設定登記最高限額抵押權二百萬元予被告，原告為義務人兼債務人，丙○○為連帶債務人，清償債務日期及利息均依本票內定，違約金每萬元每日十元，權利存續期限不定期，後被告持上開本票向本院聲請核准強制執行，本院於九十年五月二十三日以九十年度票字第一四八七號裁定准許在案，原告對之提起抗告經台灣高等法院台中分院以九十年抗字第九七八號裁定駁回其抗告確定，故被告以上開本票裁定為執行名義於九十年九月十九日向本院聲請對原告於彰化縣埔鹽國中之薪資及銀行存款予以強制執行（九十年度執己字第八七一六號），後被告以兩造業已和解為由撤回該案之執行程序，並由本院於九十年十月四日核發九十年執己字第八七一六號債權憑證結案，嗣被告再持上開債權憑證於九十三年四月八日具狀向本院聲請對原告所有如附表一所示之三筆土地為強制執行（九十三年度執字第五六一九號）等情，業據原告提出債權憑證、抵押權設定契約書為證，並經調取本院九十年執己字第八七一六號、九十三年度執字第五六一九號清償票款民事執行案卷核閱屬實，復為被告所不爭執，原告此部份之主張堪信為真。

四、又原告主張因其夫丙○○向被告之父張有信借貸二百萬元，並由其與丙○○共同為發票人簽發如附表一所示之本票二紙交付張有信，其僅為本票之發票人及提供不動產設定抵押權之物上保證人，並非共同借款人，被告則辯稱：原告與丙○○共同向其借款二百萬元，張有信為其處理借貸事宜時有告知原告借款為被告所有，故兩造間有二百萬元之借貸關係存在云云。經查，丙○○係經由其朋友陳代書而認識張有信之朋友戊○○，經戊○○之介紹而認識張有信，此為兩造所是認，證人張有信雖到庭證稱：「我借款給丙○○時才認識他，我借錢給庚○○二百萬元，出面向我借款的是庚○○本人並非證人丙○○，丙○○有陪同庚○○前來，庚○○是經由丙○○之代書朋友介紹來向我借錢的，丙○○的代書朋友是我經由我朋友（陳耀輝）介紹而認識，借錢事宜是在我住處談的，最初商談借錢事宜時是陳耀輝帶丙○○之代書朋友及丙○○、庚○○來找我的，談妥後是庚○○到我住處取款，本票也是庚○○及丙○○開立的，借款是在辦理抵押權設定事宜之後我才至銀行匯一百五十萬元，匯入何人之帳號我不清楚，剩餘五十萬元我是以現金於我住處交付給原告及丙○○，當時在場的另有我兒子，剩餘之五十萬元有無先扣抵利息我已經忘記了，所以我交付給他們的現金金額究竟是多少我已忘記，我到銀行匯款時我兒子有在場，借款是我兒子的，我有告訴原告及丙○○該筆借款是我兒子所出借的」等語，惟證人戊○○則到庭證稱：「兩造我都認識，我是因開茶工廠而先認識被告，原告是我朋友丙○○的太太，丙○○是一個我朋友陳代書介紹他跟我認識的，我認識張有信，張有信與乙○○為父子，他們父子我都熟識，陳代書帶丙○○到我住處並沒有提及要找金主之事，我對丙○○有否向乙○○父子借錢的事不清楚，我並沒有過問此事，我曾經見過原告，但次數很少。原告有否向乙○○父子借錢我也不清楚。我認識證人己○○，他也是丙○○帶到茶葉工廠才認識的，我見過丙○○之次數比其妻多，我不曾同時與丙○○夫妻、張有信等三人一起見面，我不知道原告夫妻有否開票及書寫和解書給張有信或被告乙○○，己○○有否向被告或張有信借錢我也不知道，亦即我對他們之間債權債務關係並不清楚，那是財物問題我不方面過問」等語在卷，故張有信所稱戊○○曾偕同原告及丙○○與伊一同洽談借款事宜，與證人戊○○所為之證詞顯不相符，而證人張有信為被告之父，借貸事宜又均由張有信負責處理接洽，與當事人無異，故其證詞恐有偏頗被告之虞，惟證人戊○○既係張有信之友人，即無故意為不實之證詞致被告受有不利益之可能，是證人張有信之證詞要不足採，此外被告並未提出確切之事證足以證明原告確實有與丙○○共同向其借貸二百萬元之情，尚不得僅因原告為本票之發票人及提供不動產設定抵押權予被告之義務人，即謂原告必定亦為本票原因關係即借貸契約當事人之一。另抵押權設定契約書雖記載原告為義務人兼債務人、丙○○為連帶債務人，惟其上所記載之清償債務日期及利息均為「本票內定」，故以抵押物所有人原告為設定抵押權之義務人，擔保其與丙○○所共同簽發之本票債務，並以丙○○為連帶債務人而登記，實無不合，就此亦不足以認定原告為二百萬元借貸契約之共同借款人，故被告就有利於己之積極事實既未舉證以實其說，則原告主張其與被告間並無二百萬元之借貸關係存在，應堪採信。

五、另按票據法第二十二條第一項規定票據上之權利，對本票發票人自本票到期日起算三年內不行使因時效而消滅，原告簽發如附表一所示之本票，到期日均為八十六年三月八日，是對發票人之票據上權利於八十九年三月八日即已因罹於時效而消滅，且消滅時效完成後，即不生因開始執行行為而致消滅時效中斷之問題，並非核發債權憑證後，時效即可重行起算，如債權人依原執行名義或債權憑證聲請法院再行強制執行時，亦不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題。惟被告於九十年九月十九日持本院九十年度票字第一四八七號本票裁定對原告在彰化縣埔鹽國中之薪資債權及埔鹽鄉農會之存款債權聲請強制執行時，丙○○曾與被告於九十年十月二日簽立和解書，內容為「茲暫收丙○○先生暫還本人（即被告）利息新台幣一百萬元（以現金給付）。另本人同意撤回對庚○○（即原告）之強制執行，而債務人尚欠債權人新台幣一百四十萬元整債務人需於民國九十年十月二日起於每月十日前按月清償新台幣二萬元以上之金額，如有一期未履行給付視為全部到期，債權人即得對庚○○進行強制執行，債務人不得提出任何異議。債務人最遲需於民國九十二年六月三十日以前全部還清全部欠款，逾期債權人亦得再提出強制執行。債權人：乙○○ 債務人：丙○○ 見證人：張有信」，丙○○並簽發發票日九十年十月二日、到期日九十二年六月三十日、金額一百四十萬元之本票一紙交付被告，此有和解書及本票在卷可稽，復為兩造所是認，而被告則於同一日（即九十年十月二日）具狀撤回對原告所為之上開強制執行程序等情，亦經調取本院九十年度執字第八七一六號清償票款執行事件核閱屬實。故原告主張其已經由丙○○與被告就系爭二百萬元本票債務達成和解，除已給付被告利息一百萬元外，原告所欠之債務經兩造合意確定僅餘一百四十萬元，嗣丙○○自九十年十月起至九十三年三月止已陸續清償六十六萬元，並由張有信代為簽收，因此只須再支付被告七十四萬元即清償完畢等語，惟被告辯稱：上開和解書係針對訴外人丙○○及己○○於八十七年十月三十日共同簽發一紙一百五十萬元本票向被告借貸一百五十萬元之債務所為之和解，並非對於系爭二百萬元本票債務予以協議，且丙○○自九十二年八月起即未再給付任何款項予張有信云云。經查，訴外人丙○○對被告負有二百萬借貸債務及系爭本票債務，原告對被告則僅負有系爭二百萬元之本票債務，已如前述，而上開和解書所載被告同意撤回對原告之強制執行程序，亦係指被告以此二百萬元本票裁定作為執行名義而聲請之強制執行程序，被告復確於和解之同一日具狀撤回該執行程序，由此為觀丙○○及被告應係針對二百萬元之債務予以和解較屬合理。又丙○○與己○○於八十七年十月間向張有信借貸一百五十萬元用以清償六通公司（負責人丙○○）積欠中國農民銀行斗六分行之貸款一百五十萬元，丙○○及己○○共同開立發票日八十七年十月三十日、到期日八十七年十二月三十日、金額一百五十萬元本票一紙交付張有信，爾後多時再由己○○簽發其為發票人、付款人台南區中小企業銀行興業分行、發票日八十八年四月三十日、同年六月十日及六月二十日、金額均為五十萬元之支票三紙交付張有信，以擔保同一筆借款，嗣後上開一百五十萬元本票一紙及五十萬元支票三紙張有信均已退還丙○○及己○○等情，此有一百五十萬元本票一紙及五十萬元支票三紙、中國農民銀行斗六分行清償證明在卷足考，亦經證人張有信、丙○○、己○○到庭證述無訛，復為兩造所不爭執，惟丙○○證稱：因其在九十年十月二日和解以前即已清償該筆一百五十萬元借款，故在此之前即已向被告取回上開四張票據等語，然張有信則證稱：因九十年十月二日係針對丙○○及己○○向其借貸之一百五十萬元債務予以和解，其係和解當時才將上開一百五十萬元之三張支票及一紙本票返還丙○○，且丙○○於和解時交付之一百萬元，其中九十萬元係清償一百五十萬元借款之利息，另十萬元清償本金，尚欠一百四十萬元，故丙○○簽發一百四十萬元本票一紙予伊，其才退還三張支票及一張本票，因利息只算至和解當日，故以後仍要支付利息等語在卷。惟查，上開一百五十萬元借款及票款之債務人為丙○○及己○○，債權人為張有信，除不見己○○參與九十年十月二日之和解外，其竟係迄至本院作證時始知有該和解一事，又簽定和解書之債權人為被告，債務人為丙○○，張有信則為見證人，如和解係針對一百五十萬元借款而為，因該一百五十萬元消費借貸契約之債權人為張有信，即不應由其擔任和解契約之見證人，而由非債權人之被告與丙○○進行和解；況依張有信所述和解後此一百五十萬元債務除本金僅清償十萬元外，後續之利息仍須給付，惟張有信卻將己○○簽發之三紙支票及其與丙○○共同簽發之一紙本票全數退還丙○○，致其手中已無可對己○○請求清償該一百五十萬元借款之任何憑據，亦未要求己○○需在丙○○另行開立之一百四十萬元本票上擔任共同發票人，減少自己債權之保障實不合理，又己○○與丙○○之一百五十萬元本票及己○○之三張五十萬元支票，係為擔保借款之清償而簽發，屬債權憑證之一種，張有信既已全數返還債務人，依常情即表示該筆債務已清償完畢，反之，系爭二百萬元本票被告迄今尚未返還原告及丙○○，恰與和解書約定丙○○尚積欠被告之債款未全部清償，後續仍需分期償還，故被告仍執有系爭二紙本票以作為債權證明之情節相符；再核以替兩造代為書寫九十年十月二日和解書之代書丁○○到庭證稱：和解當時未見張有信有將三張支票交還丙○○之情，亦與張有信證稱其將己○○之三紙支票及己○○與丙○○共同簽發之一紙本票於書立和解書當場交還丙○○時，證人丁○○均在場見聞一節大有出入，雖證人丁○○另證稱：丙○○與乙○○及其父即己○○有到其住處協調，係因丙○○及己○○有積欠三張本票（或支票）之款項，確實金額已忘記，票據好像是丙○○及己○○所開立的，伊確定該三張票據原告並非發票人，該三張票據的債權均未設定抵押權，此債務為丙○○及己○○所積欠，與上開抵押權設定之債務並非同一筆，協調當時我聽丙○○稱其另有積欠被告二百萬元並設定抵押權，因被告對抵押物已申請強制執行，丙○○說等其妻擔任教師不動產遭查封不好看，即要求先撤銷查封等原告退休後再拿退休金還被告，至於當時丙○○是說他自己積欠被告錢或他與原告共同積欠被告錢伊不記得；在尚未協調之前張有信有向伊說借款本金及利率、借款期間，待伊計算出實際所積欠之利息金額之後才到我處協調。和解內容伊沒有注意，當初被告與丙○○協調之後約定丙○○先償還他及己○○所積欠被告的借款，並依約履行，被告即同意撤回對原告所有抵押物之執行程序，並同意抵押權之該筆債權待原告退休後再以退休金清償；丙○○、己○○在伊事務所內商談了很久，等談出結論後才由我小姐幫他們繕打和解書等語在卷，然和解當時依張有信及丙○○之證述己○○根本沒有到場並參與協商，己○○亦對於九十年十月二日和解一事完全不知情，顯然丁○○之證詞殊有可議，又被告提出和解當時丁○○所計算一百五十萬元之運算式，除丙○○否認曾看過該張計算表外，該表記載之算式為一百五十萬元以八分計算（八十七年十二月三十日至九十年十月二日）之利息共一百一十九萬零四百元，扣除二十八萬元才得出九十一萬零四百元之利息，再加上五十萬元，才得出一百四十一萬零四百元之數字，其中扣除二十八萬元再加上五十萬元之計算方法究何所指不得而知，亦與被告辯稱和解時丙○○清償之一百萬元，九十萬元為利息、十萬元為本金之計算方式不同，況和解書已明確記載一百萬元係清償利息，復與被告及證人丁○○之計算結果均不相符，蓋丁○○所為之運算紙張上全無任何債務人、債權人、見證人、代書等之簽名認證及日期記載，難以認定確為丁○○於和解當日為張有信與丙○○、己○○之一百五十萬元借款所為之運算，是證人丁○○所為之證詞疑點甚多礙難採信；末和解書中關於分期清償部分約定如有一期未付視為全部到期，被告即得對原告進行強制執行，如確係對己○○及丙○○之一百五十萬元債款而為和解，則未按期給付即應對己○○或丙○○財產進行強制執行，豈會對與此債務無關之原告予以執行，復有悖於常情。衡上各情，被告辯稱九十年十月二日之和解書係針對丙○○及己○○所積欠張有信之一百五十萬元借款予以協議，殊無可採，是九十年十月二日之和解書係對於丙○○之二百萬元借款債務所為之約定，且簽約之債權人為被告，債務人為丙○○，亦可證此消費借貸契約之當事人為被告與丙○○，貸與人並非張有信，原告亦非共同借用人，洵堪認定。

六、復按和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，觀之民法第七百三十七條規定自明。和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。查丙○○與被告於九十年十月二日對於丙○○所積欠被告之二百萬元借款暨本票債務予以和解，依和解內容可認係對於原來之借貸關係成立和解，丙○○除清償被告利息一百萬元外，並認定丙○○此部份債務積欠被告之金額為一百四十萬元，且約定以分期支付之方式清償，清償期限並延至九十二年六月三十日，故至清償期屆滿時丙○○如仍無法全部清償完畢即應負遲延責任。另按代理人為代理行為，不以明示本人名義為必要（顯名代理），如有其他情形足以推知有此意思，而為相對人所明知或可得而知者，亦能成立（隱名代理）。查九十年十月二日之和解書雖僅由丙○○與被告簽定，惟係對於原告所簽發之系爭本票所擔保之基礎借貸關係，並為處理被告對原告財產所為之強制執行而約定，由上述跡證顯示，丙○○係為自己與原告而與被告簽定上開和解書之意思存在，原告復自承其於九十年十月二日有透過丙○○與被告成立和解，揆諸前揭說明，丙○○之行為係屬隱名代理，該和解之其效力應及於原告，故原告主張其與被告間關於系爭本票之票據債務，業經和解而認定金額為一百四十萬元，自屬可信。

七、再查，被告對於原告之系爭二百萬元本票債權，雖已因罹於時效而消滅，但嗣後原告於九十年十月二日經由丙○○隱名代理與被告成立和解，承認該筆本票債務而拋棄時效利益，已不得再以時效完成為由拒絕給付。又系爭本票債務經兩造成立和解而認定為一百四十萬元，清償期限為九十二年六月三十日，至清償期屆滿如原告仍無法全部清償完畢即應負遲延責任，依票據上之法定利率年息百分之六支付遲延利息。另丙○○自和解以後九十年十月九日起至九十三年三月十日止陸續清償被告六十六萬元，由張有信代收，此有原告所提出經張有信簽名之收據附卷可憑，雖張有信否認其中九十二年七月十日至九十三年三月十日八次領據共計二十六萬元有經其簽收，惟核上開收據之各個收款日期、金額均接續記載（九十三年一月份至三月份除外），且領收人張有信之簽名以肉眼辨識其字跡、運筆甚為相似，應屬同一人所為，是丙○○於和解後已支付被告六十六萬元，足堪認定，是自九十二年六月三十日起因清償期屆至而需支付年息百分之六之遲延利息，至九十三年一月十一日最後一次支付款項時止（共一九二天），以一百四十萬元為基準計算之遲延利息為四萬七千零四十元，因此丙○○就本金部分應已清償六十一萬二千九百六十元，尚欠被告七十八萬七千零四十元及自九十三年一月十二日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，又原告與丙○○為票款之連帶債務人，依民法第二百七十四條規定，因連帶債務人中之一人為清償而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，故原告就丙○○已清償之部分得主張免責，僅積欠被告系爭本票票款七十八萬七千零四十元及自九十三年一月十二日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，應堪認定。

八、末按最高限額抵押權之標的物，經債權人之聲請強制執行而查封者，自該時起最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，本件原告以所有坐落彰化縣埔鹽鄉○○段第一六三三之七地號建地，面積一百二十四平方公尺，權利範圍全部（即附表二編號三所示之土地），於八十五年十二月十六日以彰化縣溪湖地政事務所收件字號溪字第０一０七九五號設定登記不定期限之最高限額二百萬元抵押權與被告，依該抵押權設定契約之記載所擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之約定利息（本票內定）及違約金（每萬元每日十元）亦在其內，但仍受最高限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償之權，而上開抵押物既經被告於九十三年四月八日對之聲請強制執行而查封，則該最高限額抵押權所擔保之債權即因此事由之發生自該時起而告確定，由不特定債權變為特定債權，經決算後上開最高限額抵押權確定以前，被告對原告之債權應為本票票款七十八萬七千零四十元，及自九十三年一月十二日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，暨自九十二年七月一日起至清償日止按每萬元每日十元計算之違約金。另最高限額抵押權於確定後並非當然消滅，必須該抵押權已無擔保之債權存在，基於確定後抵押權之從屬性，該抵押權始歸消滅，亦即原告須先對該擔保之債權予以清償，使債權消滅則抵押權始歸於消滅，故原告有先為清償債款之給付義務，此與被告因擔保之債權消滅而有塗銷抵押權登記之義務，並非立於對待關係，是原告請求本院為對待給付之判決，即被告應於原告清償所欠債務之同時塗銷上開最高限額抵押權之設定登記，自屬無據。

九、綜上所述，被告對原告所有如附表一所示之本票債權請求權雖已因罹於時效而消滅，惟因兩造嗣於九十年十月二日就上開本票債務成立和解而另行認定本票票款債務金額為一百四十萬元，嗣經清償部分票款及利息，仍積欠被告系爭本票票款七十八萬七千零四十元及自九十三年一月十二日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，且原告以附表二所示編號三之土地設定登記予被告之最高限額二百萬元抵押權所擔保之債權，已因被告對該不動產聲請強制執行而告確定，為本票票款七十八萬七千零四十元，及自九十三年一月十二日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，暨自九十二年七月一日起至清償日止按每萬元每日十元計算之違約金，因此原告主張被告於超過上開範圍之本票債權、抵押債權不存在及不許以本院九十年執字第八七一六號債權憑證於超過上開債權範圍對原告為強制執行，暨依強制執行法第十四條第一項前段之規定，請求於超過上開債權範圍所為之強制執行程序應予撤銷，均屬有據。從而，原告請求確認被告對於原告所有如附表一所示之本票債權於超過七十八萬七千零四十元及自九十三年一月十二日起至清償日止按年息百分之六計算之利息部分不存在，及本院九十三年度執字第五六一九號清償票款強制執行事件債權人即被告所據之執行名義（臺灣彰化地方法院彰院松執己九十年執字第八七一六號債權憑證）於超過上開票款及利息部分之債權，不許對原告為強制執行，暨本院九十三年度執字第五六一九號清償票款強制執行事件於超過上開票款及利息部分之債權，就原告所有如附表一所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷，並請求確認原告以所有坐落彰化縣埔鹽鄉○○段第一六三三之七地號建地，面積一百二十四平方公尺，權利範圍全部（即附表二編號三所示之土地），於八十五年十二月十六日以彰化縣溪湖地政事務所溪字第０一０七九五號收件設定登記予被告之不定期限最高限額二百萬元抵押權所擔保之債權為七十八萬七千零四十元，及自九十三年一月十二日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，暨自九十二年七月一日起至清償日止按每萬元每日十元計算之違約金，均有理由，應予准許，逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。

乙、反訴部分：

一、反訴原告主張：反訴被告庚○○與訴外人丙○○為夫妻，於八十五年十二月九日為連帶債務人向反訴原告借貸二百萬元，並共同簽發系爭本票，詎本票到期後，反訴被告卻不清償並藉詞要等退休時以退休金一併清償，是系爭本票反訴原告始遲至九十年才聲請本票裁定並強制執行。惟反訴被告於九十二年退休時卻不實現諾言，因本件借貸與系爭本票債務屬同一債權，故提出反訴，爰以消費借貸契約及連帶債務之約定請求反訴被告返還借款，另因反訴被告於系爭本票屆滿三年前已有承認之行為，故本票之時效尚未消滅等情。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告二百萬元及自八十六年三月八日起至清償日止按年息百分之六計算之利息暨每萬元每日拾元計算之違約金。㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：兩造間從未有二百萬元之消費借貸關係存在，僅有票據及物上保證之法律關係，反訴原告主張兩造間有借貸關係，應舉證以實其說，且系爭本票早於八十九年三月八日即罹於時效，反訴被告自得就系爭本票債務拒絕給付，是反訴原告基於消費借貸關係向原告請求返還借款二百萬元為無理由。退步言之，縱認兩造間有借貸關係存在，惟如前所述，亦已因和解而消滅，反訴原告之請求自無理由等語置辯。並聲明：㈠反訴原告之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之反訴判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

三、經查，與反訴原告訂定借貸契約，向反訴原告借款二百萬元者為反訴被告之夫即訴外人丙○○，反訴被告僅與陳煉熠共同簽發如附表一所示之本票交付反訴原告，並提供自己所有如附表二所示編號三之土地設定最高限額二百萬元抵押權予反訴原告，以擔保丙○○向反訴原告所借貸之二百萬元借款，是反訴原告與反訴被告被告間並無借貸關係存在，已如前述，因此反訴原告依消費借貸關係請求反訴被告返還借款二百萬元，洵屬無據。從而，反訴原告所為之反訴請求，顯無理由，不應准許，應予駁回。

丙、結論：本件本訴原告之訴為一部有理由一部無理由，反訴原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條、第七十九條，判決如主文。

臺灣彰化地方法院民事第二庭~B法官　黃倩玲

~B法院書記官　陳瑤芳