93年度重訴字第92號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：96 年 06 月 11 日

臺灣彰化地方法院民事判決　93年度重訴字第92號原　　　告　癸○○ 兼訴訟代理　壬○○ 人被　　　告　丙○○ 丑○○ 甲○○ 寅○○ 辛○○ 己○○ 上六人共同訴訟代理人　卯○○律師被　　　告　乙○○ 訴訟代理人　張績寶律師複　代理人　子○○ 戊○○ 黃琪雅律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，本院於民國96年5 月28日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：(一)被告同意者。(二)請求之基礎事實同一者。(三)擴張或減縮應受判決事項之聲明者。(四)因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。(五)該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。(六)訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。(七)不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第1055條定有明文。經查：本件原告於民國92年10月21日提起本訴，訴之聲明為 (一)被告丙○○應給付原告新台幣 (下同)94,037元並自92年9月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)被告乙 ○○、丙○○應共同給付原告314,385元。(三)被告丙○○ 、乙○○、張順安、甲○○、寅○○應共同給付原告320萬元及各自侵權行為日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(四)被告丙○○應給付原告90萬元及自88年7月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(五)被告甲○ ○應給付原告壬○○90萬元及自89年1月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(六)被告己○○應給付原告50萬元及自88年7月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(七)原告願供擔保請准宣告假執行。嗣原告於93年2月 10日主張被告辛○○於前案即本院88年度訴字第879號、台灣高等法院台中分院90年度上字第229號中為不實之證詞，造成原告之損害，而追加辛○○為被告，核原告追加此部分與原本起訴狀所提對被告甲○○、丑○○、寅○○等人之基礎事實相同，應予准許。因原告追加被告辛○○，故原告訴之聲明第三項部分追加被告辛○○一人，為有理由，應予准許。又原告於同日追加聲明第七項主張被告丑○○、甲○○、丑○○、寅○○、辛○○、乙○○等人因於前案為不實證詞，侵害原告之名譽、信用、人格，故被告丑○○、甲○○、寅○○、辛○○、乙○○應連帶給付原告慰撫金70萬元及各自侵權行為日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，因此部分原告於起訴狀中即已提及此部分事實，基礎事實同一，故此部分追加應予准許。又原告於94年3月2日追加主張系爭建物一樓樓板無鋼筋、各層樓板鋼筋、地基橫樑均有偷工減料，依民法第184條、第185條、第495條規定，請求被告寅○○、丙○○拆除重建，因請求之基礎事實同一，應予准許。至於原告其餘所為之變更及追加，因不符合前開規定，另經本院裁定駁回，故原告訴之聲明經准予追加及變更後，詳如原告之陳述欄所示，合先敘明。貳、原告起訴主張：一、原告與被告丙○○於87年5月31日訂約，由其承攬坐落彰化縣二林鎮萬合里江山巷2之4及2之6號原告等委建之加強磚造房舍（下稱系爭房屋）工程。惟施作中發現諸多瑕庛，原告對工程款有爭執，被告丙○○即對原告提起給付工程款訴訟，原告於上開案件中並提起反訴，經本院88年訴字第897號及台灣高等法院台中分院90年度上字第229號判決確定，惟被告丙○○於前開案件中關於追加款部分，故意捏造94,037元，不法侵害原告之權益，理由如下：㈠從原本之承攬契約內容觀之：第2條第1、2項承建工資、代料承建、總價每坪31,700元。第2條第3項測量以滴水坪為計價基準。以上即明白清楚說明，本案只要是滴水坪下，所有工資、材料均包含在總價每坪31,700元之內，又何來滴水坪內之追加款項，此足以證明被告丙○○於前案主張不實。㈡又第5條建材質料與型式，水泥、房間門、玻璃... 等均有詳列，未註明品牌行號者，於契約後附件補充說明詳列。其中被告丙○○所提隔熱玻璃、及越南檜木門... 等，是契約內明定承攬人應給付，卻也列為追加款項，可見根本無所謂追加款項。㈢又第6條，雙方約定事項追加部分，兩造契約內均為空白，可見根本就沒有所謂追加款項。㈣對於被告丙○○捏造的追加款部分，原告等對於被告丙○○辯稱，是以前要送給原告壬○○等的，有尾款協調會錄音帶可為證，明證以前有約定應給付，嗣被發現偷工減料、施工不當，就不依約定給付。為此依侵權行為及不當得利之法律關係請求被告丙○○賠償及返還原告94,037元。㈤被告丙○○所謂之追加款，已於88年7月10日由其受任人庚○○自認是契約內應給付等同贈送，可見追加之單據只是臨訟拼湊偽造虛偽不實，如協調會錄音帶譯文：丁○○ (原告等之父)：現在他的追加是哪一部份？，...銘：阿...這... 楨：我們那時有講，...這裡要這樣蓋... 銘：...這都是追加 (指著手上文件，不肯公開)，這是... 先不要講，因為這是... 到最後... 提出告訴之後才，... 因為我受人委託，要忠人之事，... 我拿人家的錢... 這些是追加部分... 有這些供應廠商，... 因為這些錢他都付出去了，... 蓋這個印章給他，這是寫追加... 豊：那有沒有我們的認知，... 銘：唉咦... 那沒關係，當然這個社會公平，你有你的認知，沒有錯，對嗎？... 這有個意思，蓋的是他 (指丁○○ (原告等之父)) 的名字，... 簽約的是你們... 對他們來說一旦訴訟…不會輸... 蓋的是你 (指丁○○ (原告等之父)) 的名字，... 簽約的是你們 ... 所以在法律上你爸爸就沒有代表權，出庭是你爸爸出庭，就是這樣... 對嗎？就房屋所有權人... 銘：不是啦... 歐吉尚... 我跟你講個比較不好意思的，就你兒子如此龜毛... 我就我的代表性，那些講的錢扣掉，她追加的這部分... 她不送你們，... 截長補短... 扣掉11萬... 那尾款給她，大家一了百了這樣就算了，... 要不他現在若再來給你補強...，他...每天回來一趟銘：...尾款有60幾萬？己○○：62萬4千... 銘：... 追加的部分... 她不要送你們，我認為講起來沒意思，... 今天來的目的，... 本就這36萬... 拿回去就好，但是我認為... 我有這委任狀，又他... 有這名片，又來照相又來錄音，... 我也不用委任狀再拿回來，你就留著調查，查個徹底... 不要尚未查到，自己就先慘了... 這種情形之下... 你們追加部分十幾萬？己○○：12萬...。上開譯文其中有被告己○○指揮庚○○，就尾款及追加款部分對話、指示。對話中『...先不要講，因為這是... 到最後... 提出告訴之後才， ... 她追加的這部分.... 她不送你們，... 本就這36萬 ... 拿回去就好，... . 』及『她追加的這部分….. 她不送你們，』，以提起訴訟後才提出為由不願告知，形同自認其所有追加工程款相關之單據證物只是臨訟拼湊偽造，然以法律行為約定應給付之事項等同贈送，故並無所謂追加款項。又追加款單據中的第1、2、9張為被告己○○之筆跡，且其中內容不實、錯誤百出，例如東西2棟1樓浴室建築構造一致，為何僅原告癸○○須扣款，而原告壬○○不須扣款，同樣原告壬○○廚房及廚房上之磚牆房間門均有轉折加長，為何不須扣款；契約最後1頁補充說明中應給付項目尚包含扶手 (12公分花梨木6x12公分)，及外牆四壁貼磁磚含地基土面上，其均已施做，為何未列入不實追加款中；契約中無美國門片記載，而係記載房間門檜木雕刻；第6張單據日期記載88年10月18日，是前案起訴（88年8月21日）後，於言詞辯論期日提交鈞院前2天方開立，明顯係臨訟拼湊偽造；第9張單據上之瓦斯台、2樓中堂隔間門斗均設置於原告癸○○所屬東棟，為何以壬○○之名抬頭；庚○○自認：『…這些是追加部分…有這些供應廠商，…因為這些錢他都付出去了，…蓋這個印章給他，這是寫追加…』，為何此張出具人為被告丙○○... 等等，顯示追加款是虛偽不實。㈥兩造承攬契約第2條第1、2項約定承建工資、代料承建、總價每坪11,700元正；第2條第3項測量以滴水坪為計價基準，已清楚說明只要是滴水坪下，所有工資、材料均包含在總價每坪11,700元之內，而追加款單據所列各款項，如儲藏室門所列6,800元、茶色玻璃改綠色反光玻璃16,537元、繡面追加線板石頭噴漆8,000元、門一組油漆500元，2 樓中堂隔間門斗8,200元、1樓浴室加長1米工資6,000元，均是滴水坪內，何來追加款項，此足證被告丙○○所提單據係臨訟拼湊虛偽不實。原告等聲請鑑定調查單據內所有工程設施，是否為滴水坪內以明證。又第5條建材質料與型式，水泥、房間門、玻璃... 等均詳列，未註明品牌行號者，於契約後以附件補充說明詳列，其中被告丙○○所提隔熱玻璃、及越南檜木門.... 等，契約內明定由承攬人給付，卻列為追加款項，且契約第6條追加事項部分均為空白，可見無所謂追加款項。此外，瓦斯台1套之款項固為原告癸○○應給付項目之一，惟被告丙○○所開具20,000 元工本費，顯有灌水之虞。故被告丙○○其臨訟拼湊偽造單據，及行使偽造以壬○○、癸○○、丁○○為抬頭之單據，其不法行為已侵害原告等權利。二、為就被告丙○○於上開給付工程款事件，省建築師公會鑑定人即被告乙○○未依地院囑託私自增加鑑定項目，又未依實鑑價，被告丙○○以此不實鑑定結果提起爭訟，已為判決確立，導致原告受有314,385元損害，為此依侵權行為請求被告乙○○及被告丙○○賠償314,385元，另依不當得利請求被告丙○○返還。說明如下：㈠原告與被告丙○○於前開案件地院言詞辯論期日時為就系爭房屋坪數162.39坪是有合意。上開合意坪數，是被告丙○○自己邀同具有二、三十年經驗承攬人蔡進福測量，其也於言詞辯論期日中提出計算說明，測量陽台方式是以2 樓等同一樓陽台坪數計算，因而造成多計坪數誤差，訴訟前原告等也委託蔡進福轉達，所以被告丙○○才會慨然於言詞辯論期日中簽字合意等，其又因被告乙○○未據契約不實丈量多出242,505元，被告丙○○據此提起爭訟，而得不法利益。㈡前開給付工程款之訴訟中，鈞院之囑託鑑定文均未提起要做坪數鑑定及屋頂突出物砌磚費用鑑定及鑑價，是被告乙○○未依地院囑託私自增加鑑定項目，又從兩造契約內容觀之：第2條第3項測量以滴水坪為計價基準。以滴水坪為計價基準所有建物不管多少層樓，均只有一線圈，被告乙○○鑑測系爭房屋坪數方式，是以量取一樓主體建物坪數再乘以2為其總坪數，未符兩造契約計價方式；其屋頂突出物砌磚費用鑑價又非以滴水坪為計價基準，鑑定不實昭彰。㈢屋頂突出物砌磚部分 (71,880元)，實際情形是原設計圖有樓梯間設計，雙方協議不蓋，頂樓樓梯上的樓板應覆蓋，理應由承攬人加蓋，被告丙○○同意搭建磚牆以弭補樓板未加蓋部份，其中亦包含磚牆水泥粉光刷水泥漆。原告等自付屋頂鐵皮部份，既無覆蓋雨遮棚，即無滴水坪，理應扣除該坪數，以上於89年1月7日前案言詞辯論時及省建築師公會鑑定前協調會，被告丙○○都有詳細明確說明及自認，可見被告乙○○鑑定不實，被告丙○○復以不實鑑定擴大追加起訴，於台灣高等法院台中分院所提呈所謂屋頂突出物設計圖，並無突出物設計，可見所言係屬承攬契約之一部份，是不實說詞，既是不實說詞以此要求給付即無理由。三、被告丑○○、甲○○、寅○○、辛○○分別為被告丙○○之下包廠商，為就被告丙○○偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益；被告乙○○未依地院囑託：「鑑定結果若認工程卻有瑕疵，並請估算其修復費用。」鑑價不實；被告丑○○就系爭房屋1樓鋁窗為偷工減料並為不實證詞；被告寅○○偷工減料並就系爭房屋樓梯樓板鋼筋依圖施放、施做為不實證詞；以及被告甲○○偷工減料及就系爭房屋水電部分做不實證詞。被告辛○○偷工減料及就橫樑部分做不實證詞，被告丙○○以此不實鑑定資料、證詞為證，提起爭訟已為判決確立，其共同不法侵害原告等權益，被告丙○○並因此受有不當得利，致原告受有320萬元之損害，被告等人應共同給付原告320萬元，理由如下：㈠東、西2棟磚牆，發現偷工減料，砌磚體積不足，砌磚縫隙有的太大有的太小，又填補水泥不實，所以容易滲水外，也大大減損堅固程度，因此只要有地震等天災，就容易產生龜裂等現象，嚴重減損防震防災能力，被告乙○○未依地院囑託，鑑價不實；被告丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益；本項請求為被告2人共同給付原告等。說明如下： 1、磚牆部份雙方契約中設計圖東西向外牆厚度，不含粉刷層應為30公分，南北向應為24公分，被告丙○○於92年3月 28日言詞辯論期日自認，實際施作均只有20公分，對於承攬人使用他人施作磚牆部份，依建築技術規則第153條：(兩層樓房建築，上層承重牆厚度不得小於23公分 (一磚) ，.... 下層承重牆厚度不得小於35公分 (一磚半)....。及第167 條：(最小牆厚)加強磚造牆壁最小厚度 (公分) 。..... 二層樓房，第一層23、第二層23....。由上證實磚牆部份除未依契約中設計圖施作外，也確實未達法定建築技術規則結構強度最低標準，即有安全顧慮。 2、依被告乙○○提出公會鑑定準則手冊（即92年7月8日其函件附件A-附件二），及92年7月18日言詞辯論期日證實說明：「... 磚牆部份無法修復.....，有安全顧慮者，應以拆除及房屋重建造價估算。」其所謂是否有安全顧慮者，乃依建築技術規則標準而定，如此系爭房屋是未符建築技術規則標準，磚牆部份無法修復，又未以拆除及房屋重建造價估算，其鑑定鑑價是不實是有違誤。 3、又磚牆部份依建築技術規則第153條、及第167條：(最小牆厚)加強磚造牆壁最小厚度 (公分)。... 二層樓房，第一層23、第二層23...。磚牆最小厚度23公分，被告乙○ ○於高分院說明是含粉刷層，又查建築技術規則第15及131之1條規定磚牆並不包含粉刷層，其不實證詞已為高分院判決確立，所造成損害請求損害賠償。 4、又92年1月10日證人陳文堂於台中高分院證實，系爭房屋磚牆有裂痕，滲漏水嚴重，原告等從照片等證物中證實，是有磚牆水泥填縫不實、砌磚不平整，地基不平整 ( 獨立雞腳)... 等破壞、減損結構強度因素，被告丙○○偷工減料、施工不當，所造成損害請求為損害賠償。㈡東、西2棟樑、柱未依設計圖施工，體積短少偷工減料。被告乙○○未依地院囑託，鑑價不實；被告丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益；請求被告2人共同給付原告等。說明如下： 1、系爭房屋1樓柱子體積雙方契約中設計圖為35x50公分、 30x50公分，依承攬人自認實際施作中間一排4根柱子，1 、2樓均只有20X50公分，體積減損百分之31以上，東西兩側外牆柱子均只有26X50公分，體積減損百分之20以上，對於承攬人使用他人及自己施作柱子部份，未符雙方契約中設計圖約定，及建築技術規則最低標準磚牆厚23公分，有安全上顧慮，請求損害賠償。 2、2樓柱子設計圖為30X50公分，及24X50公分，依承攬人自認東西兩側外牆8根實際施作均只有24X50公分，中間一排4根柱子1、2樓均只有20X50公分，體積減損百分之20以上。 3、系爭房屋1、2樓橫樑東西向 (B1)雙方契約中設計圖均為 30X50(公分)，南北向 (WB1)設計圖均為24X50 (公分)，依承攬人自認實際施作均只有20X50公分，體積減損百分之17至33以上，對於承攬人使用他人及自己施作橫樑部份，未符建築技術成規最低標準23公分，有安全上顧慮，請求損害賠償。 4、被告乙○○於高分院說明磚牆厚度是含粉刷層，因此所有橫樑、柱子均有厚4公分減損未被核計，其減少鑑測部分已造成原告等損害。㈢東、西2棟樑、柱鋼筋未依設計圖施工，均發現短少。被告乙○○未依地院囑託，鑑價不實；被告丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益；請求被告2人共同給付原告。說明如下： 1、東、西2棟橫樑鋼筋雙方契約中設計圖為10根，上下各應為4根，但磚牆上隱匿橫樑底部經同1台超音波儀器鑑測均為不明，又92年5月2日被告乙○○自認，鋼筋超音波鑑測具一定準確度（80%），深度可達20公分，不明即偵測不出來。橫樑鋼筋減損百分之100即無鋼筋，對於承攬人使用他人及自己施作橫樑鋼筋部份，未符建築技術規則第 168條最低鋼筋施放標準，即有安全顧慮，請求損害賠償。 2、東、西2棟各層只有1根裸露非磚牆上隱匿橫樑，設計圖底層應為4根，但經超音波鑑測只有3根，鋼筋減損百分之25以上，鑑定人即被告乙○○鑑測報告第103頁B1橫樑底部主筋只有3支，設計圖是4支，橫樑主筋短少2根，概估短少百分之20。同上第87、88、89頁B1橫樑底部主筋通通不明，也就是可能都沒有主筋，短少百分之100。 3、對於承攬人使用他人施作東西2棟柱子鋼筋，雙方契約中設計圖為環週排列，1樓14、12根，2樓為12、10根，被告丙○○於前案92年7月18日言詞辯論期日自認，實際施作均只有雙排施作，因此超音波鑑測單面雖符合設計圖，但相鄰另一面卻各少1根主筋，柱子鋼筋減損約百分之12至 17 以上。 4、本項被告乙○○未依地院囑託，鑑價不實；又於高分院庭訊明知有上項瑕疵事實及應修補，卻不願依實說明，肇致判決不利於原告等，已明顯侵害原告等權益。㈣東、西2棟各窗戶外框上方有一配鋼筋.4-#5、#3@20寬為 24x15公分的楣樑，實際施作的是8x20公分買現成預鑄水泥板，鋼筋混凝土未依規定施作及施工不良。被告乙○○未依地院囑託，鑑價不實；被告丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益；請求被告2人共同給付原告。說明如下： 1、92年7月18日被告乙○○自認，東西2棟雙方契約中設計圖有寬為24x15公分的楣樑設計，及配鋼筋.4-#5、#3@20，實際施作的是8x20公分預鑄RC板施工，其減少鑑價於先，並以實際施作是可以接受等不實之詞說明於後，肇致判決不利於原告等，已明顯侵害原告等權益。 2、對於被告丙○○未依約施作楣樑部份，已明顯侵害原告等權益，又未符建築技術規則結構強度最低標準，致有安全上顧慮，請求損害賠償。㈤東、西2棟每戶各樓梯樓板，依設計圖註明有上層網狀#4@12鋼筋及接外牆處有一橫跨樑等，均未施作；樓梯平臺原設計212x120公分，被告丙○○只以212x106公分施作。被告寅○○未依實於地院作證說明；被告丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益；被告乙○○未依地院囑託，鑑價不實；請求被告3人共同給付原告等。說明如下： 1、東西2棟樓梯接合外牆處雙方契約中設計圖有一橫跨樑及 B2配筋圖，被告丙○○已於上開給付工程款事件中之88年12月8日反訴答辯（二）狀附件編號2自認，而被告寅○○亦於88年12月1日上開給付工程款事件審理時證述確有一橫跨樑及B2配筋圖。 2、對於被告丙○○使用他人及自行施作樓梯樓板、鋼筋及樓梯靠牆橫樑部份，未依約定施做，已明顯侵害原告等權益。 3、被告寅○○於88年12月1日上開給付工程款事件審理時證述，樓梯樓板鋼筋只舖設1層，但其舖設鋼筋較粗、較密，鋼筋量遠大於契約中設計圖量，施作時亦一再表明上述情形，且樓梯樓板自認依設計圖註明有上層網狀鋼筋，實際施作並無上層網狀鋼筋，惟原鑑定報告A第2項證實鋼筋施放過疏未符設計圖，樓梯樓板下層鋼筋亦確實短少，故被告寅○○肇作證不實致判決不利於原告等，已明顯侵害原告等權益。 4、又樓梯靠牆橫樑未建，被告乙○○於92年7月18日證實，不知道其興建與樓梯上方樓板下橫樑與磚牆接合處會滲水有相關，被告丙○○不建樓梯靠牆橫樑理由，顯然是虛偽不實之表示，依被告乙○○說明證實，此乃惡性之違失。5、樓梯平臺原設計212x120公分，承攬人只以212x106公分施作，被告乙○○於原鑑定報告A第2項，已證實是未符雙方契約中設計圖工程瑕疵。 6、被告乙○○未依地院囑託，鑑價不實；本項損害賠償請求為其被告3人共同給付原告。㈥東、西2棟所有混凝土之施工發現蜂窩處處，降低品質及施工不良，與設計圖顯然不相符合。被告乙○○未依地院囑託，鑑價不實；被告丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益；請求被告2人共同給付原告等。說明如下： 1、對於被告丙○○自己施作樑柱水泥灌漿部份，東、西2棟所有混凝土之施工發現蜂窩處處，原告等於臺灣高等法院臺中分院92年7月18日當庭提出上訴照片證物1到7頁，業已自認屬實，被告乙○○亦證實，本項於原鑑定報告並未鑑測。 2、系爭房屋東西2棟樑柱、磚牆施建未符建築技術規則，已如上述，混凝土灌漿之施工又發生蜂窩處處減損結構強度，被告乙○○於92年7月18日自認，本項無法修復，即有安全上顧慮。 3、被告乙○○以原告等無法指出瑕疵位置而不予鑑定，是不實之詞。原告等既有照片當然知道瑕疵位置，於鑑定前協調會時即予以告知，有鑑定前協調會錄音帶為證，故被告乙○○肇致判決不利於原告等，已明顯侵害原告等權益。㈦陽台前2柱2樓以上鋼筋減少2根，被告乙○○已於92年7月8日函覆文、及92年7月18日言詞辯論期日自認，其強度是由鋼筋量決定，而非鋼筋間距，且可依圖施作12支鋼筋。被告丙○○不願依圖建構，其更能強化結構之說詞，及承攬人使用人即被告寅○○於原審地院證詞，顯然不實。被告寅○○建構前說謊於前，又未依實於地院作證說明；被告丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益；被告乙○○未依地院囑託，鑑價不實；請求被告3人共同給付原告。㈧東、西2棟氣密式鋁窗，1樓除大門旁前窗戶外，餘寬（厚）皆短少2公分。被告丑○○未依實於地院作證說明；被告丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益；被告乙○○未依地院囑託，鑑價不實；請求被告3人共同給付原告等。說明如下： 1、被告乙○○於原鑑定報告A第6項，已證實1樓編號W為厚度10公分，其餘皆為厚度8公分。 2、被告丙○○以使用人即被告丑○○疏失，1樓8公分鋁窗已釘牢再拆牆壁會產生裂痕為由，只以電話當場聯絡包商更換2樓2個未釘牢8公分鋁窗，被告丑○○於前案88年12月1日審理時證實「有換10公分... 」。其次，彰化地方法院檢察署91年3月6日以被告丙○○於本案涉嫌詐欺等罪嫌開庭，其於庭上也已說明，2樓大廳前2片較小鋁窗，是他打電話要求鋁窗師傅被告丑○○更換，即由8公分更改換裝 10公分鋁窗，顯示被告丙○○已承認雙方有約定、合意鋁窗應為10公分，其使用人即施工包商使用8公分鋁窗，顯然未符雙方約定，所以才會要其使用人即裝鋁窗師傅更換，加上先前被告丑○○於原審承認先裝1樓大門旁10公分，即印證原告等主張雙方合意鋁窗均應為10公分，原告等發現偷工減料後告知，但是被告丙○○只肯更換未釘牢2 樓大廳旁2個較小鋁窗，此部份瑕疵均應屬工程上惡性缺失。 3、被告丑○○不實證詞：是原告壬○○打電話要其更換未釘牢2樓2個鋁窗，以致原審鈞院無法認知10公分厚鋁窗是雙方合意，致判決不利原告等，其已於92年8月29日臺灣彰化地方法院檢察署庭訊坦承疏失。㈨東、西2棟外牆及廚房4面牆壁未依契約書內容約定使用石英磁磚，及東、西2棟外牆及廚房4面牆壁，以及廚房瓷磚縫隙填補不實。而被告乙○○未依地院囑託，鑑價不實；被告丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益；請求被告2人共同給付原告等。說明如下： 1、被告丙○○已於92年6月6日臺灣高等法院臺中分院言詞辯論期日時自認，東西2棟外壁磁磚及廚房4面牆壁未依契約書內容約定使用石英磁磚。 2、被告乙○○未依地院囑託依契約內容鑑定鑑價，鑑價不實肇致判決不利於原告等，已明顯侵害原告等權益。㈩東、西2棟水電配管路線施作與設計圖不相符合，而且對講機與電鈴等設備未裝設，電錶位置不對.... 等偷工減料。被告甲○○未依實於地院作證說明；被告丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益；被告乙○○未依地院囑託，鑑價不實；請求被告3人共同給付原告等。說明如後： 1、依前案臺灣高等法院臺中分院92年8月4日上訴答辯陳報狀附件一照片第53張到第64張所示，證實有水電配管路線與設計圖不相符合，開關位置不對、插座減少、頂樓至地面樓板污水排放管位置不符.... 等瑕疵給付，前案中被告甲○○於地院證稱依圖施作明顯係虛偽之詞。 2、對於被告丙○○使用他人施作，被告乙○○於原鑑定報告A第11項，已證實對講機與電鈴等設備未裝設，且原設計圖位置並無管線。被告乙○○未依地院囑託，鑑價不實肇致判決不利於原告等，已明顯侵害原告等權益。 東、西2棟1樓後門及東棟2樓前門等不鏽鋼門框太薄，與門扇厚不相符合，未依規定改正。被告乙○○未依地院囑託及鑑價不實；被告丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益；請求被告2人共同給付原告等。說明如下： 1、對於被告丙○○使用他人施作，被告乙○○於原鑑定報告A第13項，已證實不鏽鋼門框太薄，與門扇厚不相符合，依一般施工慣例是屬不合理施工方式。 2、被告乙○○未依地院囑託做修復扣款，鑑價不實肇致判決不利於原告等，已明顯侵害原告等權益。 東、西2棟2樓樓梯及天花板，每一房間四角落處及橫樑、內外牆壁多處龜裂，因此雨天由外而內有滲水及漏水現象，以上補強及未補強毛細裂痕，仍須全面做批土水泥漆重新粉刷，以及粉刷層發現中空，剝離粉刷層須敲除重新粉刷。被告乙○○未依地院囑託及鑑價不實；被告丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益；故請求被告二人共同給付原告等。說明如下： 1、對於被告丙○○使用他人及自己施作，被告乙○○於原鑑定報告A第14項、B第4項，已證實每一房間四角落處及橫樑、牆壁多處龜裂，因此雨天由外而內有滲水及漏水現象肇致油漆剝落。 2、原告等為證明所言屬實，特別依省建築師公會鑑定報告內之照片，按其原來之順序、位置重新拍照取證，依於前案臺灣高等法院臺中分院所呈照片證物第8張至第52張所示，系爭房屋滲漏水以致油漆剝落是越來越嚴重。 3、被告乙○○於原鑑定報告第17頁第14項證實自認，粉刷層發現中空，剝離粉刷層須敲除重新粉刷。 4、被告乙○○已證實自認，九二一地震於溪湖（系爭房屋位於二林鎮，又較溪湖遠於地震中心）觀測站，並無發現明顯結構性破壞裂痕，於本案影響甚微。系爭房屋各牆角45度穿透性結構裂痕，及天花板、內外牆穿透性裂痕，均應肇因於施工不當、偷工減料，以致結構強度嚴重減損，造成潛在性損害，其損害不斷隨時間增加而浮現。 5、依被告乙○○，函件中附件Ａ∣附件二第4項第（5）（6 ）條說明，及附件Ａ∣附件一第3項第（1）（2）條說明是應做天花板、內牆全部施作批土、粉刷水泥漆修補、修復減價扣款處理，並以戶為單位單獨發包之價格估算，原鑑定報告只以少部分修補估價扣款，鑑價不實肇致判決不利於原告等，已明顯侵害原告等權益。 東、西2棟樑、柱之箍筋未依設計圖施作，及樓板扎筋不確實，跳躍式扎筋，與設計圖顯然不相符合。被告乙○○未依地院囑託及鑑價不實；被告丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益；故請求被告2人共同給付原告等。說明如下： 1、對於被告丙○○使用他人施作，經省建築師公會鑑測原鑑定報告A第16項，業已證實箍筋偷工減料，又被告丙○○ 已於92年3月28日自認，所有磚牆均以1磚20公分施作，故此1樓柱子體積設計圖為35x50公分、30x50公分，實際施作只有24x50或20x50公分，體積及側面周長減損百分之31以上，環繞於主筋固定主筋周圍的箍筋也會減損百分之31以上未施作，2樓柱子設計圖為30x50公分、24x50公分，實際施作均只有20x50公分或26x50公分，體積及側面周長減損百分之20左右，環繞於主筋固定主筋周圍的箍筋也會減損百分之20以上未施作。橫樑東西向 (B1)設計圖為30x50公分，南北向 (WB1)設計圖為24x50公分，實際施作均只20x50公分，體積及側面周長減損百分之33至17左右，環繞於主筋固定主筋周圍的箍筋也會減損百分之33至17 以上未施作，且未為鑑測減價扣款。 2、被告乙○○鑑測報告第103頁B1橫樑底部主筋只有3支，設計圖是4支，橫樑主筋短少2根，概估短少20％。同上第87、88、89頁B1橫樑底部主筋通通不明，也就是可能都沒有主筋，短少100%。從以上可知樑柱體積短少，鋼筋部分也偷工減料，箍筋當然也會減少，沒有鋼筋又何來箍筋、綁筋及紮筋，證實是有偷工減料事實。原鑑定報告只以少部分減損工、料估價扣款，鑑價不實肇致判決不利於原告等，已明顯侵害原告等權益。 3、鋼筋之排紮，依省建築師公會鑑定準則手冊規定，排紮鋼筋.... 綑紮牢固，澆置混凝土時，不得有走動變位之狀況.... 墊隔用混凝土塊於預鑄時需埋設鐵絲，以便綑紮鋼筋。從系爭房屋各天花板牆角45度角穿透結構性裂痕，每個房間天花板多處穿透性龜裂，以致造成滲漏水嚴重，應可以研判澆置混凝土時，是有走動變位之狀況，綑紮鋼筋並不牢固以致樓板龜裂，又由原告壬○○等所提供天花板施放鋼筋照片，證實有墊隔用混凝土塊，但其下並無埋設鐵絲，預鑄時無法以鐵絲綑紮鋼筋，無鐵絲無法綑紮牢固是必然現象。 東西2棟1、2樓天花板因施工不當，發現嚴重的斷裂損壞。被告乙○○未依地院囑託及鑑價不實；被告丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益，故請求被告2人共同給付原告等。說明如下： 1、系爭房屋各牆角45度穿透性結構裂痕，如原告等於前案臺灣高等法院臺中分院92年8月4上訴答辯陳報狀照片證物第29到52張證實，天花板、內外牆穿透性裂痕，均肇因於施工不當、偷工減料，以致結構強度嚴重減損，造成潛在性損害，其損害不斷隨時間增加而浮現。 2、對於被告丙○○使用他人及自己施作，經省建築師公會原鑑測報告第149、150、151頁證實確實有如此諸多裂痕。 3、惟被告乙○○只以屬粉刷層表面裂縫並不影響結構安全一語帶過，鑑價不實肇致判決不利於原告等，已明顯侵害原告等權益。 東棟2樓天花板因不當灌漿以致龜裂，被告丙○○又立即以劣質水泥不當修補，以致現今發現網狀龜裂，結構強度減損。被告乙○○未依地院囑託及鑑價不實；被告丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益，故請求被告2人共同給付原告等。說明如下： 1、經被告乙○○鑑測，原鑑定報告B第5項業已證實自認在原設計樓板上方，加澆灌厚度約5公分之混凝土，此一措施不符合一般施工規範，屬不當施工，屋頂之使用載重將受限制。又第151頁說明，東棟2樓天花板網狀龜裂，證實該建築物確實有受損害。 2、被告乙○○又於92年9月3日證實自認，加澆灌厚度約5公分之混凝土，已與原設計樓板剝離，雨水易含於其中而造成樓板滲漏，又此瑕疵將致其上方屋頂女兒牆無以附著，有坍塌之虞，系爭房屋確實損害嚴重。 西棟2樓天花板雙方契約中設計圖為厚度12公分之混凝土，此點被告丙○○已於原審所提捏造追加部分自認，惟西棟2樓天花板不當額外澆灌厚度約3公分之混凝土，亦即實際施做是厚度為15公分之混凝土，增加原已未符建築技術規則結構強度磚牆、樑柱負載，此一不當施工使原本已有之安全虞慮加深。被告丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益，故請求其給付原告等。 東、西2棟1樓樓梯下的浴廁，依設計圖寬應119公分，實際只有106公分，東棟2樓浴廁也未依設計圖施工，明顯偷工減料。被告乙○○未依地院囑託及鑑價不實；被告丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益，故請求被告2人共同給付原告等。說明如下： 1、對於被告丙○○使用他人及自己施作，經省建築師公會原鑑測報告B第12項證實1樓樓梯下方浴廁確實不符設計圖尺寸。 2、東棟2樓浴廁也未依設計圖施工，明顯偷工減料，被告乙 ○○，鑑價不實肇致判決不利於原告等，已明顯侵害原告等權益。 東西2棟天花板及房屋內牆壁會滴水滲水，發現外牆磁磚縫隙填補水泥不實，坑坑洞洞，且有裂痕，磚牆縫隙填補不實且有裂痕，柱子灌水泥漿與磚牆不實，肇致外牆滲漏水，需做外牆防滲漏水修補。本項被告乙○○未依地院囑託及鑑價不實；被告丙○○未依雙方約定施建系爭房屋，其偷工減料、施工不當已明顯侵害原告等權益，故請求被告2人共同給付原告等。說明如下： 1、對於被告丙○○使用他人及自己施作，經省建築師公會原鑑測報告B第14項，證實確有磁磚縫隙填補水泥不實情形。 2、系爭房屋外壁只要有縫隙或裂痕就會滲漏水，原告等於92年8月4日上訴答辯陳報狀中之附件一照片證物第8張至第 27張，證實滲漏水嚴重，且省建築師公會原鑑測報告第15頁第3項第3款說明：「屋頂樓板及牆壁裂縫滲水、汎潮現象造成生活上之不便。」明證確有外牆磁磚縫隙填補水泥不實，坑坑洞洞，並有裂痕屬實。 3、被告乙○○鑑測、鑑價不實肇致判決不利於原告等，已明顯侵害原告等權益。 系爭一樓樓板無鋼筋、各樓層樓板鋼筋及地基橫樑亦有偷工減料，因此部分與其它瑕疵部分不可分離，為此依民法第184條、185條及第495條等規定，請求被告寅○○、丙 ○○將系爭建物拆除重建。 上開㈠至項請求被告等給付原告等320萬元，原告等係依據被告乙○○於92年9月3日臺灣高等法院臺中分院證實自認。且依省建築師工會鑑定鑑價準則手冊說明：「....，經鑑定單位鑑定有安全顧慮者，應以拆除及房屋重建造價估算。」，如此則系爭房屋所需費用超過5,147,763元，亦即建物確實有結構性安全虞慮，應以拆除重建為核估鑑價，而是否有安全虞慮乃依建築技術規則而定，又加強磚造房屋主要承載即主體建構係磚牆。系爭房屋實際施做磚牆是20公分厚，所有橫樑亦是如此，中間4根柱子亦只有20公分厚 (建築技術規則第153條：兩層樓房建築，上層承重牆厚度不得小於23公分『1磚』，.... 下層承重牆厚度不得小於35公分『1磚半』....。及第167條：『最小牆厚』加強磚造牆壁最小厚度 (公分)。....2 層樓房，第1層23、第2層23....。)，加上已能證實的東棟樓板施工不當產生龜裂，被告丙○○又以錯誤增加澆灌厚6公分劣質水泥漿，西棟也為與東棟等高，又擅自於2樓樓板額外增加澆灌3公分水泥漿，在磚牆、樑、柱體積大部分未能符合建築技術規則規定下，又加重承載，以及未建楣樑，柱子水泥灌漿發現蜂窩狀，砌磚牆所加注水泥不足、不平整以致造成房屋四面牆壁滲漏水嚴重.... 等施工不當、偷工減料，證明系爭房屋確實未符國家設定最低結構強度，不但有違承攬契約約定，且有安全上虞慮，請求儘速判決如訴之聲明的費用，得以為系爭房屋儘速修補，以維原告等身家性命財產安全，若有證據未明，請准予另請公正第三鑑定單位（即台北市土木技師公會）鑑定鑑價。 上開各項即各被告因侵權行為所需給付原告之賠償，因各被告於本案均有獲得利益，分攤方式請求以所獲得利益為當然支付，若有不足再由各被告平均分攤。 被告丑○○、甲○○、寅○○、辛○○等人於前案88年度訴字第879號給付工程款案件及93年度易字第846號刑事案件審理中均具結依設計圖施工，均屬虛偽之證詞。四、兩造就系爭房屋訂有契約，並約明竣工尾款，被告丙○○明知其未依約行事偷工減料、施工不當（如上開三、所述），又委任假律師庚○○恐嚇原告壬○○及原告之父丁○○，再於前案臺灣高等法院臺中分院言詞辯論期日時，指稱原告等很沒有良心，公然侮辱原告，其行為與被發現偷工減料時之態度如出一轍，此一貫行為態度，與原告等所言（，.... 不放心承攬人工作態度，幾乎每星期周休都會回家察看工程及關心，在3、4週關心中一再告知橫樑及地茅是防震重要構造。卻得到丙○○以.... 安全無虞，地震來要趕快跑，施工中若覆蓋磚牆水泥初坏時，不澆水讓它以後產生中空、凸出，上訴人等也沒什麼好處.... 等答語，）不謀而合，亦驗證原告壬○○主張腰痛是因憂鬱症、擔心系爭房屋遭到一再偷工減料、身家性命財產不保而肇致。嗣後被告丙○○於接到原告當時所寄關於瑕疵給付之存證信函後，明知並未竣工，卻於地方法院提起給付尾款、不實追加款及擴大坪數計算之訴訟，訴訟期間又以證人不實證詞、不實鑑定報告為證，其虛偽之詞已為判決確立，故被告丙○○上開行為損害原告等名譽、自由、信用、人格，為此依侵權行為及民法第227條之1規定原告請求被告丙○○賠償90萬元。五、被告甲○○明知原告壬○○並無負欠其金錢，卻於前案89年1月7日鈞院言詞辯論期日時，除以證人身分虛偽表示系爭房屋水電部分依圖施工外，另於庭上破口大罵原告壬○○欠其錢不還，做什麼老師.... 等語，企圖影響判決，又於91年3月6日臺灣彰化地方法院檢察署偵查庭庭訊時，於庭上破口大罵原告壬○○欠其錢不還，再於92年8月29 日臺灣彰化地方法院檢察署偵查庭庭訊時，於庭上破口大罵原告壬○○欠其7、8千元金錢不還、惡質.... 等語，故意傳播毀損原告壬○○名譽、信用、人格，為此依侵權行為及民法第227條之1請求被告甲○○給付損害賠償90萬元。六、被告己○○明知原告壬○○並無負欠其父親即被告丙○○工程尾款及工程追加款，卻於88年7月10日夥同訴外人庚 ○○，為共同參與、幫助被告丙○○，就系爭房屋偷工減料後，要求原告等給付無義務不實尾款及捏造追加款，任由訴外人庚○○一再恐嚇、威脅、強制、毀謗侮辱原告等，未加以制止，並幫助、指揮庚○○索取不法尾款及追加款，造成原告等損害明確。又被告己○○於鈞院88年訴字第879號工程尾款案件中，明知原告並無積欠上開款項，臨訟拼湊偽造追加款細目，以證明有所謂之追加款項，被告丙○○並行使該偽造證物。被告己○○庭訊中仍以受任人身分，幫助被告丙○○濫權、債務不履行、行使權利未依誠信，持續對原告提出不實之訴訟。其上述行為，及於高分院同案訴訟中，審判長指示希望和解，原告壬○○誠心誠意，一再請求希望能得到被告丙○○善意回應，無奈被告己○○第一次主動聯繫中，以電話謾罵你家敢情已有人死等語。又於庭訊中以證人身分虛偽直指原告等所提呈協調會錄音帶及被告委請假律師庚○○協調工程尾款所出具之委任書係原告偽造，是明顯故意傳播毀損原告等名譽、自由、信用、人格。又其於台中高分院作證稱：「．．錄音帶不確定是陳通明聲音．．」，是虛偽不實證詞，以致原告等未能於尾款及追加款獲得合理損害賠償及要得債務，是已造成原告等財物滅失等損害。被告己○○又以被告丙○○名義，繕寫與事實未符之存證信函，寄發原告之父丁○○恐嚇索取不法之財，以強制脅迫原告等給付無義務之債務。又被告己○○幫助被告丑○○、甲○○、寅○○、辛○○等人隱匿偷工減料之事實，故意不告知重要瑕疵，共同侵害原告之權利。七、原告聲明經變更、追加及經本院部分准駁後如下：（一）被告丙○○應給付原告94,037元，並自92年9月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）被告丙○ ○、乙○○應共同給付原告314,385元，並自92年9月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）被告丑○○、甲○○、寅○○、辛○○、乙○○、丙○○應共同給付原告320萬元，及各自侵權行為日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（四）被告丙○○應給付原告等90萬元慰撫金及自88年7月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(五)被告甲○○應給付原告陳楷禎 90萬元慰撫金及自89年1月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(六)被告己○○應給付原告等50萬元慰撫金及自88年7月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(七)被告丑○○、甲○○、寅○○、辛○○、乙○○應共同給付原告等70萬元慰撫金，及各自侵權行為日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。(八)被告寅○ ○、丙○○將系爭建物拆除重建。(九)原告願供擔保請准宣告假執行。被告甲○○慰撫金部分請求2次係因一部分係作證不實部分，一部分係針對其辱罵部分。八、本件未逾消滅時效期間及未受確定判決既判力拘束：被告辛○○、寅○○、甲○○、丑○○就轉包之工程偷工減料造成原告損害，上開被告已共同侵害原告等權利，依共同不法侵權行為之規定，請求負連帶損害賠償之責。原告等於92年10月20日提起訴訟前，並不知上開被告是不法之侵權行為，依46年台上字第34號判例時效即無從進行。因在前案判決未確立宣告前，無法知道有損害，雙方爭訟已於92年9月17日經由台中高分院判決確定，原告始知有損害。且被告持續其侵害之行為，有行為上連續性，而原告也繼續請求中，時效起算點應從92年10月20日或92年9 月3日起算，而非被告辯稱之88年8月21日，故被告辯稱消滅時效已完成，顯無理由。又前案是依承攬契約關係而為瑕疵修補、減價扣款之判決，與原告本件以因侵權行為請求損害賠償或請求返還不當得利，兩者間訴訟標的並非同一，是不得謂為同一之訴，即無受既判力拘束。參、被告乙○○則以：一、原告2人就被告乙○○部分所起訴之事實，即為前案（臺灣高等法院台中分院92年上字第229號、臺灣彰化地方法院88年訴字第879號，被告丙○○請求原告2人給付工程款事件）訴訟之事實，依民事訴訟法第400條第1項規定，前揭確定判決之效力應及於本件原告所主張之法律關係，原告之起訴違反民事訴訟法第249條第1項第7款之規定，應以裁定駁回之。其次，原告主張被告乙○○應與其他共同被告負連帶賠償責任，惟被告乙○○並無任何鑑定不實或未依實鑑價等情，前案判決亦已於判決書中一一詳述鑑定報告是否可採之理由，且原告於本案中指訴之爭點（舉凡如房屋坪數、施工瑕疵、結構安全等等），均已於前案訴訟中有所主張爭執，並經法院詳為審理，而被告乙○○受法院囑託所為之鑑定，與原告房屋興建是否存有瑕疵間，並無相當因果關係，故原告所訴之事實，在法律上均顯無理由，應依民事訴訟法第249條第2項規定，逕以判決駁回。二、原告認被告乙○○所為鑑定報告有諸多不妥之處，然此係因原告有所誤解，故爰就原告所指摘之處，一一辯明如后：㈠鑑定報告之鑑定內容係根據臺灣彰化（誤載為臺中）地方法院89年5月4日來函所提供原告壬○○主張瑕疵內容、計23項，及89年5月23日法院再度來函，續送原告壬○○反訴再訴理由中工程瑕疵、計19項，共計42項進行鑑定工作，被告乙○○所為鑑定報告並無「未依地院囑託私自增加鑑定項目及鑑定不實」之情。㈡有關系爭房屋坪數部分：原告與被告丙○○就房屋坪數為162.39坪有無合意，被告乙○○並不知悉，鑑定報告書所列之滴水坪計算式，係依據工程界滴水坪計算方法及現場量測，分別就東、西2棟，1、2樓計算所得之總和，並非以量取1樓主體建築物坪數再乘以2為其總坪數，原告之指控不實。又就坪數認定，雖地方法院之認定（合意之162.39坪）與高等法院之認定（實測之170.04坪）基準不同，惟法院既已詳述其心證理由，則有關法院究竟以何為計算基準，衡與被告乙○○無涉，要難僅因法院不採用兩造合意之坪數為計算基準，即認原告鑑定不實。㈢有關屋頂突出物之計算部分：鑑定當時，原告壬○○與被告丙○○，雙方對屋頂突出物施作人之權屬，仍有爭議，被告乙○○乃就屋頂突出物之實際工程造價及滴水坪面積分別提列，供法院參核，被告乙○○實不知原告2人所指摘鑑定不實，所憑為何？㈣就東西2棟磚牆、發現偷工減料、砌磚體積不足... 嚴重減損防震防災能力部分： ⒈依原告所指「磚牆部分雙方契約中設計圖東西向外牆厚度、不含粉刷層應為30公分... 」，惟兩造契約書中之設計圖，未曾如此載明或尺寸標示，原告復引用建築技術規則第153條之規定為據，然設計圖之1樓牆厚僅24公分，未達35 公分，其房屋設計原本就不符建築規範之最低標準。而關於磚牆之最小牆厚、建築技術規則第167條之問題，被告乙○○亦於92年7月8日致臺灣高等法院臺中分院函中詳述「國內生產一般紅磚尺寸（非訂製品或清水磚），大多僅僅21公分，此為建築業界所週知，故所砌磚均無法達到23公分之要求，又營造業常辯稱，牆厚係包括粉刷層之總厚度，屢生爭議，造成驗收上很大困擾，因此在材料進場時，委建人（或監造人）應予拒絕或同意使用。」即在說明現存工程界之困擾，並強調建築行為中監造機制之重要性及訂製品應予設計圖說或契約書中載明之交易公平性（24公分紅磚屬訂製品與一般紅磚價差達3至4倍）且被告乙○○於臺灣高等法院臺中分院作証時，亦僅做前項之陳述，並無說明磚牆最小厚度23公分是含粉刷層，原告指稱被告乙○○於臺灣高等法院臺中分院說明是含粉刷層，顯非實在。原告2人另又引「建築技術規則第15條及第131條之1規定磚牆並不包含粉刷層。」惟構造篇第15條係規定牆壁重量，作為結構計算載重之基準時，牆壁與粉刷層應分別按實計算；第131條之1係指明那些牆壁須為承重牆之規定，2規定皆未述及磚牆並不包含粉刷層，原告2人錯誤引用法條指摘被告乙○○，實屬無據。 ⒉又系爭房屋之樑柱尺寸，確有未依設計圖施作、短少之現象，恐其危及房屋安全，被告乙○○特別再依現場可能實作最小尺寸（即磚牆厚20公分）重新辦理結構分析計算，所得結果尚能達到興建時建築技術規則設計規範之要求，遂判斷本件系爭房屋構造尚屬安全。系爭房屋既無拆除重建之必要，即無需以房屋重建造價估算，被告依據法令規定所為之專業判斷，並無鑑定、鑑價不實之情事。㈤就原告指摘：「東西2棟樑、柱未依設計圖施工... 損害賠償。」部分： ⒈系爭房屋之樑柱尺寸未依設計圖施工，體積減少，確有工程瑕疵存在，已於鑑定報告書明示，除扣減其工料費用，並提列補償價值損失之非工程性補償費，可知被告乙○○已確實依法院囑託估算修復費用且無減少鑑測及鑑價不實。 ⒉原告2人陳稱「2樓柱子設計圖為30x50公分，及24x50公分... 實際施作均只有24x50公分，中間一排... 體積減損百分之20以上。」惟設計圖2樓東西2側8根柱子，C1為30x50 公分2支，C2為24x50公分共6支，由鑑定報告書之現場照片顯示，東西向2樓柱子，均有外凸於牆面，顯見柱子寬度大於牆厚24公分，原告前開指控，並無事實根據。㈥就原告指摘「東西2棟樑、柱鋼筋未依設計圖施工，均發現短少。」部分： ⒈原告指稱被告乙○○於臺灣高等法院臺中分院自認「鋼筋超音鑑測具一定準確度 (80％)，深度可達20公分」、「不明即偵測不出來」、「橫樑鋼筋減損百分之100即無鋼筋」，惟此為原告斷章取義所致，參諸原告所提出之92年5 月2日言詞辯論筆錄，即可知被告乙○○並未說過前開話語。況專業超音波鋼筋偵測人員，判讀超音波圖時對圖形不確定時，仍以不明確或不明表示，原告竟稱「判定不明即為沒有鋼筋，短少100％」，顯屬無稽。 ⒉原鑑定內容係依據原告壬○○所提反訴再訴事實理由狀內第13項，辦理鑑定工作，僅就東、西2棟柱子鋼筋進行偵測鑑定，其中並無要求對樑配筋作鑑定，又現場樑底超音波鋼筋誤差率過大，基於上述2點因素，鑑定報告書中並未對樑配筋作描述。 ⒊有關柱配筋於鑑定報告書第13頁第13項已有詳述，因現場每根柱子僅能做兩面偵測 (另兩面被磚牆遮蔽)，並依採對稱配筋原則，推算其主筋數量，由超音波圖顯示單面主筋數是有的多、有的少、有的配置深有的配置淺，可見其鋼筋排紮確有不良情況，但鋼筋數量無法正確推算。然因其排紮不良造成強度折損補償，已提列於非工程性、補償費用內。另可能產生之鋼筋短少，則併同樑柱體積減少，扣減其工程費用。 ⒋原告復認定「鑑定報告書中第87、88、89頁之B1橫樑底部主筋通通不明、也就是可能都沒有主筋、短少100％」、「... 但相鄰另一面卻各少1根主筋、柱子鋼筋減損約百分之12至17以上。」，此並無任何事實基礎，而為原告2 人之憑空推論，實不足據為被告乙○○不利之認定。 ⒌原告所提第4頁之照片，除無法證明上圖即為下圖取樣外，另依系爭房屋原設計橫樑配筋圖，主筋配置位於樑斷面的上、下兩端 (離樓板面及樑底面約5公分左右)，亦即主筋是綁在樑的上、下二端，斷面中央是無主筋配置，故原告主張於『橫樑中央』鑽孔取樣，未發現四根主筋云云，乃係原告自己未深入了解原設計圖橫樑配筋圖所致。㈦就原告指摘「東西2棟各窗戶外框上方有一配筋4｜53＠20寬為24x15公分的楣樑... 未依規定施作及施工不良。」部分：依據設計圖所示，窗戶上方確有楣樑之設計，但該「楣樑」並不在上開㈠所述本件鑑定範圍內，故被告並無減少鑑價之事實。又現今之工程施工法，多使用預鑄鋼筋混凝土楣樑、取代現場澆灌式楣樑。是被告乙○○於92年7 月18日臺灣高等法院臺中分院言詞辯論期日作証時，表示本人可以接受以預鑄鋼筋混凝土楣樑替代，其間並無述及楣樑斷面尺寸及配筋。㈧就原告所指「東西2棟每戶各樓梯樓板... 被告丙○○只以212x106公分施作。」部分：經鑑定確有樓梯平台上層筋及外牆銜接橫樑均未施作、樓梯平台寬度不足等工程瑕疵存在，惟因尚符建築技術規則之規定、構造亦尚屬安全，而本項缺失為不可修復項目，爰就短作部分扣款並提列價值折損補償費用。㈨就原告所指「東西2棟所有混凝土之施工發現蜂窩處處...。」部分：被告乙○○於89年5月19日會同兩造進行初勘，原告壬○○欲提供工程瑕疵照片補充資料予被告乙○○鑑定，但被告丙○○以照片來源不明，堅決反對，遂協議一切補充資料一律由法院提供，而法院於89年5月23日續送補充資料中並無該照片資料。被告乙○○於89年6月30 日會同兩造進行複勘鑑定，因混凝土蜂窩現象屬隱蔽部分，須以破壞性檢查鑑定，當日遂請原告壬○○指出瑕疵位置，但原告壬○○並無明確指出瑕疵位置所在，故在位置不明確情況下，而為大面積或多處之敲除粉刷層之破壞性檢查，不符鑑定之原則，故本項不予鑑定。嗣後92年7 月18日臺灣高等法院臺中分院言詞辯論期日時，原告壬○○所提示之照片顯示混凝土確有蜂窩現象，為被告乙○○所証實，但該照片是否拍自標的物，則為被告丙○○加以質疑，此與鑑定人無關。又混凝土蜂窩現象，依其瑕疵程度、各有不同修復方法，原告2人逕指「被告乙○○於92 年7月18日高分院庭訊時自認本項無法修復，如此是有安全上顧慮。」，係不實之陳述。㈩就原告指摘「陽台前2柱、2樓以上鋼筋減少2根...」部分：系爭房屋進行複勘鑑定時，因該2柱為圓形柱，且直徑太小、致超音波偵測器無法偵測，故無法判斷是否有鋼筋短少之情況。又原告壬○○及被告丙○○兩造於現場對此仍有爭議，故將其減作之工程費用提列，以供法院參酌，被告乙○○乃本於專業所為，並無不當。 就原告所指「東西2棟，氣密式鋁窗厚度短少2公分...」部分：契約書及設計圖中，並無鋁窗厚度之約定，原告壬○○與被告丙○○兩造於鑑定當時，對此仍有爭議，故被告乙○○乃估列其差價供法院參核。 就原告所指「東西2棟外牆及廚房未依契書內容約定使用石英磚.... 」、「西棟2樓天花板不當加澆灌... 」部分：此2項瑕疵主張並不在上開㈠所述鑑定範圍內。 就「東西2棟水電配管路線施作與設計圖不符合.... 」部分：因水電配管路線屬隱藏部份，且各種管徑尺寸數量甚多，以現有儀器設備，欲確實偵測其詳細位置，有執行上困難，然依現場對講機與電鈴裝備不全，電表位置不符、開關、插座位置不符等，可知其配管路線施作位置與設計圖不符。本項瑕疵估列其工程扣款及修復費用，並提列價值拆損之補償費用。 就「東西棟1樓後門及東棟2樓前門等不銹鋼門框太薄....」部分：契約書及設計圖中，並無對不銹鋼門框之版厚有所規範，但門框厚較門扇版為薄，依一般施工慣例，是非屬於不合理施作方式，而被告乙○○亦已估列其差價，供法院參酌，足徵被告乙○○並無不法之情事。 就「東西2棟2樓樓梯及天花板.... 」部分：本項工程瑕疵已於鑑定報告書詳述，並提列修復費用。而原告引用被告乙○○92年7月7日於臺灣高等法院臺中分院函之附件A-附件二第4項，第 (五)( 六)點說明，及附件A-附件一第3項第 (1 )(2) 點等條文，惟上述條文並無所說「應做天花板，內牆要全部施作批土、粉刷水泥漆、修復減價扣款處理」等語詞，且同附件二之第3項之1目1：非結構性裂縫：修復費用之估算，應以整「面」為計價原則，天花板、地坪（如洗石子）應以間為計價原則。原告未解其意，錯誤引用，要難憑採。又本標的物雖分為東西2棟，實際僅為1戶，被告乙○○所列修復費用之估算，亦以1戶為單位，單獨發包之價格，並無錯誤。 就「東西2棟樑柱之箍筋未依設計圖施做及樓板紮筋不確實....」部分： ⒈本項箍筋短少之工程瑕疵，於鑑定報告書第8頁第16項、第12頁第11項已明述，確有樑柱斷面減少及箍筋短少等工程瑕疵。並於第17頁、表A之16、17項目中估列扣款，就價值拆減提列非工程性補償費用，故原告指控被告乙○○未為鑑測減價扣款，顯與事實不符。 ⒉原告認定「鑑定報告書第87頁至89頁B1橫樑底部主筋通通不明，也就是可能都沒有主筋，短少100%...沒有鋼筋又何來箍筋、綁筋及紮筋。」，此純屬原告臆測之詞，而與事實不符，不足採信。 ⒊關於「跳躍式紮筋」，除起造人與承造人有特別約定外，跳躍式紮筋是可以被接受的。 ⒋另壬○○、陳楷豐又提出「混凝土墊坱，其下並無設鐵絲」，已不在鑑定範圍內。 就「東西2棟1、2樓天花板因施工不當，發生嚴重的斷裂毀損... 」部分：鑑定報告書第8頁第14項已詳述此部分工程瑕疵，並估列有裂縫EPOXY灌注補強、剝離粉刷層敲除重新粉光、及牆面批土刷水泥漆等修復費用，然原告2 人竟指摘被告乙○○「只以屬粉刷層表面裂縫，並不影響結構安全一語帶過」，實為斷章取義，扭曲事實。 就「東棟二樓天花板因不當灌漿以致龜裂... 結構強度減損。」部分：本項工程瑕疵於鑑定報告書第11頁第5項及第8頁第14項，皆已明確說明並估列修復費用，及因承載功能折減價值損失，提列非工程性補償費用。原告2人指摘被告乙○○「於92年9月3日證實自認，加澆灌厚度約5 公分之混凝土，已與原設計樓板剝離，雨水易含於其中而造成樓板滲漏，又此瑕疵將致其上方屋頂女兒牆無以附著，有坍塌之虞。」，惟被告乙○○並無於92年9月3日為前開證述或自認，應係原告2人假被告之名而為之表述。 就「東西2樓1樓樓梯下的浴廁，依設計圖寬...，東棟2樓浴廁... 」部份：鑑定報告書第13頁第12項，就浴廁寬度不足之工程瑕疵已詳細說明，並已估列其扣款及提列補償費用，顯見被告乙○○並無鑑價不實。 就「東西2樓天花板及房屋內牆壁會滴水滲水，.... 要做補牆防滲漏水修補。」部分：本項工程瑕疵於鑑定報告書第14頁之14項已有明示，其中關於天花板、牆壁滲漏及泛潮，於外牆磁磚抹縫，並不能確保不發生白華現象（即壁癌），並估列該等瑕疵修復費用，就造成生活上不便，和價值折損，提列非工程性補償費用。 就原告指摘系爭房屋有偷工減料及混凝土抗壓強度不足等工程瑕疵部分：系爭房屋經現場混凝土鑽心取樣送驗結果，得知混凝土抗壓強度並無不足現象，且系爭房屋為加強磚造構造，被告乙○○依實建當時建築技術規劃構造篇第165至170條規定，作結構分析計算之結果，系爭房屋之結構尚符規定。惟因原告於前案聲請詢問狀中述及「硬塊厚度不足24公分，僅為20公分」等情，若其等所述為真，則混凝工樑柱尺寸亦將隨之縮小，此乃關係生命財產之安全。被告乙○○特別再依現場可能實作最小尺寸（即磚牆厚20公分）重新辦理結構分析計算，所得結果尚能達到興建時建築技術規則設計規範之要求，遂判斷本件系爭房屋構造尚屬安全。再者，系爭房屋已向主管建築機關申請、領有使用執照，准予使用，且竣工後歷經921大地震，並無受損，復觀諸原告2人長期居住、使用系爭房屋，若有安全上之顧慮，原告2人豈會繼續居住，可見系爭房屋構造尚屬安全，綜上，原告一再辯稱「系爭房屋確實是未符國家設定最低結構強度」、「不符建築技術規則，即有結構上安全顧慮」，實係徒憑己意之推論，誠無可採。 就原告指摘：「系爭建物為二層樓加強磚造，其一、二樓磚牆厚未達23公分，故未符建築技術規則最低標準。」部分：依建築技術規則構造篇第166條規定，因系爭房屋南向門窗及開口大於牆身長度3分之2，故雖名「加強磚造」，實則為「鋼筋混凝土構架」，即鋼筋混凝土構架為主，磚牆為輔，並以此為計算分析結構之基礎。而被告乙○○依上開規定於前案所做的兩次結構分析計算結果，系爭建物構造尚屬安全，實係於法有據，原告未詳究法令規定，執意指稱系爭建物為加強磚造建物，已有誤會，復執此錯誤之認知，一再指摘被告鑑定不實云云，即無可採。 就原告指摘：「系爭房屋請求鑑定，就是要其計算原設計圖結構強度…」部分：自用農舍得免由建築師設計、監造或營造業承造，系爭房屋係依此（實施區域計劃地區建築管理辦法第5條）辦理，但建築法（第12、13、14、15條）並無免除起造人於建築行為中自行設計、監造之責任，而向建築主管機關請領建造執照須提出建築結構強度分析計算結果之文件，故此分析計算於房屋設計之初即須完成，此乃設計人之責任，而非鑑定人之責任，原告等之指摘容有可議。 就原告指摘：「其對於磚牆說明…有嚴重偏頗不實。」部分：關於磚牆尺寸，已如前所述，並無任何虛偽不實之情。而建築品質的達成，包括生產過程的控管及完成品質的檢驗，兩者皆為監造人之責任，建築材料之規格及品質的查核，屬生產控管之一環，是監造人之責任，建築法第60、61條及建築師法第18條皆有明文規定，原告所稱：「承攬人承包含所有建構材料，材料是其購買當然也是其點收…」，乃是原告規避自行監造責任的說詞。另關於「在材料進場時，委建人（或監造人）應予以拒絕或同意使用。」等語，乃依法據理敘明監造人之職權，並無任何偏頗。就原告指摘：「其以：本部分缺失大部分屬無法修復項目。說法是有不實。」部分：系爭房屋部分瑕疵發生在隱蔽處，形成修復上的困難，諸如樑柱尺寸短少，圖形柱筋短少2支，屋頂落水管少3根，樓梯平台深度10公分，廁所寬度少9公分等等，在房屋構造尚屬安全無需補強及功能性折減程度尚能接受之情形下，並無補足其數量、尺寸等必要，乃將該瑕疵工項稱為「無法修復項目」，惟就該些項目被告乙○○均已扣除其減少之工料費用，並提列非工程性補償費，以作為效能折減、使用不便等補償。 就原告指摘：「其補充說明鑑定標的物之天花板、牆面滲漏及泛潮現象，不利於原告等的部分均為不實。」部分：⒈有關原告二人所提「滲漏水及泛潮現象」，就其修復及補強，已如上所述，並於鑑定報告書中提列修復補強費用，被告並無漏列及鑑價不實之情形。又關於東棟頂樓樓板滲漏水，原告於前案所提「反訴再訴事實理由」中第14項自稱：「東西二棟頂樓樓板，雖舖設ＰＵ防水，但仍會滴水、滲水，經多方請益，發現磁磚縫隙填補水泥不實，坑坑洞洞有裂縫，須再以氧化樹脂填補，才能確實防止漏水。」然被告乙○○前往系爭房屋鑑定當天為晴天，被告乙○○發現系爭房屋仍有滲漏水之現象，判斷其水源出自房屋內部，可能為水管破裂或鬆脫所致，並非原告等所稱係因磁磚抹縫不實所致，蓋被告乙○○依據現場瑕疵之實際狀況，本於建築實務及理論之應用，判斷鑑定系爭建物滲漏水之原因，並不受原告主張之限制，此為鑑定人之責任所在。 ⒉系爭房屋白華現象多發生在門窗四周，開關盒嵌埋處及牆基處等水路弱點處，皆符合「白華現象」學術理論所述，原告認其僅為學理現象，不適用於系爭房屋，實為一己之見，不足為憑。 ⒊原告所稱之滲漏水、泛潮現象可能發生原因，於鑑定報告書中已編列修復費用，至於「壁癌」之修復建議工法，因責任歸屬不明，故未列入修復項目。再者，系爭房屋自89年6月30日鑑定至今已逾4年之久，期間未經修復，故其滲漏水及白華現象，勢必隨著時間的經過而日益擴大，原告以目前之狀況指摘被告乙○○鑑定不實，顯有可議。 就原告指摘：「對於其補充說明修復費用估算部分，不利於原告等的部分均不實。」部分：關於補充說明中所列4 項修復費用估算原則，係鑑定單位所訂之原則，作為鑑定人做修復費用估算之參考，以期能得更合理公平的結果。原有鑑定項目內，各項瑕疵依其可修復性，均分別估算修復費用或扣減其工料費用，並提列總費用之10％為其他雜費，包含零星費用及相關雜項工程。關於「非工程性補償費」，在臺灣省建築法令並無規範，亦無精確計算公式。被告乙○○認系爭房屋雖構造尚屬安全，但因施工瑕疵造成效能、價值折減及使用不便，有提列補償費用之必要，乃參考臺北市政府所訂「損鄰修復賠償費用估算標準」及現場施工缺失情況，而釐定非工程性補償費，且明確敘明該費用不含搬遷費、房租及營業損失，供臺灣高等法院臺中分院於前案審理之參酌。然原告斷章取義，錯誤引用鑑定手冊規定，而執意主張系爭房屋應以重建造價估算，並無憑據。 就原告指摘：「對於其補充說明函件第4項，不利於原告等的部分均為不實。」部分：委建契約書和設計圖說，是委託興建房屋的最重要文件，亦是鑑定工作的最基本依據，惟原告等與被告丙○○所訂房屋委建契約書中確實有所疏漏，設計圖說內容亦不夠詳盡，但此均與身為鑑定人之被告乙○○無涉。又原告主張被告乙○○於補充說明中敘及「委建人持有工程瑕疵照片，可見瑕疵於施工中便已發現；委建人（或監造人）應即通知承建人改善…承造人若置之不理，仍逕為繼續施工，則屬工程上惡性缺失，委建人（或監造人）得制止繼續施工，給付工程款及解除合約。」等語，為不合理、不符實際，然上述補充說明旨在說明委建人（或監造人）在建築行為中對承造人有制止施工、解除契約等約束力，若承造人若有上述情事，則屬工程上惡性缺失，此並無任何指摘原告之意，誠不知原告為何以此項說明指摘？ 就原告指摘：「對於其補充說明，雙方聲請狀覆文，本項（覆被告丙○○先生聲請狀）不利於原告等的部分均為不實。」部分：前陽台圓柱、鋼筋短少2根，無法更強壯結構。」、「依圖是可施作12根」、「屋頂未施做1：2防水粉光，本部分不含PU防水膜」、「921大地震，對本系爭標的物之影響有限。A10、A14、B4、B14等工程瑕疵形成原因與地震無關。」，以上所述，皆有事實可憑，更無對原告等有何不利之處。而「東棟屋頂樓板、牆壁滲漏水…本工項未與前項（1：2防水粉光）重覆，且不含PU防水膜」以上所述，對原告等亦無不利，且被告乙○○所估算之明細列有EPOXY灌注，外牆裂縫修復費用，實無原告所指之「未鑑測核實扣款」之情。又「大門階梯視為1樓樓板之一部分，理應相互銜接連結」、「以植筋罷方式補救之…共計10,500元」，亦是據實鑑定，且已依規定提列修復費用，原告胡亂指摘被告乙○○未提列費用，實無足採。就原告指摘：「對於其函覆原告等聲請狀，本項不利於原審等的部分均為不實。」部分： ⒈關於原告於此段中之第2項指摘部份：前案中鈞院於89年5月23日續送鑑定人補充資料，並無提供鑑定人有關原告等人所希望提供之工程瑕疵照片，此非鑑定人能決定，原告以此歸究於被告乙○○，實屬無由。 ⒉關於原告於此段中之第3項指摘部份：省建築師公會鑑定準則手冊，並無鋼筋排紮之規範，其排紮規範係載於各工程的施工說明書中，惟本件並無提供鑑定人系爭房屋之施工說明書，以為判斷；又混凝土墊塊的作用是在隔離鋼筋與模板，以形成保護層，並非原告等所言綑紮鋼筋用，原告不明施工法則，任意指摘，委無足取；而混凝土墊塊施作不良，所形成的工程瑕疵，亦於鑑定手冊有明確描述，經現場鑑定並無該項工程缺失，且該瑕疵現象與原告等所述天花板45度裂痕截然不同，顯見原告2人錯誤引用資料，進而為不實指訴，要無可採。 ⒊關於原告於此段中之第5項指摘部份：「東棟屋頂樓板、不當加澆灌混凝土之錯誤施工…」等情，因活載重折損 120KG ／M2，係依其不當澆灌混凝土之厚度乘以單位重量所得及因承載功能折減，已提列非工程性補償費用，原設計圖說確實無載重設計數值，且原有結構強度之計算為設計人的責任，並非鑑定人之責任，鑑定人何來推卸責任之說？ ⒋關於原告於此段中之第6項指摘部份：有關磚牆厚度之說明，「磚牆」（並非磚塊）實際厚度經丈量結果為24公分，被告乙○○鑑定並無不實。 ⒌關於原告於此段中之第8項指摘部份：「非工程性補償費」是為效能、價值折減，並非單純修復後折舊補償，已於鑑定報告書中明述。 ⒍關於原告於此段中之第9項指摘部份：被告乙○○係在說明鑑定報告書中「委建人（即原告等）所指工程瑕疵內容中有部分屬有誇大之虞所指為何」乙節，被告乙○○於回函中列舉3項，說明其誇大之處，惟「柱子未依設計圖施工，均發現短少」乙節，乃原告所提之工程瑕疵內容（B －13 項），經鑑定結果證實此亦為原告之誇大主張，原告竟稱「既然承認短少，即應核扣損害賠償修復扣款」，實屬無稽。又原告於主張工程瑕疵內容中（B－6項）關於「1、2樓天花板因施工不當，發現更多，更嚴重的新斷裂損壞。」，經鑑定結果，天花板確有裂痕存在，但並無斷裂之現象，原告等所稱之「穿透性龜裂」，尚不屬「斷裂」之程度，此可依據省建築師公會之調查統計結果「龜裂深度以未達貫穿者居多，約佔98％。」乙節得證，故原告自稱穿透性龜裂，仍有待商榷，但其所述斷裂破壞確實有誇大之嫌。 原告屢屢述及因施工不當，造成結構強度減損，應以原設計圖結構強度為基準，相較核計減損百分比，並依此百分比乘以承包總價金為損害賠償減價扣款依據，然原告等無法提出原設計結構強度，卻又辯稱鑑定人應負責幫其核計，惟鑑定人既無計算之基準，又如何為百分比之減損計算？況原告所稱材料數量的折減等同於結構強度的折減百分比，並無學術理論之根據。且若依原告之論點計算之，其所提94項問題中共有22項依分百比扣款，每項依原告等所述折減百分之17至百分之33，以平均百分之20計，則承造人必須賠償扣款達總工程造價之百分之440，此顯非事理之衡平，顯見原告之論述再再均無事實及理論根據。  又原告雖委託愛榮盛有限公司就系爭物進行鑽孔取樣，然原告自行僱人所為之鑽孔取樣既非由法院所委託之第三公正人士，鑽孔取樣當天亦未通知任何第三公正人士到場，該取樣真實性令人質疑。又依原告提出之估價單，愛榮盛有限公司共在系爭房屋鑽孔7處，惟由原告所提出之照片，只有3處鑽孔取樣，則其餘四處未能一併提呈，是否另有隱情？又上開估價單記載當日共有1處25公分鑽孔，惟照片中卻有2處25公司鑽孔，顯與估價單不服。此外，前案之鑑定項目並不包括一樓樓板鋼筋配置之鑑定，故此項結果與被告乙○○無涉。 綜上，被告乙○○本於客觀、專業之立場進行鑑定，並無任何未依法院囑託鑑價或鑑價不實之情，原告指稱被告乙○○有所不法，實屬無據。三、原告一再主張被告乙○○乃是「幫助」被告丙○○債務不履行之共同侵權行為人，然原告所主張之「債務」乃是其與丙○○間之承攬契約所生，被告乙○○僅是受法院囑託之鑑定人，其與該承攬契約之履行毫無關係，如何能謂為丙○○債務不履行之共同侵權行為人？四、原告於92年10月20日起訴主張被告乙○○應負損害賠償責任，理由為被告乙○○於前案中鑑定不實，而被告乙○○依鈞院法官之指示於89年9月15日出具鑑定報告書，基此，原告於92年10月20日起訴，顯已逾2年之請求權時效，是被告乙○○主張時效完成之抗辯。五、原告請求被告乙○○與丑○○、寅○○、甲○○、辛○○等人共同給付精神慰撫金，惟原告狀內僅一再泛稱「被告虛偽不實之證詞，已經判決確定，已侵害原告等權益」，被告乙○○實不知原告所主張之依據為何，亦無從答辯，爰聲明：請求駁回原告之訴。肆、其餘被告則以：一、原告主張被告丑○○就系爭房屋1樓鋁窗偷工減料不實證詞；被告寅○○就系爭房屋樓梯樓板鋼筋依圖施放、施做不實證詞；以及被告甲○○就系爭房屋水電部分不實證詞。被告丙○○以此不實資料、證詞為證，提起爭訟已為判決確立，其共同侵害原告等權益，請求渠等共同賠償原告部分，業經台灣高等法院台中分院90年度上字第229號確定判決認定關於房屋瑕疵部分，已將修復費用自原告等應給付之工程款中扣除（請見該判決第55頁第8行起），扣除後原告等尚應給付被告丙○○工程款176335元。故原告等縱有所謂損失，亦已獲得彌補。關於被告丑○○就1樓鋁窗之證詞、被告甲○○就系爭房屋水電部分之證詞及被告寅○○就系爭房屋樓梯樓板鋼筋部分之證詞，亦經該判決認定為真實可採（請見該判決第58頁第10行起、第59頁倒數第3行起、第56頁第9行起）。亦即原告等上開所謂之侵權事實，均經另案實體確定判決認定為不足採，則其於本案中再為爭執，自屬顯無理由。而被告辛○○並無做偽證。被告己○○否認原告之指控，原告均應負舉證之責。二、次按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項定有明文。查原告等之前開主張均屬無據，已如前述，況縱依其主張，均發生於鈞院88年度訴字第879 號請求給付工程款一案之審理中，其日期分別為88年12月1 日（被告丑○○、寅○○、辛○○之作證日期）、89年1 月7日（甲○○之作證日期），而原告等於當時即已知悉，並提出答辯，則原告等遲至92年10月下旬始提起本件訴訟，應已逾2年之請求權時效。且被告甲○○妨礙名譽部分，已為不起訴處分。被告己○○亦主張本件已時效消滅。又被告丑○○、寅○○、辛○○、甲○○等人在前案起訴之前即已施工完畢。此外，原告主張其得到憂鬱症請求精神賠償部分，前案已主張過，且時效已消滅。三、一樓樓板部分依照民法第498、499條已罹於時效。原告所提照片為其自己所照，並沒有會同被告到場，否認照片之真正。並聲明：如主文所示。伍、得心證之理由：  原告主張原告與被告丙○○於87年5月31日訂約，由其承攬坐落彰化縣二林鎮萬合里江山巷2之4及2之6號原告等委建之加強磚造房舍工程。惟施作中發現諸多瑕庛，原告對工程款有爭執，被告丙○○即對原告提起給付工程款訴訟，原告於上開案件中並提起反訴，經本院88年訴字第897號及台灣高等法院台中分院90年度上字第229號判決確定等情，為被告所不爭執，且有被告提出之本院88年訴字第897號及台灣高等法院台中分院90年度上字第229號民事判決影本暨本院調閱之上開卷宗，經核無訛，原告此部分主張自堪信為真實。 原告主張被告丙○○於前開案件中關於追加款部分，故意捏造94,037元，造成原告之損害，被告丙○○應依侵權行為及不當得利賠償及返還原告乙節，為被告丙○○所否認，辯稱亦即原告等上開所謂之侵權事實，均經另案實體確定判決認定為不足採，則其於本案中再為爭執，自無理由等語。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第179 條前段及第184條第1項前段分別定有明文。又債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言 (最高法院69年台上字第1142號判例、22年上字第3771號判例可資參照)。經查，原告主張被告丙○○捏造94,037元乙節之陳述，於前案即88年訴字第897號及台灣高等法院台中分院90 年度上字第229號給付工程款案件中均已經主張過，惟為前案之法院一一駁斥所不採，仍認定原告應給付被告丙○○ 94,037元。原告與被告丙○○間既訂有承攬契約，而被告丙○○亦確實針對追加款部分之工程為施作，為原告於前案所不爭執 (見台灣高等法院台中分院90年度上字第229號判決理由乙實體方面、四、(一)㈡點)，並經法院判命原告應依承攬契約給付被告丙○○追加款94,037元，則被告丙○○受領94,037元自「有法律上之原因」，且無「不法」之可言。雖原告於本件另提出協調會錄音帶譯文證明無追加款項，惟依原告所提出之協調會錄音帶譯文，只提及追加部分是否要送給原告或是否提出訴訟，故上開協調會錄音帶之譯文根本無法證明追加款部分係被告丙○○所捏造。又被告丙○○既確實有針對追加款部分之工程為施作，且已支付追加部分之款項予施作之廠商，並由施作之廠商開立估價單予以確認，此有前案88年度訴字第879號卷附之估價單可憑，則被告丙 ○○於前案所提出之追加部分之單據不論是否係何人之筆跡、是否為臨訟前所開立、抬頭為何人均不影響其實質上有實作之真實性。至於某筆細目是否屬滴水坪內之範圍，應否列入追加款內，則屬前案斟酌之範圍，無關乎被告丙○○有無捏造該筆款項。又原告若認前案之判決有所不當，應循上訴或再審之途逕解決，今原告捨此不為，在前案之判決效力未被推翻前，再執陳詞，另依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告丙○○賠償及返還原告94,037元，顯與侵權行為及不當得利之構成要件不符，故原告請求被告丙○○應給付原告94,037元，並自92年9月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬無據，應予駁回。  原告主張被告乙○○為鑑定人，未依據原告與被告丙○○於訴訟中之合意，就系爭房屋坪數不實丈量，致多出坪數，被告丙○○據此提起爭訟，而得不法利益242,505元。又被告乙○○未依地院囑託私自增加做坪數鑑定及屋頂突出物砌磚費用鑑定及鑑價鑑定項目，且被告乙○○鑑測系爭房屋坪數方式，是以量取一樓主體建物坪數再乘以2為其總坪數，未符兩造契約計價方式；其屋頂突出物砌磚費用鑑價又非以滴水坪為計價基準，鑑定不實。被告丙○○復以不實鑑定擴大追加屋頂突出物砌磚部分 (71,880元)，致原告共受有314, 385元之損害，為此依侵權行為及不當得利請求被告丙○○ 、被告乙○○ (僅依侵權行為)共同給付原告314,385元等語。被告丙○○及乙○○則否認有侵權行為及不當得利，被告丙○○辯稱此部分業經前案判決被告丙○○之主張有理由等語；被告乙○○則否認有鑑定不實或未依實鑑價，並辯稱：原告起訴違返一事不再理原則，應予裁定駁回。且被告乙○○之鑑定與被告丙○○興建之房屋有無瑕疵，並無因果關係，自不與其他被告負共同賠償責任等語。 ⑴按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院19年上字第 278號判例可參照。查原告與被告丙○○間於前案給付工程款之事件中，就原告主張之事實，雖均已主張並經法院判決過，惟原告於前案主張之法律關係為瑕疵給付之損害賠償，與本件另主張之侵權行為及不當得利之法律關係不同，自難謂為同一事件，故被告乙○○此部分辯解，尚屬有誤。 ⑵又一般侵權行為要件，除主觀上須有責任能力、責任條件（故意、過失），客觀上須有加害行為及損害外，加害行為與損害間復須有因果關係，始符合一般侵權行為之要件。而不當得利之要件，須無法律上之原因，而受有利益，並致他人受有損害為要件。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告既依侵權行為及不當得利對被告丙○○及乙○○請求，自應就彼等有符合侵權行為及不當得利之構成要件負舉證之責。而查，原告與被告丙○○於本院88年度訴字第879 號案件審理時，固於89年1月7日言詞辯論時對於計算系爭主體建物之坪數合意以東棟81.13坪及西棟81.26坪為計算，而被告乙○○為前案之鑑定人，其於鑑定報告內以滴水坪為基準計算系爭二棟建物之面積，雖與原告與被告丙○○於訴訟中合意之坪數不同，被告丙○○並據上開鑑定報告鑑定之面積追加主張多出合意坪數部分之承攬報酬242,505元，惟兩造合意之坪數係為減少訴訟中之爭端而為合意，故合意之坪數與實際坪數畢竟有所有差別，而鑑定人之工作係依據現場狀況為鑑定，本無須顧及當事人合意之坪數為何，致於屆時要以何坪數計算承攬報酬，端視當事人之攻勢防禦而定，與鑑定人無涉。本件原告於前案須多付242,505元乃係因被告丙○○追加請求所致，被告乙○○僅是單純之鑑定系爭建物之面積，若被告丙○○不追加請求，原告於前案並不須多付242,505 元之承攬報酬。再被告丙○○能否向原告追加請求242,505 元仍有賴法院之調查與判斷，故原告於前案是否須多付被告丙○○242,505元，與被告乙○○之鑑定結果，無相當之因果關係。 ⑶又原告主張被告乙○○鑑測系爭房屋坪數方式，是以量取一樓主體建物坪數再乘以2為其總坪數，未符兩造契約計價方式為不實之鑑定；屋頂突出物部分，既無覆蓋雨遮棚，即無滴水坪，理應扣除該坪數，故被告乙○○鑑定不實等情，亦為被告乙○○所否認，而查，依據前案之台灣省建築師公會之鑑定報告第10頁，被告乙○○關於系爭建物面積之計算方式，乃係以1、2樓單獨計算後再加總，並非如原告主張量取一樓主體建物坪數再乘以2為其總坪數，故原告此部分主張顯與事實不符，顯無足採。又滴水坪之計算與有無雨遮棚無涉，原告主張無覆蓋雨遮棚，即無滴水坪，理應扣除該坪數云云，亦屬無據。又姑且不論本院之囑託鑑定文有無提起要做坪數鑑定及屋頂突出物砌磚費用鑑定及鑑價，被告乙○○即使於鑑定報告內為坪數鑑定及屋頂突出物砌磚費用鑑定及鑑價，若被告丙○○對原告請求之法律要件無法舉證或不予主張時，即便有鑑定報告之存在，原告並不須負給付之責任。又假設被告乙○○原本之鑑定報告未為坪數鑑定及屋頂突出物砌磚費用鑑定及鑑價，惟若被告丙○○對原告此部分有所請求，法院仍會再次針對此部分囑託鑑定人鑑定，故被告乙○○於鑑定報告內為坪數鑑定及屋頂突出物砌磚費用鑑定及鑑價，並不會直接導致原告之損害，即無相當因果關係，故原告主張被告乙○○不法侵害原告之權利，應與被告丙○○共同賠償314,385元云云，尚屬無據。 ⑷原告既無法證明被告乙○○有何鑑定不實之處，且被告丙○○能否對原告請求多出坪數242,505元及屋頂突出物砌磚部分71,880元，係經前案法院判決認定，尚難認被告丙○○有何不法之處，而被告丙○○於前案獲判314,385元，既係基於法院之認定，亦有法律上之原因，則原告主張被告丙○○明知鑑定報告不實，仍引以請求，致原告於前案受有314,385元之損害，被告丙○○應負侵權行為之責及依不當得利返還云云，尚屬無據。  本件原告於其事實陳述欄第三項列了19項關於系爭工程之瑕疵，依侵權行為及不當得利對被告丙○○請求賠償及返還，惟查原告所列之上開第1至第18項之缺失，於前案審理中已一一提出抗辯，並請求修復減價扣款，原告之損害既經前案判決中一一認定是否有損害及損害為若干，並准予扣款，則原告於其事實陳述欄第三項所列之第1至第18項關於系爭工程之缺失所受之損害應認已經填補完畢。至於前案未予扣款部分，則係原告之主張未能舉證以實其說，與被告丙○○尚屬無涉。原告雖另主張被告乙○○鑑價不實，致原告受有損害及被告丙○○受有利益乙節，姑且不論被告乙○○有無鑑價不實，原告得自工程款中扣款多少，被告丙○○應賠償若干，均係基於前案判決結果，對於被告丙○○而言，並無「不法」可言，亦非「無法律上之原因」，若原告認其損害非如前案判決認定結果，應循上訴或再審途徑解決，故原告再依侵權行為及不當得利向被告被告丙○○請求賠償，為構成要件不該當，自難准許。  原告於其事實陳述欄第三項第19項主張系爭一樓樓板無鋼筋、各樓層樓板鋼筋及地基橫樑亦有偷工減料，因此部分與其它瑕疵部分不可分離，為此依民法第184條、185條及第495 條等規定，請求被告寅○○、丙○○將系爭建物拆除重建，並提出照片3張為證。被告寅○○、丙○○則抗辯否認原告提出之照片，且本件依民法第498、499條規定，已罹於時效消滅。按第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年，民法第498條499條分別定有明文。查被告丙○○於前案即88年度訴字第879號案件起訴時即88年8月23日主張與原告於87年5月31日簽訂承攬契約書，系爭房屋已於88年3月19日完工，並取得使用執照，原告在系爭房屋完成驗收前即遷入使用，為原告於前案所不爭執等情，有88年度訴字第879號案卷及台灣高等法院台中分院90年度上字第229號判決實體方面理由第二項可稽。足見系爭房屋至少在88年8月23日以前即已交付原告並由原告遷入系爭房屋居住使用。而原告係於94年3月2日始第一次主張系爭建物一樓樓板無鋼筋、各層樓板鋼筋、地基橫樑均有偷工減料等瑕疵，故本件姑且不論上開瑕疵是否確實存在，依民法第499條規定，系爭建物之瑕疵自工作交付後經過5年始發見者，不得主張。又原告雖另依民法第184、185條向被告丙○○請求，惟按債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定。故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之 (最高法院80 年度台上字第2379號、81年度台上字第90號、82年度台上字第1221號裁判要旨可資參照)。故本件原告與被告丙○ ○間有承攬關係存在，被告丙○○縱使有偷工減料之問題，其屬債務不履行之範疇，揆諸上揭裁判要旨，則原告自應依債務不履行之相關規定行使權利，不得再依侵權行為之規定向被告丙○○請求。此外，民法第498、499條之規定須以當事人間有承攬契約關係存在為前提，查系爭房屋之承攬契約關係存在於原告與被告丙○○間，此為兩造所不爭執，被告寅○○僅為被告丙○○之下游包商，與原告間並無直接之承攬契約關係存在，故原告依民法第498、499條之規定請求被告寅○○拆除重建，依法即屬無據。原告雖另依民法第184 條向被告寅○○請求，惟查，被告丙○○向原告承攬系爭工程後再請被告寅○○來施作鋼筋部分之工程，姑不論被告寅○○與被告丙○○間之契約關係為何，被告寅○○均屬被告丙○○之履行輔助人，原告對於承攬人即被告丙○○既僅能依契約關係請求，不得再依侵權行為之規定請求，若原告對被告丙○○之履行輔助人仍得依侵權行為請求，對於履行輔助人而言可能產生無法預測之風險，且承攬人既可享有限制責任之利益，於履行輔助人之立場反而不能主張，二者顯然失衡。而我國民法就承攬人之履行輔助人得否引用承攬人所得對定作人之抗辯並無明文規範，然按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民法第1條定有明文。依前開說明，本件被告寅○○為被告丙○○之履行輔助人，為調和承攬人和履行輔助人之風險關係，本院認原告對承攬人即被告丙○○既已不得再依侵權行為之規定請求，於法理上對被告丙○○之履行輔助人即被告陳榮華自亦不得再依侵權行為之規定請求，故原告此部分請求依法尚屬無據。  本件原告於其事實陳述欄第三項列了第1至第18項關於系爭工程之缺失，並主張被告乙○○於前案中鑑價不實或未依法院囑託鑑價，致原告受有損害，依侵權行為請求被告乙○○賠償320萬元。被告乙○○則否認有鑑價不實或未依法院囑託鑑價之情形。本件姑且不論被告乙○○有鑑價錯誤之情形，茲應審究者為原告之損害與被告乙○○之鑑定結果有無因果關係存在？查一般訴訟案件中之鑑定報告，對於法院而言僅供參考，並非當然有拘束法院之效力，當事人仍得對該鑑定報告提出質疑，並請求法院調查，故原告若認被告乙○○於前案之鑑定有錯誤之情形，於前案中應對被告乙○○所為之鑑定報告提出質疑並舉證證明，而若原告之質疑為前案之法院所不採，並為原告不利之判決，則原告本身是否未盡舉證責任，致為法院所不採？故原告之損害與被告乙○○之鑑定自屬無涉。況且，原告之質疑若為前案法院所不採，仍得循上訴或再審途徑尋求救濟，然原告捨此不為，逕對被告乙○○提出侵權行為之損害賠償，則原告之損害與被告乙○○之鑑定，自無相當因果關係存在，故原告此部分之主張，亦無足採。  ⑴原告主張被告丑○○、甲○○、寅○○、辛○○分別為被告丙○○之下包廠商等情，為被告等人所不爭執，堪認原告此部分之主張為真實。又原告主張被告丑○○就系爭房屋1樓鋁窗為偷工減料並為不實證詞；被告寅○○偷工減料並就系爭房屋樓梯樓板鋼筋依圖施放、施做為不實證詞；以及被告甲○○偷工減料及就系爭房屋水電部分做不實證詞。被告辛○○偷工減料及就橫樑部分做不實證詞，被告丙○○以此不實鑑定資料、證詞為證，提起爭訟已為判決確立，其共同侵害原告權益等情，為被告所否認，辯稱房屋瑕疵部分，已將修復費用自原告等應給付之工程款中扣除原告等縱有所謂損失，亦已獲得彌補。關於被告丑○○就1樓鋁窗之證詞、被告甲○○就系爭房屋水電部分之證詞及被告寅○○就系爭房屋樓梯樓板鋼筋部分之證詞，亦經前案判決認定為真實可採（請見該判決第58頁第10行起、第59頁倒數第3行起、第56頁第9行起）。又本件已罹於時效消滅，且被告甲○○妨礙名譽部分，已為不起訴處分等語。查原告曾經對被告寅○○、丑○○、甲○○提出偽證之告訴，嗣經彰化地方法院檢察署認為被告寅○○、丑○○、甲○○所為之證言尚難係前案案情有重要關係之事項，且被告寅○○、丑○○、甲○○與原告係各執一詞，雙方均無法提出足以證明之證據以供調查，又被告寅○○、丑○○、甲○○之證詞或與前案之判決所認定之理由有部分不一致之處，部分為法院所採，部分為法院所不採，亦難認被告寅○○、丑○○、甲○○有故為虛偽陳述之犯意及陷該民事審判於錯誤之危險等語為由，而為不起訴處分，此有92年度偵字第8947號不起訴處分書影本在卷可稽，原告對上開不起訴處分書亦不爭執。而既然被告寅○○、丑○○、甲○○之證詞部分為前案法院所採，部分為法院所不採，則被告寅○○、丑○○、甲○○三人之證詞顯非為導致原告敗訴之惟一理由。而原告又未另外舉證被告寅○○、丑○○、甲○○有故為虛偽陳述之犯意，其於卷內所作諸多之陳述及推論，亦多為原告個人之見，故原告主張被告寅○○、丑○○、甲○○3人故意為虛偽之證詞致損害其權利云云，尚屬無據。又原告主張被告辛○○於前案88年12月1 日作證時，為虛偽之證詞乙節為被告辛○○所否認，查據台灣高等院台中分院90年度上字第229號之民事確定判決，關於原告所有系爭建物東、西2棟樓梯平台與外牆接合處，依設計圖有鋼筋混凝土補強樑1支，此部分實際未施作，前案認為此部分補強橫樑扣款4,648元不予計算，除係依據被告辛○○及被告寅○○於上開案件審理時證稱原告2人之父丁 ○○同意不施作補強橫樑等語外，另有審酌原告自行於前案之陳述及其他事項，始認定被告辛○○之證詞為可採，而原告於本件僅空言主張被告辛○○作偽證，卻未舉證以實其說。參以前案判決認為補強橫樑扣款4,648元不予計算，亦非以被告辛○○之證詞為惟一依據，故原告主張因被告辛○○之虛偽證詞，致其受有損害云云，尚難採信。又原告主張被告寅○○、辛○○等人於前案88年度訴字第879號給付工程款案件及93年度易字第846號刑事案件審理中均具結依設計圖施工，均屬虛偽之證詞等語，並提出照片7張為證，惟查，本院參諸前案88年度訴字第879號及90年上字第229號給付工程款案件之判決理由，並未因被告寅○○、辛○○等人稱依設計圖施工等語，即直接為原告不利之判決，前案仍有參酌鑑定報告及其他證人、證物及當事人之陳述，始為認定，故原告尚難據此主張被告寅○○、辛○○等人此部分之證詞造成原告之損害。 ⑵按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197條第1項定有明文。本件姑且不論被告寅○○、丑○○、甲○○、辛○○等人於系爭工程施作時，是否為偷工減料，被告寅○○、丑○○、甲○○、辛○○等人替原告施工之日期在前案起訴時間即88年8月23 日之前，此有本院88年訴字第879號給付工程款案卷可稽，且為原告所不爭執。又原告主張被告甲○○於89年1月7日庭訊時破口大罵原告壬○○欠其錢不還，做什麼老師．．．等語，距離原告於92年10月21日提起本訴之時間，均已逾越2 年之時效。雖原告主張原告等於92年10月20日提起訴訟前，並不知上開被告是不法之侵權行為，時效即無從進行，且前案未判決前，不知有損害云云。然按因侵權行為所生之損害賠償請求權，係自請求權人知有損害及賠償義務人時起算，若依原告之主張，被告甲○○確實有於89年1月7日辱罵原告，則原告於被告甲○○辱罵時即應已知悉有損害及賠償義務人。又原告於前案88年度訴字第879號給付工程款時，其在 88年11月6日所提出之反訴狀即提及系爭工程有偷工減料之事實，足見原告於88年11月6日即已知悉該損害及行為人，且一般社會常情，辱罵及偷工減料均屬不法行為，原告之職業又為老師，顯具相當之智識程度，故原告主張原告之前並不知上開被告為辱罵及偷工減料是不法之侵權行為，且前案判決未確定，損害未發生，時效即無從進行云云，尚無足採。故原告此部分主張既已逾2年之時效，則原告依侵權行為之法律關係，請求被告寅○○、丑○○、甲○○、辛○○等人偷工減料應負損害賠償之責，依法即屬無據。 ⑶原告主張被告甲○○明知原告壬○○並無負欠其錢，於91年3月6日彰化地方法院檢察署偵查庭庭訊，再次於庭上破口大罵原告壬○○欠其錢不還，又於92年8月29日前開地檢署偵查庭庭訊，再次於庭上破口大罵原告壬○○欠其7、8千元金錢不還、惡質．．．等語，是明顯故意傳播毀損原告壬○○名譽、信用、人格等語，被告甲○○則抗辯其被訴妨礙名譽部分，已為不起訴處分等語。查原告曾經針對被告甲○○於92年8月29日於偵查庭上破口大罵原告壬○○欠其7、8千元金錢不還、惡質等語之行為，提出毀謗罪之告訴，亦經彰化地方法院檢察署認為系爭房屋水電施作及原告應否付款與得扣款部分，本院及台灣高等法院台中分院於判決時有不同之認定，是被告甲○○主張原告就水電施工部分尚有欠款未付，亦難認其主觀上有故意誹謗之犯行為由，以92年度偵字第8947號為不起訴處分，此有上開不起訴處分書影本可稽。又由於被告甲○○91年3月6日所罵之內容與92年8月29日所罵之內容，依原告之主張並無二致，且本院認原告與被告甲○○當時既亦存在著工程款糾紛，則被告甲○○於偵查不公開之偵查庭內為上開陳述，尚難認被告甲○○所言不法侵害原告之人格、信用或名譽，否則任何民事事件之原告或刑事案件之告訴人，對於他造之指控，僅要受敗訴之判決或被告受不起訴處分，則該原告或告訴人在訴訟進行中對於他造之陳述，均將被認為係不法侵權行為，則又有何人敢提出訴訟，故本院認尚難以被告甲○○曾經於偵查庭稱罵原告欠錢不還為由，即認被告甲○○不法侵害原告之人格權，故原告此部分主張亦屬無據。  ⑴ 原告主張被告己○○明知原告壬○○並無負欠其父親即被告丙○○工程尾款及工程追加款，卻於88年7月10日夥同庚○ ○，為共同參與、幫助被告丙○○，就系爭房屋偷工減料後，要求原告等給付無義務不實尾款及捏造追加款，任由庚○○一再恐嚇、威脅、強制、毀謗侮辱原告等，未加以制止，並幫助、指揮庚○○先生索取不法尾款及追加款，造成原告等損害明確等語，為被告己○○所否認。查被告丙○○於前案給付工程款案件中，對原告2人請求給付工程尾款 (含追加款)，經台灣高等法院台中分院90年度上字第229號判決認為被告對原告2人仍積欠被告丙○○986,185元之工程尾款，此有上開判決影本附卷可稽。雖原告事後於本案另外主張前案之法官如何遭被告等人之欺誘，而為原告不利之判決云云，惟原告於本案之主張，其於前案均已主張過，並為前案法院審酌而認不足採，此亦有前開判決可稽，被告丙○○於前案既獲勝訴之判決，應有相當之證據足以支持法院所認定之事實，故原告主張被告己○○明知原告壬○○並無負欠其父親即被告丙○○工程尾款及工程追加款云云，尚不足採。又查，原告曾對庚○○提起恐嚇取財之告訴，業經台灣彰化地方法院檢察署認為原告與被告丙○○間確實有債權債務關係存在，故原告之指訴與恐嚇取財之構成要件有間，且原告始終未提出任何錄音帶或其他證據足供查證庚○○是否出言恐嚇或另涉其他罪嫌，而於95年3月31日以94年度偵緝字第546號為不起訴處分，此有上開不起訴處分書附卷可稽。再者，原告壬○○曾對被告己○○提出恐嚇取財之告訴，嗣經台灣彰化地方法院檢察署認為無證據證明被告己○○有教唆庚○○之行為，而為不起訴處分，此亦該署有94年度偵字第1000號不起訴處分書在卷可稽。故原告主張被告己○○於88年7 月10日夥同庚○○，要求原告等給付無義務不實尾款及捏造追加款，任由庚○○一再恐嚇、威脅、強制、毀謗侮辱原告等，未加以制止，並幫助、指揮庚○○先生索取不法尾款及追加款，造成原告等損害明確云云，尚不足採。且退步言，原告積欠被告丙○○工程尾款乃係經法院調查證據結果所認定之事實，而被告己○○或庚○○在訴訟外或訴訟中所為之催討或協調之行為，均不過係主張權利之行為，彼等主張權利之行為尚須經由法院調查證據結果始能認定彼等主張之事實是否為真實，故被告己○○在訴訟外或訴訟中所為之催討或攻擊防禦行為，均為正當權利之行使，並不足以直接導致原告之損害，故被告己○○縱使曾幫助、指揮庚○○催討工程尾款及追加款，仍不足以認定被告己○○之行為為侵權行為，故原告主張被告己○○此部分行為，構成侵權行為云云，洵無足採。 ⑵原告又主張被告己○○於前案工程尾款案件中，臨訟拼湊偽造追加款細目，以證明有所謂之追加款項，被告丙○○並行使該偽造證物。被告己○○庭訊中仍以受任人身分，幫助被告丙○○濫權、債務不履行、行使權利未依誠信，持續對原告提出不實之訴訟等語，為被告己○○所否認。經查，對於系爭追加款部分之工程，被告丙○○確實有施作，原告於前案中並不爭執，此有台灣高等法院台中分院90年度上字第229號判決可稽，故原告自難主張該追加款細目係被告己○○ 所偽造。再查，原告於前案所爭執者，乃為系爭追加之工程是否為原委建契約之範圍而為被告丙○○所應給付，嗣經台灣高等法院台中分院另外斟酌被告丙○○所提出之會帳卡、估價單、原告壬○○之陳述、訴訟代理人辰○○律師之陳述、原告提出之協調會錄音帶內容等，而認定系爭追加部分之工程並非屬原來委建之範圍，而判決原告此部分敗訴，故縱使認被告己○○曾填寫該追加款細目，由於法院認定系爭追加部分之工程並非屬原來委建之範圍，並非以上開追加款細目為惟一依據，是原告主張被告己○○臨訟拼湊偽造追加款細目，使原告受損害云云，洵不足採。又被告己○○於前案縱使曾以受任人之身份代理被告丙○○出庭應訊，惟查，訴訟上代理人之設計本係為便民而設，以使當事人不能親自出庭時，仍能委任他人代為訴訟，而受任人既受人委託，本須忠於委任人之所託，代委任人陳述，若受任人故意違背委任人之意思而陳述使其遭受敗訴判決，受任人反須對委任人負相關賠償之責。又民事訴訟制度本係設計予有糾紛之當事人使用，而當事人在訴訟上之陳述不一致亦係常有之事，否則當事人之紛爭又從何而來？而當事人之陳述不一致之處，即屬有爭點而須法院調查證據之處，故在法庭上他造之陳述縱使與自己陳述不一，亦不能遽此主張他造於法庭上之陳述，使自己受判訴判決，須負侵權行為之責。是原告不能以其於前案遭敗訴判決，即認被告己○○曾代理被告丙○○訴訟，從而被告己○○須與被告丙○○負共同侵權之責，否則若原告之主張能成立，則日後恐無人敢擔任他人之訴訟代理人或辯護人，否則動不動即被人冠以共同侵權之責，而律師制度將可廢除矣，故原告此部分之主張顯不足採。 ⑶又原告主張被告己○○於曾電話中，謾罵你家敢情已有人死等情，為被告己○○所否認，則原告就其此部分主張自應負舉證之責。原告雖主張其於前案審理時，曾述明上開事實，為被告己○○所默認，並聲請調閱台灣高等法院台中分院90年度上字第229號案件於92年3月28日之錄音（影）帶以茲證明，惟查，上開錄音內容，業依法庭錄音辦法第8條之規定，除去其錄音，此亦有台灣高等法院台中分院93年2月11日函附卷可稽，而原告又另行未舉證以實其說，原告此部分主張即難採信。又原告主張被告己○○於前案庭訊中，以證人身分虛偽直指原告等所提呈協調會錄音帶及被告委請假律師庚○○協調工程尾款所出具之委任書係偽造，是明顯故意傳播毀損原告等名譽、自由、信用、人格。又其於台中高分院作證：「．．錄音帶不確定是陳通明聲音．．」，是虛偽不實證詞，以致原告等未能於尾款及追加款獲得合理損害賠償及要得債務等語。惟查，依本院調閱之台灣高等法院台中分院90年度上字第229號案卷（含本院88年度訴字第879號案卷），被告己○○僅於92年6月6日於台灣高等法院台中分院曾以證人之身分出庭應訊，惟觀諸該次之準備程序筆錄，並未見被告己○○陳述原告等所提呈協調會錄音帶及被告委請假律師庚○○協調工程尾款所出具之委任書係偽造等語，而上開錄音內容，亦依法庭錄音辦法第8條之規定，除去其錄音，原告又未另行舉證以實其說，原告此部分主張自不足採。至原告主張被告己○○其於台中高分院作證時曾證稱：「．．錄音帶不確定是庚○○聲音．．」等情，固有上開92 年6月6日之準備程序筆錄可稽，惟查，台灣高等法院台中分院 90年度上字第229號判決，並未根據被告己○○所稱之「．．錄音帶不確定是庚○○聲音．．」等語，做出任何有利或不利於原告或被告丙○○之判斷，故原告主張被告己○○之上開證詞，致原告等未能於尾款及追加款獲得合理損害賠償及要得債務，是已造成原告財物滅失之損害云云，洵屬無據。 ⑷原告又主張被告己○○以被告丙○○名義，繕寫與事實未符之存證信函，寄發原告之父丁○○恐嚇索取不法之財，以強制脅迫原告等給付無義務之債務云云，惟查，被告己○○為被告丙○○之女兒，其縱使曾以被告丙○○之名義，繕寫存證信函向原告之父催討債務，惟原告或丁○○並未據該存證信函即給付被告丙○○任何金錢款項，原告亦未因該存證信函之寄發，而受有任何損害，故原告據此主張損害賠償，實不足採。又被告己○○及被告丙○○縱使曾透過本院民事執行處取得前案判決勝訴款項及訴訟程序費用，亦屬根據前案之確定判決結果，行使其正當權利，原告亦難據此主張被告己○○及丙○○有何侵權行為。再原告主張被告己○○幫助被告丑○○、甲○○、寅○○、辛○○等人隱匿偷工減料之事實，故意不告知重要瑕疵，共同侵害原告之權利云云，惟查，被告己○○與原告並無契約關係，被告己○○針對被告丑○○、甲○○、寅○○、辛○○等人施工之瑕疵，本無告知原告之義務，故原告主張被告己○○故意不告知重要瑕疵，共同侵害原告之權利云云，洵屬無據。 原告主張被告寅○○、丑○○、甲○○、辛○○等人應與被告丙○○、乙○○等人負共同侵權行為之責，惟原告之前開主張，既均不足採，且原告並未舉證被告寅○○等人間就被告丙○○、乙○○等人之所為，主觀上有何意思之聯絡或行為分擔，僅因被告寅○○等人於前案中，均曾為原告不利之證詞及被告等人為被告丙○○之下包，彼等施作之工程有瑕疵，及被告己○○曾代被告丙○○行使或主張權利，即主張被告等人均為幫助被告丙○○債務不履行及被告等人均應就其他被告丙○○、乙○○等人之行為共同負責云云，原告之主張顯屬無據。  原告依侵權行為及民法第227條之1規定主張被告等人均應賠償原告精神慰撫金，然查，原告主張被告等人應負侵權行為乙節，既均不足採信，且被告寅○○、丑○○、甲○○、辛○○、乙○○、己○○等人與原告又無債權債務關係存在，自無所謂因債務不履行致原告人格權受侵害之問題，而原告與被告丙○○間雖曾有承攬契約存在，惟被告丙○○就系爭工程施作雖有瑕疵部分，究竟造成原告何名譽、自由、信用、人格有何損害，並未見原告舉證以實其說，致原告雖主張其擔心系爭工程而致罹患憂鬱症或腰痛云云，惟民法第227 條之1之債務不履行與人格權之損害間須有相當因果關係始得請求賠償，而所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實為觀察，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為，即與損害間有因果關係。而一般發生工程糾紛，契約當事人是否會因此導致身體不適，乃因人而異，故本院認原告之身體不適與被告丙○○之債務不履行間縱如原告所言有關連，惟並無相當因果關係存在。則原告依侵權行為法則及民法第227條之1請求被告等人精神賠償，依法亦屬無據。  綜上所述，原告之前開主張既均無理由，從而原告依侵權行為、不當得利之法律關係，起訴請求：（一）被告丙○○應給付原告94,037元，並自92年9月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（二）被告丙○○、乙○○應共同給付原告314,385元，並自92年9月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（三）被告丑○○、甲○○、寅○ ○、辛○○、乙○○、丙○○應共同給付原告320萬元，及各自侵權行為日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（四）被告丙○○應給付原告等90萬元慰撫金及自88年7月 10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(五)被告甲○○應給付原告陳楷禎90萬元慰撫金及自89年1月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(六)被告己○○應給付原告等50萬元慰撫金及自88年7 月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(七) 被告丑○○、甲○○、寅○○、辛○○、乙○○應共同給付原告等70萬元慰撫金，及各自侵權行為日起至清償日止按年息百分之5計算之利息， (八)被告寅○○、丙○○將系爭建物拆除重建，均無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。 因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提或聲請調查之證據，均與本院前揭判斷無違，毋庸再予審酌，附此敘明。陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中　　華　　民　　國　　96　　年　6　　　月　11　　　日民事第二庭法　官　詹秀錦以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（並按對造人數提出繕本或影本）。中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　11　　日書記官　陳秀香

臺灣彰化地方法院93年度重訴字第92號

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