94年度訴字第494號｜民事：返還保證金｜裁判日期：95 年 12 月 13 日

臺灣彰化地方法院民事判決　94年度訴字第494號原　　　告即反訴被告　　丁○○　　彰化縣訴訟代理人　　劉淑華律師被　　告即反訴原告　　己○○　　彰化縣戊○○　　台北市○○區○○里○○○路402巷辛○○　　彰化縣壬○○　　彰化縣丙○○　　彰化縣甲○○○　桃園縣癸○○　　彰化縣子○○　　台北縣新莊市○○里○○路197巷7號兼　上八人共　　　同訴訟代理人　　庚○○　　彰化縣複　代理人　　許盟志律師上列當事人間請求返還保證金事件，本院於民國95年11月29日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應連帶給付原告新台幣壹佰玖拾伍萬零壹佰伍拾元，及自民國九十五年十一月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。本訴訴訟費用由被告連帶負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣陸拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰玖拾伍萬零壹佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由壹、本訴部分：一、原告方面：（一）原告於民國90年8月9日與被告之被繼承人許少恭訂定合建房屋契約書（下稱系爭合建契約書），由許少恭提供土地、原告負責建造房屋，原告並於同日依該契約書第9條約定，提交票據號碼ＡＡ0000000號、票面金額新台幣（下同）1百萬元、到期日90年8月15日支票一紙作為保證金當場交付予許少恭。嗣原告於91年11月15日與許少恭（由被告庚○○代理）就系爭合建契約書之相關事宜再簽訂協議書（下稱系爭協議書），依系爭協議書第2條約定，原告同意於房、地分別辦理過戶時，再行簽發面額1百萬元支票作為保證金；又第3條約定，許少恭應於交鑰匙日無息退還全部保證支票。惟因許少恭遲未依約辦理土地過戶，原告及許少恭乃於92年11月6日於系爭協議書末頁簽訂「備註」條款，約定由原告再行簽發票面金額1百萬元、到期日92年12月17日支票一紙予許少恭作為土地過戶之保證金，且約定「地主Ｃ區七戶門窗、衛浴工程完成，地主點交完成雙方無異議，建商通知日起3天內，地主須退還現金2百萬元正於建商（90年8月15日及92年12月17日），逾期以違約計，後果自行負責」等語。（二）原告所建房屋於92年9月29日取得使用執照，許少恭則於93年7月間洽由訴外人許國副、蔡順典、楊文信買受房屋，嗣原告於同月間將Ｃ區7戶合建房屋之鑰匙交予被告庚○○並完成房屋點交，現其中3戶分由許國副、蔡順典、楊文信取得所有權，剩餘4戶則由被告作為自宅之用尚未辦理保存登記，惟原告於點交完成第3日後，多次要求返還保證金均未果。嗣許少恭於93年10月19日死亡，被告庚○○竟無端要求剋扣保證金，其餘被告亦相互推諉，爰依系爭協議書後附備註之約定，請求被告連帶返還保證金2百萬元。次依系爭合建契約書第10 條第2項第2款關於許少恭如違約，除應將所收之保證金加倍退還原告外，並支付原告已完成之工程費之約定，故追加請求被告連帶加倍退還保證金。因原告交付鑰匙之時間在93年7月初，故原告請求利息自93年8月1日起算等語。並聲明：⒈被告應連帶給付原告4百萬元，及自93年8月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。（三）兩造於94年10月28日前往C區7戶房屋現場會勘，7戶房屋之門窗、衛浴確實已經完工，而被告所指之瑕疵，無論人為或自然耗損，均已由原告排除。被告所稱大門電動門鎖配線，因為被告曾經遭小偷，被破壞，但原告還是願意幫被告修理，且已經修好。被告抗辯之瑕疵均與返還保證金沒有關係。至於被告辯稱合建房屋之燈座材質規格不符合系爭合建契約之約定，原告不知道水電工沒有用不鏽鋼燈座安裝，因目前安裝之鍍錏材質與白鐵材質之價錢是一樣的，原告沒有必要偷工減料。原告已請水電工人與被告約定更換之施工時間，然被告原表示拒絕施工，故目前尚未施工。因燈座是屬於水電工程，水電工程行承攬時，已含所有材料及工資，該燈座是後階段之修飾結尾工程，施工容易，材料便宜，故工程成本較低。原告之工程成本含施工每個電燈座為三十元，有估價單為憑。原告同意再為施工，惟被告不同意施工時，原告同意以29,700元（30元×99個×10倍=29,700 ）扣款。又原告之協力廠商勝懋水電工程行負責人乙○○表示願意於更換燈座後負責燈座之補土及油漆工程，連工帶料修補99個燈座全部費用為1500元。（四）被告主張所分得建坪不足額得受補償部分應無理由：１、合建房屋於93年7月間已交屋完成，被告並已出售予第三人，亦就Ａ２、Ｄ１房屋之出售價金分配完畢，被告於原告起訴後，要求重新計算，原告欠難同意。兩造簽訂系爭合建契約時，許少恭表示合建之Ａ區、Ｄ區房屋不易出售，無意受分配合建房屋，因而請求原告為其在面臨長安路14米之Ｃ區土地（被告自有土地）建築7戶4層樓房屋，該合建契約書第2條記載雙方分配各6間房屋編號僅供參考，應以兩造約定之合建條件為準。兩造均不爭執合建房屋之基地面積893 平方公尺，許少恭分得百分之51(455.43 平方公尺) ，原告分得百分之49，建蔽率百分之60，建築4 層樓房屋。原告及許少恭同意上開建坪乘以兩倍即可換成被告在Ｃ區可建坪數，將來得就Ｃ區實際建築坪數差額再換回分配Ａ區、Ｄ區合建房屋土地，並預定以Ａ１及Ｄ５合建房屋土地為找補。２、嗣原告及許少恭於91年11月15日簽訂系爭協議書時，因許少恭於Ｃ區之房屋4樓改為3樓增加原告之營建成本，故原告及許少恭再度協商，由建築師許清宜提出計算書，計算合理分配比例，即第1條約定「合建分受之土地、房屋分配：一、土地：地主取得百分之51、建商取得百分之49。二、房屋：地主取得Ｂ２土地及房屋即（永安一路28號）、建商取得Ａ６土地及房屋。Ａ１、Ｄ１共同持有、地主取得百分之58.5、建商取得百分之41.5，共同持有或雙方各自持有之房地、買賣之各項稅費依持分比例各自負擔。此為暫定條款、實際情形以交屋時計算，多退少補。」後來許少恭再以Ａ１區房屋門口有變電箱，脫手不易，要求以Ａ２房屋取代，並於Ａ２、Ｄ１出售後價金依上開約定比例分配完畢。３、按原告及許少恭之合建方式，地主提供土地，建商負責出資興建房屋，建築所需之法定空地或通路或其他公共設施應屬合建之成本，原告及許少恭約定之分配比例即為負擔成本之比例。本件原告及許少恭約定分配方式為依照土地面積分配，許少恭取得百分之51，原告取得百分之49，其餘合建房屋編號之分配均係按上開分配方式決定履行，實物分配。因許少恭基於風水考量或便利出售之考量，一再要求變更分配房屋之編號，原告及許少恭始於91年11月15日決定最後分配標的房屋，並就坪數不足部分，請許清宜建築師計算分配比例。嗣原告及許少恭共有房屋於92年間出售，因許少恭拒不履行系爭協議書之約定，原告才又交付保證金1百萬元，而後上開共有房屋完成過戶，Ａ２、Ｄ１價金分別為470萬元、415萬元，再分別扣除稅金及雜費各345,960元及370,863元後，依前開約定比例分配完畢，全部結清。原告及許少恭於交屋時實際情形結算清楚，且經許少恭具領無異議，自不容再為爭執。至協議書談到多退少補，因為當時稅金、賣價、代書費、規費都還不確定，所以才這樣約定。如果以後還要重新計算，協議書上就不用寫百分之58.5的計算式。直接用地主百分之51，建商百分之49計算即可。４、原告之計算方式如下：合建房屋被告可得建坪即建築樓板面積為2256.46平方公尺【455.43x60%x4Ｆ+(A3+D 1+D3+D6之樓梯間)35.2 平方公尺)=1128.23 平方公尺。1128.23平方公尺X2=2256.46平方公尺】，關於樓梯間之算法，被告於94年12月28日亦當庭表示同意以原告之算法計算。而被告移至C區興建7戶房屋之建築樓板面積為1450.55平方公尺，及被告分得B2之建築樓板面積為380.66平方公尺。故合建房屋地主可得建坪即2256.46平方公尺扣除被告移至C區興建7戶房屋之建築樓板面積為1450.55平方公尺，再扣除B2 之建築樓板面積為380.66平方公尺，剩餘之建築樓板面積為425.25平方公尺。合建房屋Ａ２+Ｄ１之建築樓板面積為736.85平方公尺。被告所餘之建築樓板面積為425.25平方公尺約佔57.71%。兩造當時乃以協議書約定地主分得合建房屋Ａ２+Ｄ１之其中58.5%。縱觀原告之算法與當初協議書上約定之58.5%相去不遠，被告不能就未蓋完之建坪直接換算為售價坪，那建商之成本與利潤何在？故原告不能接受被告之算法。原告後來算出57.71%與協議書所講的58.5%會有差，是因為當初許清宜建築師面積是用899平方公尺計算，於本件係用893平方公尺計算。５、原告計算移至Ｃ區建坪之梯間僅以4戶計算，被告以6戶計算，原告算4間，是因為原告只要拿出4間的土地就夠了，4戶的土地就占51%，至於契約書約定6戶那都只是形式上的約定，原告是計算式是依據許清宜建築師的計算公式計算。被告寫的6個樓梯間其實那6戶都不是分給被告，那只是一個形式，而且被告都是用Ｃ區的樓梯面積去計算。原告在計算Ａ２+Ｄ１之建坪時，梯間均以Ａ２、Ｄ１之實際面積計算。兩造梯間計算會不一樣是因為被告梯間是以滴水線（2.93）計算，原告是以至壁心（2.2）計算。６、兩造是在代書處簽訂契約書及協議書，但當時未提到契約的細節，計算式、梯間、道路用地之計算都是由許清宜建築師提供給代書，故原告認為沒有必要傳喚黃永華作證。（五）按建築技術規則第163條第1項規定，基地內各棟建築物間及建築物至建築線間之通路，得計入法定空地面積。當初原告蓋房子時，有詢問許少恭是否同意將該地捐給鄉公所，許少恭不願意，但許少恭並未告訴原告系爭彰化縣鹿港鎮○○段3684-31地號土地要用來抵繳遺產稅。因許少恭同意以系爭3684-31地號土地，供做合建房屋之道路用地，又因Ｄ區房屋基地未面臨道路，乃與系爭土地合併請領建築執照，此亦為合建之條件。系爭合建房屋之建照係由原告申請，因訂契約時已授權給原告去規劃，申請時並未給許少恭看過，因這不是許少恭之專業，但原告及許少恭既是合建，許少恭不能主張其不分攤法定空地之部分。本件Ｄ區房屋基地未面臨道路，若未與3684-31地號土地合併申請建照，將無法達到約定之建蔽率60%，因為一部分要挪出當法定空地。被告繳納遺產稅本係其應盡國民義務。被告之土地如受法令限制未能抵繳稅額，被告仍保有土地所有權，於將來土地徵收時，仍能受領補償金，被告之權利並未減損。二、被告則以：（一）原告訴請返還擔保金2百萬元，並無理由：被告否認本件Ｃ區7戶門窗、衛浴工程「點交完成」。查兩造於94年10月28日會同履勘現場時，即有Ｃ區之不鏽鋼大門尚未完成，在原告委請專業人員安裝電動門鎖及配線後方始完成，原告先前謂門窗、衛浴工程確實完工，顯與事實不符。且Ｃ區尚有水塔生鏽滲水、對講機短路、頂樓樓梯間油漆剝落滲水等瑕疵，嗣後原告就上述部分已多所更換或修補，除部分小瑕疵被告同意自行修補外，尚有燈座部分未予更換，是以本件Ｃ區工程既尚未完成及點交，足證被告返還保證金之條件或期限尚未成就或屆至。（二）縱認原告主張返還保證金有理由，被告亦得主張抵銷：１、施工瑕疵部分即495,000元：（1）按「施工標準：一、合建房屋之建築工程悉依乙方（即被告）同意之設計圖樣及建材、設備說明書等施工…。」、「甲方（即原告）應依本合約書所列之建材及結構施工，如偷工減料得受乙方所提該建材之工程拾倍成本金額的罰款，甲方不得異議。」、「…屋頂下電燈座白鐵盒（厚）0.8mm …。」，系爭合建契約書第3條第1項、第5條第3項、建材設備說明書第9條分別有明文約定。查原告依前開約定，對合建房屋屋頂下電燈座應使用不銹鋼白鐵盒，卻代以劣質非不銹鋼電燈座，現已全數生鏽，被告自得依系爭合建契約，請求依每只500元、共99 個之10倍計算違約金，總計495,000元。（2）依上開合約，既載為「建材之工程拾倍成本」，而非「建材之拾倍成本」，顯見尚包括該施工工程在內，而非僅依該建材之10倍成本為計算標準。（3）又原告未依約使用不鏽鋼燈座，倘重新拆除、施工，牽涉層面甚廣，絕非單純拆除換上而已，故被告認為先更換一個錄影後，認為無損結構後，其餘再由原告更換。原告主張工資僅每只依15元計算，顯與事實不符。被告亦否認證人乙○○之證詞，因燈座不可能一天就換完成，而且證人為原告之承包商，故有將價格壓低，再者，證人原本證述一天工資要2000元，而補土油漆部分連工帶料，竟然僅有 1500元。原告即使替被告更換燈座，被告仍要請求十倍之違約金。２、建坪不足額補償部分即1,465,272元：（1）按「乙方（即被告）取得編號Ａ１、Ａ２、Ａ６、Ｄ３、Ｄ５、Ｄ６房屋計6棟之房屋及土地，換算成建坪移到Ｃ區興建，如有剩餘建坪依乙方所取得上開之編號第Ａ６、Ｄ６房屋計兩棟。」、「合建分售之土地、房屋分配：一、土地：地主取得百分之51，建商取得百分之49。二、房屋：地主取得Ｂ２土地及房屋（即永安一路28號）、建商取得Ａ６土地及房屋。Ａ１，Ｄ１共同持有，地主取得百分之58.5 、建商取得百分之41.5，共同持有或雙方各自持有之房地、買賣之各項稅費依持分比例各自負擔。此為暫定條款，實際情形以交屋時計算，多退少補。」、「保證金退還：經雙方協議由原來4 樓完成改為3樓完成，交鑰匙日無息退還建商及保證支票。」，系爭合建契約第2條第3項、系爭協議書第1條、第3條分有約定。（2）本件地主提供合建土地893平方公尺，地主即被告可得合建土地之百分之51，依約原應得土地部分為455.43平方公尺（即893平方公尺×51%=455.43）；許少恭分得之土地，原告應以建蔽率百分之60，外加樓梯間興建之坪數乘以2.682倍移至Ｃ區建築。故許少恭依約可在Ｃ區取得之建坪數為2395.02 平方公尺【（893平方公尺×51%×建蔽率60%×4樓 )＋6間樓梯間坪數共80.62平方公尺）=1173.65平方公尺，建商得自地主893x49%=437.57坪，應相應建造1173. 65平方公尺予地主，故建商每取自地主1平方公尺，即須以建坪2.682和地主換取(1173. 65 /437.57=2. 682)，計算出建商應提供給地主之建坪為893x2. 682=2395.02平方公尺，非如原告所扭曲的地主49%土地1173. 65平方公尺x2來換取，否則有違合約書明定地主51%，建商49%之權益】。惟原告在Ｃ區實際只興建437.79坪（1450.55平方公尺)給許少恭，許少恭又分得Ｂ２之115.15坪 (380.66平方公尺)，故以上開許少恭可得之總建坪數2395.02，扣除移至Ｃ區興建1450.55平方公尺、Ｂ２區興建之380. 66平方公尺，故許少恭仍可分得563.81平方公尺，惟原告僅以Ａ２、Ｄ１共736.85平方公尺×58.5%=431.05平方公尺補給許少恭，故而，許少恭仍不足132.76平方公尺，以每平方公尺11,037元 (A2+D1房屋出售稅後金額8,133,177元除以總建坪736.85坪=11,037)計算，原告應補給許少恭或其繼承人即被告差額共計1,465,272元。（3）當初合約及協議書都沒有約定樓梯間寬度要以多少計算。３、被告多支付遺產稅及侵權行為損害賠償部分共3,481,940元：（1）按被繼承人遺產中經政府闢為公眾通行道路之土地或其他無償供公眾通行之道路土地，經主管機關證明者。但其屬建造房屋應保留之法定空地部分，仍應計入遺產總額，遺產及贈與稅法第16條定有明文。又依系爭合建契約書第2條第2項之約定，「乙方（即被告）取得編號Ａ１、Ａ２、Ａ６、Ｄ３、Ｄ５、Ｄ６房屋計6棟，並保留規劃為道路用地。」查系爭彰化縣永安段3684-31地號土地為許少恭所有，依系爭合建契約書第2條第2項之約定，本係供作道路用地，惟原告未經許少恭同意，於申請建築執照時將上開土地移作法定空地，致被告未能依上揭法條將道路用地、核定價值2,618,000元計入遺產稅扣除額，而多繳交遺產稅863,940元（00000 00 元×遺產稅率百分之33）。（2）被告對系爭土地依建築技術規則之規定得列法定空地乙節並不爭執，然被告認系爭土地不在系爭合建契約範圍內，且法令上允許與所有權人是否同意係屬不同事情。又系爭土地仍屬被告所有，惟被告已無法再加利用甚或處分，欲待政府徵收可謂遙遙無期，無異緣木求魚，因此，被告僅以其公告現值即2,618,000元依侵權行為訴請損害賠償，並願於受給付後將系爭土地所有權移轉登記予原告。（3）系爭3684-1地號土地，並不在合建範圍內，因如算在合建範圍內，則合建之土地會超過1000平方公尺，而非893平方公尺。但作施設道路，設計圖上有標示，合建契約書第2條第2項亦有約定。４、縱上所述，被告主張得抵銷之金額計有原告施工瑕疵部分495,000元、建坪不足額補償部分1,465,272元、被告多支付遺產稅及侵權行為損害賠償共3,481,940 元，已超過原告請求之金額，是被告毋庸再為給付。（三）原告主張依系爭合建契約書第10條第2項第2款訴請被告加倍退還已收之保證金，惟系爭合建契約書上約定之保證金僅為1百萬元，另1百萬元係系爭協議書後附備註條款第2項之約定，應不在上開合建契約書約定之範圍內，是原告訴請返還保證金超過3百萬元部分，自應屬無理由等語。並聲明：⒈請求駁回原告之訴。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。（四）由於系爭合建房屋契約書、協議書、協議書增訂備註，均係由證人黃永華撰擬，故對於被告訂約時即約明系爭3684-31地號土地供作道路用地不計入法定空地，樓梯間面積之計算方式知之甚詳，故請求傳訊證人黃永華。貳、反訴部分：一、反訴原告主張：按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」，民法第184條第1項前段、第185條第1項分別定有明文。查反訴被告未經許少恭同意，擅自並委由明知未經許少恭同意之建築師許清宜將反訴原告供作道路使用並藉以抵繳遺產稅之系爭土地，併計入法定空地，致反訴原告受有多繳納遺產稅863,940元之損害，及反訴原告已無法再利用甚或處分系爭土地之損害計2,618,000元；又反訴被告就合建房屋之燈座未依約施工之瑕疵，應賠償反訴原告495,000元之罰款；且反訴被告應就建坪數不足額補償反訴原告1,465,272元，扣除反訴被告請求返還保證金2百萬元，故反訴被告應給付反訴原告3,442,212元元。爰依侵權行為之法律關係，請求損害賠償等語。並聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告3,422,212元，及自本訴狀繕本送達翌日起算至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。（二）反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。二、反訴被告則以：援引本訴之陳述，且兩造既為合建契約，反訴原告即不能主張法定空地部分不予分擔，反訴原告於本訴中所主張之抵銷抗辯亦於法無據，則反訴原告自不得向反訴被告請求上開侵權行為損害賠償等語置辯。並聲明：（一）反訴原告之訴駁回。（二）如受不利益判決，反訴被告願意供擔保請准宣告免假執行。參、兩造不爭執之事項：一、原告與被告之被繼承人許少恭於90年8月9日簽訂合建房屋契約書，並交付1百萬元之支票（票據號碼ＡＡ0000000號，到期日90年8月15日）予許少恭作為保證金。二、原告與許少恭（由被告庚○○代理）於91年11月15日簽訂協議書時，原告同意許少恭就合建分售房屋辦理過戶時再簽發面額1百萬元支票予許少恭，作為保證金。三、原告與許少恭復於92年11月6日再於協議書末頁簽訂備註條款，原告開立票面金額1百萬元、發票日92年12月17日之支票予許少恭充作保證金，並約定「於地主Ｃ區7戶門窗、衛浴工程完成，地主點交完成雙方無異議，建商通知日起三天內，地主須返還現金2百萬元予建商（90年8月15日及92年12月17日支票)，逾期以違約計，後果自行負責」。四、原告所建房屋於92年9月29日取得使用執照，許少恭則於 93年7月間洽由訴外人許國副、蔡順典、楊文信買受房屋，嗣原告於同月間將Ｃ區7戶合建房屋之鑰匙交予被告庚 ○○，現其中3戶分由許國副、蔡順典、楊文信取得所有權。五、許少恭於93年10月19日死亡，被告為許少恭之繼承人。六、於本件訴訟中，原告已替被告將水塔更換，對講機瑕疵、頂樓樓梯間油漆剝落、滲水及大門電動門配線部分亦已維修完成。七、現場之燈座總共有99個。八、許少恭提供其所有土地893年平方公尺供合建。合建土地部分，原告與許少恭分得之土地面積分別為百分之49、百分之51，即437.57平方公尺及455.43平方公尺。九、原告在Ｃ區實際只興建437點79坪 (1450.55平方公尺)給許少恭，許少恭又分得Ｂ２之115.15坪 (380.66平方公尺)。十、系爭彰化縣永安段3684-31地號土地為許少恭所有，依系爭合建契約書第2條第2項之約定，係供作道路用地，嗣原告未經許少恭同意，於申請建築執照時將上開土地移作法定空地，致被告未能依上揭法條將道路用地、核定價值 2618,000元計入遺產稅扣除額，而多繳交遺產稅863,940 元（2618,000元×遺產稅率百分之33）。 、許少恭分到系爭Ｃ區房屋全部及Ｂ２房屋。Ａ２、Ｄ１房屋出售後，以價金扣除稅金雜費後即8,133,177元之百分之58.5分配給許少恭。  Ａ２+Ｄ１之樓地板面積為736.85平方公尺。  Ｃ區設計圖樓梯間寬度至壁心是2.24公尺，室內實際寬度是2公尺，算到滴水線是2.93公尺。肆、兩造之爭點：一、原告得否請求返還保證金2百萬元？二、被告有無違約扣留保證金？原告得否依合建契約書第10條第2項第2款請求加倍返還保證金？三、關於電燈座部分，被告得否主張抵銷495,000元？四、關於建坪不足部分，原告是否已經補償完畢？被告得否向原告請求補償1,465,272？五、整個合建被告可以分得建築樓台面積為原告主張之2256. 46平方公尺或為被告主張之2395.02平方公尺？六、樓梯間之面積究應以多少計算？七、關於原告將系爭3684-31地號土地併入法定空地合併申請建照，致被告無法藉以抵繳遺產稅及利用該土地，被告得否向原告請求賠償3,481,940元？伍、得心證之理由：一、本訴部分：㈠原告主張其已依系爭協議書末頁「備註」條款，將地主Ｃ區七戶門窗、衛浴工程完成，並將鑰匙及房屋點交完成，許少恭則並於93年7月間洽由訴外人許國副、蔡順典、楊文信買受房屋，並已辦妥所有權移轉登記，被告應返還現金2百萬元等語，並提出土地及建物登記謄本為證。被告對出售Ｃ區房地予許國副、蔡順典、楊文信等人及對原告提出之土地及建物登記謄本並不爭執，惟否認本件Ｃ區7 戶門窗、衛浴工程「點交完成」，辯稱兩造於94年10月28日會同履勘現場時，即有Ｃ區之不鏽鋼大門尚未完成，且Ｃ區尚有水塔生鏽滲水、對講機短路、頂樓樓梯間油漆剝落滲水等瑕疵，且尚有偷工減料之燈座部分未予更換，是以本件Ｃ區工程既尚未完成及點交，足證被告返還保證金之條件或期限尚未成就或屆至等語。然查原告之門窗衛浴工程至言詞辯論終結前已經完工，而於本件訴訟中，原告亦已替被告將水塔更換，並將對講機瑕疵、頂樓樓梯間油漆剝落滲水及大門電動門配線部分之瑕疵維修完成，此為被告所不爭執。至於燈座未予更換部分，原告於訴訟程序中願意替被告更換，惟被告不同意原告一次全部更換，並主張即使更換，仍要請求違約金。按依系爭協議書第3條約定，許少恭應於交鑰匙日無息退還全部保證支票。又依系爭協議書簽訂之「備註」條款第3條約定「地主Ｃ區七戶門窗、衛浴工程完成，地主點交完成雙方無異議，建商通知日起3天內，地主須退還現金2百萬元正於建商（90年8 月15日及92年12月17日），逾期以違約計，後果自行負責」等語，今原告既已將地主Ｃ區七戶門窗、衛浴工程完成，並將鑰匙日交予地主許少恭，對於被告所抗辯之瑕疵，除燈座部分外，原告亦已一一修復完畢。至於燈座部分並非燈座本身有瑕疵，而係燈座之材質不符合兩造之約定，而原告亦同意替被告更換，惟被告對於更換設定限制，並抗辯即使原告更換完畢仍要請求違約金，且原告亦同意被告扣抵29,700元，故被告再以燈座未更換，地主仍有異議為由拒絕返還保證金，即有違誠信，依前揭約定被告即許少恭之繼承人自應將原告前後所出具之二百萬保證金返還予原告。是原告依兩造之約定，起訴請求被告返還2百萬保證金為有理由，應予准許。至於原告主張其於93年7 月將Ｃ區7戶合建房屋之鑰匙交予被告庚○○並完成房屋點交，故請求上開2百萬之利息應自93年8月1日起算，惟查，姑且被告主張之上開瑕疵 (燈座材質部分除外)係原告交屋時即已存在之瑕疵亦或係點交後陸續使用所產生之耗損，系爭燈座材質部分與原本契約約定有違，則係一直存在之事實，被告自得就此表示異議，則在兩造就燈座材質部分之爭議未解決前，原告主張其自93年8月即可請求被告返還保證金，尚屬無據。又查，原告係於94年7月12 日提起本訴，於94年11月9日之準備書狀表示燈座部分願意讓被告扣款，被告於95年3月8日言詞辯論時表示，除了燈座部分外，其餘瑕疵均已修復，惟兩造就燈座部分應扣多少錢，至言詞辯論終結時，仍一直存有爭議，故本院認此部分利息之請求應自言詞辯論終結之翌日即95年11月30日起算始屬合理，原告逾此利息部分之請求，礙難准許。㈡原告主張依系爭合建契約書第10條第2項第2款約定許少恭如違約，應將所收之保證金加倍退還原告，故追加請求被告連帶加倍退還保證金等語。被告則抗辯原告請求返還保證金之條件或期限尚未成就或屆至，系爭合建契約書上約定之保證金僅為1百萬元，另1百萬元係系爭協議書後附備註條款第2項之約定，應不在上開約定之範圍內，是原告訴請返還保證金超過3百萬元部分，自應屬無理由等語。茲應審究者為被告有無違約不返還保證金之問題？查被告抗辯原告點交之房屋於起訴時有Ｃ區之不鏽鋼大門尚未完成、Ｃ區水塔生鏽滲水、對講機短路、頂樓樓梯間油漆剝落滲水、燈座材質不符等情形，原告則主張Ｃ區之不鏽鋼大門尚未完成、Ｃ區水塔生鏽滲水、對講機短路、頂樓樓梯間油漆剝落滲水等瑕疵與返還保證金沒有對價關係等語，姑且不論被告主張之上開瑕疵係點交時即存在之瑕疵或係點交後，於保固期間內陸續發生之耗損，撇開上開瑕疵部分不論，惟至少燈座材質部分與契約相違，此乃不爭之事實，足見原告於起訴時，依系爭協議書簽訂之「備註」條款第三條約定，被告自有異議而拒絕返還保證金之權利，而無違約之問題。準此，姑不論系爭合建契約書上約定之保證金僅為1百萬元或包含原告後來另行給付之1百萬元，原告請求被告加倍返還保證金2百萬元部分，依法均無理由，礙難准許。㈢被告抗辯依契約系爭房屋屋頂下電燈座應使用不銹鋼白鐵盒，被告卻代以劣質非不銹鋼電燈座，現已全數生鏽，被告自得依系爭合建契約，請求依每只5百元、共99個之10 倍計算違約金，總計495,000元，並主張抵銷等語。原告則主張原告不知道水電工沒有用不鏽鋼燈座安裝，因目前安裝之鍍錏材質與白鐵材質之價錢是一樣的，原告沒有必要偷工減料。原告已請水電工人與被告約定更換之施工時間，然被告原表示拒絕施工，原告同意以29,700元（30元×99個×10倍=29,700）扣款等語。按系爭合建契約書第3 條第1項、第5條第3項、建材設備說明書第9條分別約定「施工標準：一、合建房屋之建築工程悉依乙方（即被告）同意之設計圖樣及建材、設備說明書等　施工…。」、「甲方（即原告）應依本合約書所列之建材及結構施工，如偷工減料得受乙方所提該建材之工程拾倍成本金額的罰款，甲方不得異議。」、「…屋頂下電燈座白鐵盒（厚）0.8mm…」等語。查原告對於燈座部分之材質與兩造契約約定之材質不符乙節並不爭執，原告雖抗辯目前安裝之鍍錏材質與白鐵材質之價錢是一樣的，原告沒有必要偷工減料等語，惟查證人乙○○到庭證稱: 「八角燈座1個是15元，不鏽鋼與鍍亞的價格是不是相同不一定，因為每一個人的管道不同，市面上不銹鋼比較貴。」等語，且鍍錏材質與白鐵材質，仍有是否會生鏽之差別，應認原告仍有違約之問題。又原告主張每個燈座以30元 (工資15元，材料15元)計算，讓被告扣款29,700元，燈座之補土及油漆工程，連工帶料修補99個燈座全部費用為1500元等語，被告則抗辯應扣款495, 000元。兩造並各自提出估價單為證，兩造並均否認對造所提出估價單之真正。按兩造所提出之估價單既均屬私文書，自應由兩造另行提出證據證明其真正，而查證人乙○○到庭證稱：「原告之估價單是我開的。八角燈座1個是15元，更換1個燈座的工資要多少錢，要看是承包或是點工，師傅去做一天是點工，一天師傅的工資2000元，更換一天就可以敲完，更換要敲屋頂天花板，燈座是灌在在混泥土裡面。承包要看雙方價錢如何議定。燈座材料1個15元，敲的部分含在工資裡面，敲多深要看屋主的要求，敲完封不封水泥土都可以，不封就以油漆補塗平就可以..。我目前是算點工，99個一天就可以換完，敲那個很快，如用油漆補土一天就可以完成。..1500 元是指更換99個燈座補土及油漆工程，拆除更換燈座要一天工作天，油漆補土也要一個工作天，1500元有包含工資，油漆補土部分不需要再收點工的2000元」等語，而被告對其提出之估價單則未另行舉證其說，則被告主張依每只5 百元、共99個之10倍計算違約金，總計495,000元則屬無據。又依原告提出之估價單及乙○○之證詞，不鏽鋼燈座材料每個15元，99個燈座即為1485元。工資部分，依點工計算，一天師傅的工資2000元，99個一天就可以換完，補土及油漆工程部分，需另一個工作天，連工帶料全部費用為1500 元，故更換99個燈座之工資合計為3500元。被告得請求10倍之違約金，故總計為49,850元 (1485+2000+1500=4985,4985X10= 49,850元)。被告雖另辯稱證人乙○○稱更換99個燈座一天即可完成，為不實在，因燈座不可能一天就換完成，而且證人為原告之承包商，故有將價格壓低，再者，證人原本證述一天工資要2000元，而補土油漆部分連工帶料，竟然僅有1500元等語，然證人乙○○已證稱因補土比拆除工程輕鬆，且彼等非油漆專業，如果找原來承包商根本不用錢，因原來之承包商一定要幫原告更換等語，故補土油漆工程既與拆除工程不同，故工資較拆除部分便宜尚難認與常情有違。且被告未另行舉反證以實其說，被告空言否認，自不足採。從而被告抗辯燈座部分抵銷495,000元，於49,850元之範圍內，為有理由，應予准，逾此部分之抗辯，則屬無據。㈣被告抗辯本件地主提供合建土地893平方公尺，地主即許少恭可得合建土地之百分之51，依約原應得土地部分為 455.43平方公尺（即893平方公尺×51%）乙節，為原告所不爭執，堪信屬實。又被告主張許少恭依約可在Ｃ區取得之建坪數為2395.02平方公尺)，原告則主張合建房屋被告可得建坪即建築樓板面積為2256.46平方公尺。兩造間就此部分之計算差異在於： ⑴樓梯間之坪數要以6間計算或以4間計算? ⑵樓梯間之寬度應以計算至壁心之2.2公尺或計算至滴水線的2.93公尺計算？⑶許少恭分得之土地，原告應以建蔽率百分之60 ，外加樓梯間興建之坪數乘以2倍移至Ｃ區建築或乘以2. 682倍？經查： ⑴ 原告與許少恭當初簽訂合建房屋契約書第3條第3款固然約定：「乙方 (即許少恭)取得編號Ａ１、Ａ２、Ａ６、Ｄ３、Ｄ５、Ｄ６房屋計六棟之房屋及土地換算成建坪移到Ｃ區興建（計算方式如附件二）．．．」，然事後合建之條件有變更，原本Ｃ區應建之房屋4樓改為3樓增加原告之營建成本，故原告及許少恭再度協商，由建築師許清宜提出計算書，計算分配比例，並於91年11月15日另行簽訂協議書，故原告與許少恭事後既係根據許清宜建築師提出之計算書為基礎，另行簽訂協議書分配原告與許少恭可得之比例，則關於計算之公式及邏輯，自應以許清宜提出之計算書為基礎。而依據卷附許清宜建築師提出之計算書，當初在計算原告移到Ｃ區應興建予許少恭之建坪時，關於樓梯間之坪數即以4間計算，且關於樓梯間之寬度亦係以計算至壁心之2.2公尺計算，則被告事後抗辯樓梯間之坪數要以6間計算及寬度應計算至滴水線2.93公尺，則屬無據。雖被告辯稱協議書第1條有約定：「合建分售之土地、房屋分配：一、土地：地主取得百分之51，建商取得百分之49。二、房屋：地主取得Ｂ２土地及房屋（即永安一路28號）、建商取得Ａ６土地及房屋。Ａ１，Ｄ１共同持有，地主取得百分之58.5、建商取得百分之41.5，共同持有或雙方各自持有之房地、買賣之各項稅費依持分比例各自負擔。此為暫定條款，實際情形以交屋時計算，多退少補。」，然查，系爭協議書簽訂之時間為91年11月15日，而依卷附之使用執照，系爭合建房屋之竣工時間則為92年9 月13日，顯見當初簽訂協議書時，系爭房屋均尚未竣工，為避免原告日後實際興建之坪數與設計圖不符時，致計算有誤，參以原告主張當時稅金、賣價、代書費、規費都還不確定，如果以後還要重新計算，協議書上就不用寫百分之58.5的計算式。直接用地主百分之51，建商百分之49計算即可等語，亦非無據。故所謂之多退少補，應指在原告日後實際興建之坪數與設計圖不符時或在實際支出之規費等費用上多退少補，而非被告所稱之變更原告原先與許少恭同意之計算公式及邏輯後，另行抗辯原告應多退少補，故被告此部分抗辯亦不足採。 ⑵ 依原告與許少恭一開始訂立之合建房屋契約書所附之附件二，及嗣後許清宜建築師提出之計算書，其計算公式關於許少恭分得之土地，均係以原告以建蔽率百分之60，外加樓梯間興建之坪數乘以2倍移至Ｃ區建築計算。又被告於94年9月14日提出之答辯暨反訴起訴狀，及94 年11月30日提出之答辯 (三)狀，亦均自認建商應乘以2倍移至Ｃ區建築，則被告事後抗辯建商移至Ｃ區興建之建坪，應乘以2.682倍，顯與之前之協議未合，尚不足採。故本院認原告主張合建房屋許少恭可得之建坪即建築樓板面積為2256.46平方公尺較為可採。㈤被告抗辯原告在Ｃ區實際只興建437.79坪（1450.55平方公尺)給許少恭，許少恭又分得Ｂ２之115.15坪 (380.66 平方公尺)，故以上開許少恭可得之總建坪數2395.02平方公尺，扣除移至Ｃ區興建1450.55平方公尺、Ｂ２區興建之380. 66平方公尺，故許少恭仍可分得563.81平方公尺，惟原告僅以Ａ２、Ｄ１共736.85平方公尺×58.5%=431. 05平方公尺補給許少恭，故而，許少恭仍不足132.76平方公尺，以每平方公尺11,037元計算，原告應補給許少恭或其繼承人即被告差額共計1,465,272元等語。然查，許少恭實際可得之建坪面積為2256.46平方公尺，已如前述，故2256.46平方公尺，扣除移至Ｃ區興建1450.55平方公尺、Ｂ２區興建之380.66平方公尺，故許少恭仍可分得425.25平方公尺。而425.25平方公尺占Ａ２、Ｄ１之建坪736.85平方公尺為57.71%，從而原告以Ａ２、Ｄ１共736.85平方公尺×58.5%=431.05平方公尺之出售價金補償許少恭，應認原告應補給許少恭之面積，已經補貼完畢。故被告抗辯原告應再補給許少恭或其繼承人即被告差額共計1,465,272元，依法則屬無據。㈥被告抗辯系爭彰化縣永安段3684-31地號土地原為許少恭所有，原告未經許少恭同意，於申請建築執照時將上開土地移作法定空地，致被告未能依法將道路用地、核定價值2, 618,000元計入遺產稅扣除額，而多繳交遺產稅863,940元（2,618,000元×遺產稅率百分之33），且系爭土地被告已無法再利用及處分，為此依侵權行為請求賠償3,481,940元等語，並提出財政部中區國稅局彰化縣分局函、遺產稅核定通知書影本為證。原告則不否認未經許少恭同意，於申請建築執照時將上開土地移作法定空地，及被告未能依法將道路用地、核定價值2,618,000元計入遺產稅扣除額，而多繳交遺產稅863,940元乙節，且對被告提出之上開證物亦不爭執，惟主張許少恭或被告並未告訴原告系爭3684-31地號土地要用來抵繳遺產稅。因許少恭同意以系爭3684-31地號土地，供做合建房屋之道路用地，又因Ｄ區房屋基地未面臨道路，乃與系爭土地合併請領建築執照。兩造既是合建，許少恭或其繼承人不能主張其不分攤法定空地之部分。被告既仍保有土地所有權，於將來土地徵收時，仍能受領補償金，被告之權利並未減損等語。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又主張侵權行為者，自應就故意或過失、不法、損害及因果關係之存在負舉證責任之責。本件被告既主張原告侵權行為，自應就上開構成要件之具備負舉證責任。查系爭3684-31地號土地本屬地主許少恭所有，許少恭亦同意將系爭3684-31地號土地提供為道路使用，而建築技術規則第163條第1項亦規定：基地內各棟建築物間及建築物至建築線間之通路，得計入法定空地面積，惟原告將許少恭私有之土地當作法定空地合併申請建造，因法定空地非依規定不得分割、移轉，因而增加系爭土地於法律上移轉之限制，地主固受有損害，而原告亦自認合併申請建照時，並未告知地主許少恭而將系爭土地當作法定空地合併申請建造，應認原告具有過失。茲應審究者為原告有無不法之問題？按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第 153條定有明文。查依據系爭合建房屋契約書所附之地籍配置圖，原告與許少恭於簽訂契約時，原告已將合建房屋建築之位置規劃好，並約定建蔽率為百分之60，而兩造對合建土地之面積為893平方公尺乙節亦不爭執，又兩造事後在計算許少恭分得之土地移至Ｃ區建築，原告應興建給許少恭之建坪及事後原告在Ｃ區少建之坪數須補償許少恭或被告時，所使用之面積數據，均係以將系爭3684-31地號土地併入法定空地之模式所得之數據為計算基準，否則若系爭3684- 31地號土地不併入法定空地，原告於申請建照時，須從合建之土地中另外空出土地當法定空地，則兩造合建房屋之面積將會更少，被告於Ｃ區所得興建之坪數及原告嗣後補償被告之坪數絕非如兩造先前契約書或協議書之約定。故原告與許少恭訂立契約時，雖未明定許少恭同意將系爭368 4-31地號土地併入法定空地合併申請建照，惟原告與許少恭或被告等人事後於履行契約內容時，既均係以系爭3684- 31地號土地併入法定空地合併申請建照所得之數據為計算基準，依契約精神，堪認許少恭或被告等人已默示同意將系爭3684-31地號土地併入法定空地，蓋許少恭或被告等人不能一方面主張不同意以系爭 3684-31地號土地併入法定空地，一方面又要享用將系爭 3684-31地號土地併入法定空地所得興建之建築面積，故應認原告並無不法之問題。原告既無不法之問題，則與侵權行為之構成要件不合，故被告主張原告不法侵害許少恭之權利，故依侵權行為法則請求原告賠償3,481,940元，依法即屬無據。㈦綜上所述，被告等人均為許少恭之繼承人，依民法1148條規定，被告等人均應承受許少恭財產上之一切權利義務。本件原告既得請求被告連帶返還2百萬保證金，又被告抗辯抵銷施工瑕疵部分即49,850元，亦有理由，至被告抗辯抵銷建坪不足額補償部分即1,462,272元及損害賠償部分共3,481,940元既均無理由，從而原告起訴請求被告應連帶給付1,950,150元及本件言詞辯論終結翌日即95年11月 30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。二、反訴部分：反訴原告主張反訴被告未經許少恭同意，擅自將許少恭供作道路使用之系爭3684-31土地，併計入法定空地，致反訴原告受有多繳納遺產稅863,940元之損害，及反訴原告已無法再利用甚或處分系爭土地之損害計2,618,000元；又反訴被告就合建房屋之燈座未依約施工之瑕疵，應賠償反訴原告495,000元之罰款；且反訴被告應就建坪數不足額補償反訴原告1,465,272元，扣除反訴被告請求返還保證金2百萬元，故反訴被告應給付反訴原告3,442,212元。爰依侵權行為之法律關係，請求損害賠償等語。反訴被告則以上揭前詞置辯。經查，反訴原告主張反訴被告未經地主同意，擅自將反訴原告供作道路使用之系爭3684-31 土地，併計入法定空地，具有不法，故依侵權行為請求損害賠償乙節，既均本院於前揭本訴理由中認為侵權行為之構成要件不成立，反訴原告之請求自為無理由；而反訴原告請求反訴被告就合建房屋之燈座未依約施工之瑕疵，應賠償反訴原告 495,000元之違約金及反訴被告應就建坪數不足額補償反訴原告1,465,272元部分，除反訴被告就合建房屋之燈座未依約施工之瑕疵，應賠償反訴原告49,850元部分外，其餘部分同屬無理由，理由詳如本訴部分之理由所述，而反訴被告應賠償反訴原告之49,850元，亦經本訴部分抵銷完畢，故反訴原告提起反訴請求反訴被告應賠償反訴原告3,442, 212元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，即無理由，應予駁回。反訴原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及被告聲請傳喚證人黃永華部分，均與本院前揭判斷無違，毋庸再予審酌或傳喚，附此敘明。陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條第2項。中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　13　　日民事第二庭法　官　詹秀錦以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　13　　日書記官　陳秀香

臺灣彰化地方法院94年度訴字第494號

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