臺灣彰化地方法院94年度訴字第848號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 97 年 01 月 15 日

臺灣彰化地方法院民事判決　　　　　　　 94年度訴字第848號原　　　告
即反訴被告　言霖工業有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　郭美絹律師
複　代理人　甲○○
之3
被　　　告
即反訴原告　聖田鐵工廠股份有限公司
30號
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　許盟志律師
複　代理人　周志峰律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國96年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
甲、本訴部分
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
乙、反訴部分
反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒拾壹萬玖仟叁佰零叁元，及自民國九十五年二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
反訴部分於反訴原告以新臺幣貳拾叁萬玖仟柒佰陸拾捌元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣柒拾壹萬玖仟叁佰零叁元為反訴原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、本訴部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 、3
、7 款、第2 項定有明文。查本件原告原起訴請求被告給付原告新臺幣（下同）1,554,293 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行，迨訴狀送達後，原告變更訴之聲明為如後述「原告起訴主張」欄所示之聲明，被告對於原告變更訴之聲明，並未表示異議而為本案之言詞辯論，已視為同意變更，且原告之變更聲明，核與前開條文第2 、3 、7
款並無不合，故原告變更聲明，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠緣原告以批發製鞋所需五金零件為業，於民國94年4 月7 日、4 月30日、5 月3 日及5 月24日，分別向被告購買棒球鞋底用L 型及V 型鋼釘各乙批（下稱系爭鋼釘），合計價金574,500 元，被告已於94年5 月28日交貨完畢，原告亦已依約給付貨款。又原告購買系爭鋼釘係為轉售予訴外人巨祐股份有限公司（下稱巨祐公司），巨祐公司則係將系爭鋼釘交由其投資設址於大陸東莞之巨貿模具塑膠鞋材廠（下稱巨貿鞋材廠）加工，製成棒球鞋用鞋底。詎被告於94年5 月底交貨後，原告竟於同年6 月30日接獲巨貿鞋材廠來函通知，指稱系爭鋼釘產品表面有生銹之瑕疵，致使其加工製成之16,206雙棒球鞋用鞋底產品（即巨貿鞋材廠型號EMR-023） 產生瑕疵。由於系爭鋼釘與鞋底貼合後，即無法重新拆除替換，故上述因系爭鋼釘生銹而產生瑕疵之鞋底必須報廢外，巨貿鞋材廠尚需額外製作無瑕疵之產品交貨。而巨貿鞋材廠為重新製作無瑕疵之新品，於94年7 月15日通知原告，已另行完成11,952雙新品，並因此額外支出原料費、測試費、加工費及為依約交貨改以空運之成本費，共計人民幣579,912.65元，依當時匯率1 比4 換算新臺幣，原告應賠償2,319,650 元，此部分賠償，已由其之後交易之貨款中扣除。至於瑕疵鞋底報廢後拆除之生銹鋼釘，原告為進行瑕疵之修補，乃另委由設於大陸東莞地區之鑫合實業有限公司（下稱鑫合公司）將該等自報廢鞋底拆除之生銹鋼釘重新電鍍加工，並於94年6
月8 日至7 月17日間陸續完成重新電鍍加工，而額外支出電鍍費用124,502 元，且原告為即時運交該等已為瑕疵修補之鋼釘，另外支出運費35,486元。再者，原告為處理上述瑕疵修補及瑕疵品確認事宜，於94年7 月5 日親赴東莞，額外支出機票、船票費用各13,358元、1,120 元。此外，巨貿鞋材廠於94年8 月22日針對剩餘5,976 雙瑕疵鞋底續為瑕疵修補，再額外支出相關材料費、加工費計456,192 元，此部分經原告與巨貿鞋材廠協調各承擔一半，故原告尚須支付228,096 元作為賠償，此部分款項亦已由其之後之交易貨款中扣除。故原告確實因被告之瑕疵給付而受有上述損害。綜上所述，巨貿鞋材廠因使用被告所製有瑕疵之系爭鋼釘產品，以致於其所加工完成之鞋底產品，計有17,928雙產生瑕疵，原告亦因此額外支出2,722,212 元，惟因巨貿鞋材廠於發現瑕疵時，為恐後續貨源仍有瑕疵而延誤交貨期限，已將部分庫存鋼釘產品計448.5 公斤一併送交電鍍廠為瑕疵修補，此部分難以證明有瑕疵，故爰自損害額中扣除此部分金額20,452元，是原告實受有損害為2,701,760 元。復因94年5 月至同年10月間，原告與被告間尚有其他交易，原告本應再給付被告貨款719,303 元，惟由於原告已向被告請求上述損害賠償，依民法第334 條第1 項規定，原告主張上開貨款與上述損害賠償抵銷，經抵銷後，原告尚得向被告請求賠償損害1,982,457 元。原告遂於94年8 月1 日委由律師致函被告，除為前揭抵銷之意思表示外，並限期被告賠償，詎被告置之不理，為此爰依民法第227 條規定提起本訴。
㈡系爭鋼釘確有不符通常品質功效之瑕疵：
⑴原告為求慎重，並為排除系爭鋼釘因運送、儲存、加工等因素而造成生銹瑕疵之可能，遂於94年6 月17日將有生銹瑕疵之鋼釘送請金屬工業研究發展中心（下稱金屬研發中心），依ＣＮＳ國家標準檢測系爭鋼釘防銹層（鍍鎳Ｎｉ）厚度及防銹能力，經該中心於同年6 月24日提出檢測結果（下稱第一次檢測報告），得出系爭鋼釘表面雖有鍍鎳處理，惟其平均厚度僅1.6um ，且在利用鹽水噴霧試驗法測試後，系爭鋼釘於8 小時後產生紅色腐蝕結果。嗣同年6 月29日，原告另將被告交付無生銹瑕疵之鋼釘再次送請金屬研發中心檢測，該中心再依相同標準及試驗方法檢測後，於同年7 月4 日提出檢測報告（下稱第二次檢測報告），得出系爭無生銹瑕疵之鋼釘表面不但有包覆一層厚度1.7um 之銅Cu，在外層更有厚度高達7.1um 之鍍鎳處理，故可通過24小時之鹽水噴霧測試而沒有任何腐蝕現象，可見同樣係被告出售予原告之鋼釘，然其有生銹與無生銹之鋼釘對照比較，顯示其生銹原因確係因瑕疵品於防銹處理上偷工減料所致，並非運送、儲存、加工等因素所造成。況原告於94年4 月7 日前亦曾向被告訂購相同鋼釘數量及重量之產品，惟歷次訂單關於品質保證之約定並無不同，該些鋼釘亦無生銹情形，原告更未變更轉售對象（即巨祐公司），該些鋼釘之裝配加工亦皆為巨貿鞋材廠為之，何以於約定、加工因素不變下，卻在之後連續發生生銹瑕疵？
⑵原告提出之瑕疵鋼釘照片內皆有美商詹姆士D 伊士東公司註冊商標，且原告自93年9 月至94年10月間，未間斷向被告採購相同大量鋼釘，亦未曾向其他廠商採購相同鋼釘，證人即巨貿鞋材廠經理丙○○已到庭證述系爭鋼釘確有瑕疵，不容被告否認該等瑕疵鋼釘非其所製作。
⑶原告於訂購系爭鋼釘前，已向被告購買總重1,125.807 公斤之鋼釘，被告辯稱巨貿鞋材廠送請鑫合公司重新電鍍之L 型、V 型鋼釘總重為2,730.3 公斤，超出94年4 月7 日至94年5 月24日間之訂購數量達448.5 公斤，依訂購數量換算，該等鋼釘並非係用剩庫存品云云，此與事實不符。蓋原告於94年4 月間向被告所訂購之鋼釘，約於同年5 月間交付巨貿鞋材廠，至同年6 月底，巨貿鞋材廠已生產出16,206雙鞋底，若以鋼釘重量換算，依巨貿鞋材廠生產速度評估，僅94年6
月間該廠已約使用1,590 公斤鋼釘，如當時僅庫存448.5 公斤鋼釘，顯不足供應其1 個月生產所需甚多，故庫存備用之目的甚明，則巨貿鞋材廠並未使用庫存鋼釘，不足為奇。況本件瑕疵發生後，原告尚陸續向被告購進大量鋼釘持續5 個月之久，顯見巨貿鞋材廠為應付訂單之生產時程甚急，其所須之鋼釘尚不足供其生產所需，又豈有能剩餘而未能全數使用之理？被告空言質疑，自難成理。
⑷兩造雖未約定系爭鋼釘之品質規格，被告亦無保證系爭鋼釘不會生銹，惟原告主張應有通常品質，依據證人乙○○所述，一般鋼釘厚度在4um ，加強的是7-8um ，被告於本件瑕疵後所交付之鋼釘係以7-8um 為準，且沒有增加費用，亦無生銹，故原告主張通常品質應為7-8um 。而金屬研發中心96年12月5 日檢測報告（此次為本院囑託檢測）中僅一顆鋼釘平均值係7-8um ，故被告提供之系爭鋼釘確有瑕疵。雖證人乙○○稱普通型係4um ，然上開檢測報告其中第4 、7 、9 、17 、18 、19、20都有部分低於4um 情形，且倘一顆鋼釘有部分生銹，整個鋼釘就算是瑕疵，更何況這幾顆鋼釘分佈於全部三雙鞋底上，任一雙鞋底有一顆鋼釘生銹，正常情況下就算是瑕疵，所以被告之鋼釘亦不符合證人乙○○所稱之普通型標準。被告明知系爭鋼釘係為裝配於棒球鞋底，生銹之鋼釘依一般經驗法則不但會減損鋼釘、棒球鞋產品之預期目的，且本件生銹之瑕疵係發生於出貨後1 個月內，故被告僅以雙方並未約定品質規格抗辯，並無理由，被告自應承擔物之瑕疵擔保責任。
㈢原告確因系爭鋼釘瑕疵而受有損害：
⑴本件有生銹之瑕疵鋼釘並非完全沒有為防銹處理，故原告於受領時無法以通常程序發現其瑕疵，俟部分鋼釘已完成加工與鞋底結合後，該等鋼釘才因其防銹處理偷工減料而自然出現銹蝕現象，此時原告為能對巨祐公司履行契約，只得出面處理並重新為防銹加工以修補瑕疵。此等額外支出之相關費用，屬因不完全給付而生之損害賠償，原告請求被告賠償，應有理由。其次，巨貿鞋材廠因鋼釘有生銹之瑕疵而報廢已完成之鞋底產品，並須重新製作無瑕疵產品，其所受材料損失與額外負擔之材料、運輸、加工等成本，已從原告與巨貿鞋材廠間事後之貨款中主張抵銷，故原告確實已支付上述各項損害賠償，是原告另請求被告給付此部分之違約損害賠償，亦屬有理由。
⑵依證人丙○○所提之採購單所載，巨貿鞋材廠確實係於94年4 、5 月間向巨祐公司提出採購請求，巨祐公司並同時向原告下單採購系爭鋼釘，故嗣後發生瑕疵，原告才於94年6 月至8 月間配合巨貿鞋材廠處理瑕疵並給付賠償。證人丙○○雖於95年3 月21日證述本件瑕疵係發生於94年10月間，惟由於該時期與證人丙○○發函原告請求處理瑕疵之期間有出入，經原告複代理人詢問原委，證人丙○○已改稱瑕疵處理期間應係在向原告下訂單之後，此有當庭證述之筆錄可稽。又94年7 月15日巨貿鞋材廠向原告請求賠償時之新臺幣對人民幣匯率約為3.85元，因人民幣非我國流通貨幣，因此以交易習慣1 比4 換算，並無不妥。
㈣聲明：被告應給付原告1,982,457 元，及自民事變更訴之聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以下列等語置辯：
㈠系爭鋼釘並無瑕疵，即便有原告所稱生銹之情形，亦顯非可歸責於被告：
⑴兩造買賣系爭鋼釘時，並未約定電鍍之鍍層及經鹽霧測試，且被告將系爭鋼釘運交原告，交易地點係臺中縣大肚鄉原告公司處，原告收受貨物後必須確認無問題始可送至國外給客戶，運送過程究竟是否造成貨物損害或發生問題，非被告所能控制，況原告將貨物交付給客戶後，客戶尚需加工，可以確定加工當時系爭鋼釘並無生銹狀況，否則，國外客戶不可能於鋼釘生銹之狀況下仍繼續加工於鞋底，而加工時是將鋼釘置入塑膠品鞋底，會產生毒氣、酸性之反應，會造成五金電鍍產生化學反應而生銹，故無法認定系爭鋼釘有瑕疵。此外，原告僅提出已經組裝完成之10支鞋底供被告查證，故亦無法認定全部之產品有瑕疵。
⑵原告於94年6 月初來電表示系爭鋼釘有生銹瑕疵云云，被告雖覺訝異，然顧及商誼，除要求原告保留瑕疵鋼釘以憑將來確認責任歸屬外，另於94年6 月22日補交V 型鋼釘9,750 組、L 型鋼釘98,000組供原告使用，以免擴大損失。惟原告於起訴狀卻表示其係於94年6 月30日始收到巨貿鞋材廠去函通知原告交付之鋼釘有生銹之瑕疵，則原告主張有瑕疵之鋼釘應非被告所交付。況原告稱其為修補瑕疵而另委由鑫合公司重新電鍍加工，並於94年6 月8 日至同年7 月17日完成云云，此除與原告主張收受巨貿鞋材廠去函通知瑕疵之時間不符外，亦與被告要求保留瑕疵鋼釘以確認責任歸屬之意思相違，更與一般保留瑕疵標的物以供將來作為索賠依據之常理不合，益證原告主張有瑕疵之鋼釘絕非被告所交付。又原告既已坦承鋼釘一但與鞋底貼合後，即無從重新拆除更換必須報廢，何以原告又花費不相當之時間、金錢重新加以電鍍？顯有前後矛盾，亦與常情不符。
⑶尤有甚者，原告向被告訂購鋼釘之數量，其中L 型鋼釘計270,000 個，每個6.4 公克，計1,728 公斤，另V 型鋼釘26,000組，每組2 個各重10.65 公克，計553.8 公斤，二者合計為2,281.8 公斤，惟原告提出重新電鍍之重量竟為2,730.3
公斤，多出448.5 公斤，原告對此並無爭執，僅主張超過部分係93年10月至94年4 月間向被告訂購相同鋼釘之庫存量云云，然查原告於93年10月至94年4 月間向被告訂購之鋼釘既尚有庫存，倘嗣後又有需求，依理應先使用庫存之鋼釘，何以原告竟未使用庫存之鋼釘？且原告於94年4 月7 日至同年5 月24日向被告訂購之系爭鋼釘是否全數使用而無剩餘？亦值懷疑。況已使用之鋼釘應非全數生銹，則超過448.5 公斤之估算尚嫌保守。另依原告於93年10月8 日之訂購單所示，其訂購Ｌ型鋼釘40,000個，每個6.4 公克，計259 公斤，再加上94年1 月26日原告訂購Ｖ型鋼釘50,000雙，每雙2 個各10.65 公克，計106.5 公斤，兩者合計亦僅為362.5 公斤，亦非上述448.5 公斤，益見原告主張之瑕疵不實。
⑷原告所稱有瑕疵之鋼釘縱係被告所交付，然依原告提出之訂購單，系爭鋼釘交付地點係臺中縣大度鄉，爾後應係經由海運至巨祐公司，再交由巨貿鞋材廠加工，而被告交付系爭鋼釘時並無任何生銹之瑕疵，已為原告所不爭執，則系爭鋼釘事後有可能因海運、加工不當而生銹，此自非可歸責於被告。再者，被告於原告要求補送鋼釘時，為釐清責任歸屬，曾以傳真方式，要求原告提供已組裝鋼釘之鞋底以供測試，並要求保留全部鋼釘與鞋底，欲派員至大陸東莞查看，惟原告均藉詞推託，更於起訴後始提出所謂有瑕疵鋼釘之照片，僅憑上開照片無法證明有高達16,206雙球鞋用鋼釘有生銹瑕疵，且被告否認該等照片之真正，故原告主張確屬不實。
⑸證人丙○○於95年3 月21日言詞辯論期日供稱原告提出照片中鞋底之鋼釘係於94年9 月份向原告購買，於94年10月報廢，而鈞院提示巨貿鞋材廠主張原告交付有瑕疵鋼釘之信函中，證人丙○○簽名旁均載有日期即94年6 月30日、94年7 月15日、94年8 月22日，證人丙○○審視後坦承上開來函係其所簽，並未更正所稱生銹鋼釘係於94年9 月向原告購買之日期，顯見證人丙○○之供述與原告主張互核不符，足證該生銹鋼釘絕非被告所交付。
⑹原告稱其向被告訂購系爭鋼釘前，亦向被告訂購由被告交付相同訂單約定之鋼釘，且未發生如本件生銹之鋼釘，而主張系爭鋼釘有偷工減料云云，惟被告前後交付之鋼釘品質均屬相同，何以先前交付之鋼釘並無生銹之瑕疵？足證被告交付系爭鋼釘已具備通常品質、效用，並無偷工減料。
⑺被告從事鋼釘製造、買賣已30餘年，所生產鋼釘品質備受肯定，依據兩造之訂購單，除載明產品名稱、單價、金額、總數量外，僅訂明需承受300 公斤以上不變形之要求，並未要求打銅底及其厚度暨須經鹽霧測試等條件，原告對此亦無爭執，故被告僅係依照通常之電鍍之方式去處理。依證人乙○○所述一般情形是3-4 um，原告主張通常品質為7-8um ，並無根據。另電鍍過程係整桶鋼釘全部倒進去電鍍，無法每片厚度相同，金屬研發中心96年12月5 日檢測報告僅隨機檢測5 點，被告認為該檢測報告之誤差，顯然合理。鋼釘加銅底並鍍厚，每公斤僅增加10至15元，原告所訂數量僅需增加2
至3 萬元，即可達到那樣之品質，惟原告並未如此約定。
⑻被告否認金屬研發中心第一次檢測報告中之受測鋼釘為被告所交付。
㈡被告已依債之本旨履行，並無債務不履行情形，原告應舉證證明受有損害及受有加害給付之損害：
⑴被告既已依訂購單上約定之時間、地點、數量交付通常電鍍品質之系爭鋼釘，並經原告收受，自屬已依債之本旨履行，且於交付時並無任何滅失或減少其價值或其通常效用或契約預定效用情形，故無任何債務不履行可言。
⑵被告否認原告所提棒球鞋底照片、巨貿鞋材廠來函文件、運費、旅費、電鍍費支出及鑫合公司切結書等文件內容之真正，原告應舉證證明其所受損害及所受加害給付之損害。
㈢聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決時，願供擔保請准免為假執行。
四、原告主張其先後於94年4 月7 日、4 月30日、5 月3 日及5
月24日，向被告訂購系爭鋼釘，合計價金574,500 元，被告已於94年5 月28日全部交貨完畢，原告亦已依約給付此部分之貨款，又原告購買系爭鋼釘係為轉售予訴外人巨祐公司，巨祐公司則係將系爭鋼釘交由其投資之巨貿鞋材廠加工，製成棒球鞋用鞋底等情，業據其提出訂購單影本四份為證，且為被告所不爭，此部分主張堪信為真實。又兩造就系爭鋼釘防銹能力，並未約定必須加銅底，亦未要求電鍍層厚度及應達到何種品質，復未約定必須經鹽霧測試等情，為兩造所不爭，並有上開訂購單影本可憑，且被告交付系爭鋼釘予原告時，該等鋼釘並無生銹現象，被告交付系爭鋼釘後，原告又將系爭鋼釘轉交予巨祐公司，巨祐公司再委託運送人以海運送至巨貿鞋材廠，由巨貿鞋材廠使用安裝，巨貿鞋材廠安裝時，系爭鋼釘並未生銹等情，同為兩造所不爭，此部分亦堪認為真實。
五、本件綜合兩造陳述，首應審究者係系爭鋼釘有無瑕疵？分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。本件原告主張被告交付之系爭鋼釘有生銹不符通常品質功效之瑕疵云云，固據其提出金屬研發中心第一次檢測報告等資料為證，惟此為被告所否認，並以前詞置辯，則原告自應先就被告所交付之系爭鋼釘確有瑕疵乙節，負舉證責任。
㈡按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354 條第1 項前段固有明文。惟查本件系爭鋼釘之買賣交易流程，係由原告向被告訂購系爭鋼釘，被告依約將系爭鋼釘產品送交原告檢視，原告檢查確認後再將系爭鋼釘交予其買主巨祐公司，巨祐公司再委託海運送交其投資設於大陸東莞地區之巨貿鞋材廠，巨貿鞋材廠將鋼釘組裝於黑色鞋底後，再將黑色鞋底連同組裝之鋼釘送由其他鞋廠組合白色鞋底，並成型完整鞋子，而被告交付系爭鋼釘時，該等鋼釘並無生銹現象，送抵巨貿鞋材廠時亦未生銹，加工組裝於鞋底時亦無生銹等情，為兩造所不爭，並經證人即巨貿鞋材廠經理丙○○到庭證述在卷，則系爭鋼釘於被告交付原告後，迄至實際施作加工之巨貿鞋材廠裝配於鞋底時，均未發現有何生銹之瑕疵，事後縱於組裝後發現生銹，其真正原因為何？是否確係被告於交付時已存在之產品瑕疵？實有待商榷。況原告主張當時巨貿鞋材廠中尚有部分庫存鋼釘產品約448.5 公斤，則本件倘係系爭鋼釘本身品質有問題，該等庫存鋼釘表面上亦應會產生生銹腐蝕之現象，惟原告卻稱該庫存之448.5 公斤鋼釘尚未發現生銹瑕疵，僅因恐事後亦發生瑕疵而一併送請重新電鍍，則原告所稱組裝後發生生銹之情形究如何產生，已滋疑義。原告雖稱上開庫存鋼釘係先前所訂購之產品，非該批系爭鋼釘云云，然依一般廠商生產運作模式觀之，若已買進相同型式規格之新貨品，應會將同規格之舊有庫存品先行用罄，以免舊品產生質變，造成損失，故巨貿鞋材廠既已新受領系爭鋼釘，何以未先將庫存舊鋼釘提出使用而直接使用新鋼釘？實有為常情。故原告所稱之庫存鋼釘應係本批系爭鋼釘之一部分。
㈢原告於起訴狀自稱係於94年6 月30日始接獲巨貿鞋材廠來函通知系爭鋼釘表面有生銹之瑕疵，然其竟又稱自94年6 月8
日起即陸續將自報廢鞋底拆除之生銹鋼釘完成重新電鍍之工作，其所述顯有矛盾，其事後雖又改稱：94年6 月30日係巨貿鞋材廠通知原告有關損害賠償之金額等語，然其並未說明巨貿鞋材廠究於何時為瑕疵發現之第一次通知並提出相關佐證，則原告是否已盡即時通知之義務，仍有爭議。又原告於94 年6月17日第一次送請金屬研發中心檢測之鋼釘，被告已否認係其生產。且兩造就系爭鋼釘鍍鎳厚度、電鍍金屬層是否必須加鍍銅及其防銹能力（例如是否必須經過鹽霧測試、鹽霧測試必須持續幾小時等等），並無特別約定，被告亦未保證系爭鋼釘之品質應達何種程度，故原告依據金屬研發中心第一次檢測報告之檢測結果主張系爭鋼釘有瑕疵，顯屬無據。至於金屬研發中心之第二次檢測報告，其供檢測樣品並非兩造間用以交易之鋼釘產品，而係事後被告為提供金屬研發中心作鹽霧測試時所交付等情，為兩造所不爭，則此次送檢測之鋼釘，其電鍍層已加鍍一層銅，且增加厚度，屬於加強版，與當初兩造間並無任何特別約定所交付之系爭鋼釘，已無法等同視之，故亦無法據此互相比較其防銹能力，是本件亦難以金屬研發中心第二次檢測報告而遽予推論被告交付之系爭鋼釘有何瑕疵可言。再者，依據卷附巨貿鞋材廠94年6 月30日、94年7 月15日去函原告內容所載，其上分別記載「用到貴司生產之Ｌ型鋼釘（Ｂ01）及Ｖ型鋼釘（Ｂ02），經我司測試，測試結果為：表面有生銹現象」、「我司將扣除言霖公司五月貨款及六月貨款，不足的部分，將在言霖公司之后續貨款中每月以總貨款的1/3 扣除，直到扣清為止」等語，顯示原告與巨貿鞋材廠間似有鋼釘直接買賣契約關係存在，與本件系爭鋼釘係由原告轉售予巨祐公司之情形有所不同，否則，交貨之鋼釘有瑕疵，按理應係由買主巨祐公司出面與賣方交涉及主張扣款，何以系爭鋼釘之買主巨祐公司未曾出面主張權利及扣款？況原告對於巨貿鞋材廠之索賠項目、金額，均未見其提出任何理由置辯，而一概承受，其顯與常情有違。另巨貿鞋材廠94年7 月15日函中索賠之損害已包括94年5 月7 日之鋼釘快遞費，其距離被告94年5 月28日最後交貨日尚有一段期間，如於94年5 月7 日前已發現被告交貨之鋼釘有瑕疵，何以未盡速通知原告，使其得以加強檢驗後續交付之鋼釘品質，或督促被告改善注意，甚至辦理退貨、換貨，而仍任由被告繼續完成全部出貨？此外，依債之相對性理論，原告倘使曾與巨祐公司、巨貿鞋材廠間就交付之鋼釘防銹能力或測試防銹能力之方法有何較高標準之約定，然其仍無法用以拘束被告。至於證人丙○○雖到庭證稱：原證十四照片中鞋底鋼釘生銹之原因，最後查知結果係因電鍍之問題云云，然因其未提出相當之依據以為佐證，是否真實已難認定，且其又稱：上開照片中之該批鞋底鋼釘，係於94年9 月份向原告購買，同年10月份送至巨貿鞋材廠，巨貿鞋材廠並於該月份完成安裝，安裝時尚未生銹，安裝後隔約一星期發現生銹，因鋼釘安裝後無法以修補之方式拆除，要連同鞋底整個報廢，故該批約七千多雙即於94年10月報廢，上開照片係於94年10月份拍攝的等語，顯示原告所稱有瑕疵之鋼釘並非係被告於94年5 月28日前交付之系爭鋼釘中之一部分。證人丙○○於原告複代理人當庭補詢問後雖改稱：（問：實際上發生瑕疵之時間為何？）訂單是哪個月就是那個月云云，並於庭後由原告代為提出採購單影本為證，然此為被告所否認，且該等採購單上記載「請購用途：安全庫存量；ＰＳ：請保證兩年內不得有生銹現象」等語，與證人丙○○到庭所證稱：向原告購買鋼釘時，只說要一般品質，未要求要鍍銅，或鍍鎳之厚度，亦未要求經鹽霧測試；歷次之訂購內容，巨貿鞋材廠均未改變規格等語已有矛盾，則該等採購單真實性如何？是否確係訂購系爭鋼釘所用之採購單，非無疑問。況證人丙○○已稱：當時發現安裝後鋼釘有生銹之鞋底有七千多雙，剩下五千多雙之鋼釘尚未安裝也發現生銹云云，亦與原告所稱：巨貿鞋材廠加工完成之鞋底產品計有17,928雙產生瑕疵，庫存448.5 公斤之鋼釘尚未發現生銹瑕疵，但仍一併送交電鍍廠重新加工電鍍云云顯有不一，故證人丙○○所述此部分之內容已有瑕疵，本件復有上開諸多不合常情處，參以就上述鋼釘運交情形及鞋底組合流程觀之，本件有關系爭鋼釘是否確有生銹之瑕疵及如何產生生銹情事之認定，涉及巨貿鞋材廠是否因自廠因素或其他鞋廠因素，巨貿鞋材廠實具有相當程度之利害關係，故證人丙○○所述，若無相當可信之證據，實難遽予採信而為不利於被告之認定。
㈣被告生產系爭鋼釘後，於交付原告之前，係將系爭鋼釘委由訴外人昇展金屬工業有限公司（下稱昇展公司）電鍍，而昇展公司負責人即證人乙○○已到庭證稱：「被告拿鋼釘給我們電鍍時是一般鍍鎳，沒有要求要加其他的金屬，一般鍍鎳是直接以鎳電鍍，客戶有時要求鹽霧測試時，我們會依照客戶要求鹽霧測試幾小時的要求，依照標準電鍍厚度而且會先鍍銅再鍍鎳，外層再加透明壓克力膜保護電鍍的部分。被告係於94年4 月、5 月、6 月委託我電鍍此型鋼釘，4 月、5
月是一般的電鍍，6 月起改要求要加銅底還要加上耐酸透明的壓克力保護，壓克力部分我拿去給修安工業社替我處理。一般的鍍鎳厚度是4um ，不用加銅，另外加強的是7-8um ，無論有無加銅。後來被告要求變更電鍍內容的厚度加銅後是7-8um ，這個最主要的還是要耐酸的透明壓克力膜，否則加這一層透明膜也無法持續經鹽霧測試很久。我講的是一般情形3-4um 的厚度，但是因為此種電鍍是整桶鋼釘全部倒進去電鍍，無法每片厚度全部一樣，這是一般沒有要求電鍍標準，替別家電鍍也是這種情形。」等語甚詳，並提出銷貨日報表、修安工業社加工明細資料等影本為證，則在無特別約定之情形下，證人乙○○所述之電鍍情形及3-4um 厚度應堪認係一般市場交易之通常品質。而本院將兩造不爭執真正、由原告於起訴前交付予被告之鞋底上裝配完成之鋼釘13顆送請金屬研發中心以每顆鋼釘隨機檢測五點，其檢測結果該13顆鋼釘鍍層厚度平均介於3 至7um ，有該中心96年12月5 日（此為該報告表所載簽發日期）委託試驗報告表附卷可稽，其平均厚度與證人乙○○所述已大致相符，益徵系爭鋼釘已符合未特別約定品質情形下之一般市場交易通常品質無疑，原告主張應以7-8um 之厚度為準，實乏依據。至於原告另提出一支鞋底上之鋼釘7 顆一併送檢測，其檢測結果平均厚度雖仍介於3 至5um ，與上開證人所述之一般鍍鎳厚度尚屬相符，惟因被告否認此鞋底上之鋼釘係其生產，原告復無法證明，故此部分尚難據為裁判之依據。
㈤綜上所述，原告所舉證據尚不足證明被告交付之系爭鋼釘有何瑕疵可言。
六、系爭鋼釘既無瑕疵可言，則原告縱有損害，亦與被告無涉。準此，原告主張以其損害賠償債權抵銷積欠被告之貨款，亦屬無據。
七、從而，原告依據民法第227 條規定，請求被告給付1,982,457 元，及自民事變更訴之聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分
一、本件反訴原告就其反訴部分原請求反訴被告應給付反訴原告1,167,919 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行，迨訴狀送達後，反訴原告變更反訴之聲明為如後述「反訴原告起訴主張」欄所示之聲明，反訴被告對於反訴原告變更訴之聲明，並未表示異議而為本案之言詞辯論，已視為同意變更，且反訴原告係減縮訴之聲明，核與民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定並無不合，故反訴原告變更聲明，應予准許。
二、反訴原告起訴主張：承本訴部分之陳述，反訴被告既已承認尚積欠反訴原告貨款719,303 元（下稱系爭貨款）並主張抵銷，惟反訴被告主張反訴原告交付之系爭鋼釘有生銹之瑕疵確與事實不符，已如前述，反訴被告主張抵銷自屬無據，故爰依民法第367 條之規定，請求反訴被告給付買賣價金等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告系爭貨款，及自95年2 月22日（即反訴起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
三、反訴被告以：兩造間自94年5 月至同年10月間仍有交易，雖反訴被告本應給付反訴原告系爭貨款，惟由於反訴被告已向反訴原告請求本訴部分之損害賠償，其有關說明已如本訴部分之陳述，反訴被告遂主張依民法第334 條第1 項規定抵銷，故反訴被告自得拒絕給付系爭貨款等語置辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回；㈡如受不利之判決時，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造於94年5 月間至同年10月間，尚有陸續新交易買賣鋼釘，且反訴被告尚欠反訴原告系爭貨款，其清償期已屆至等事實，為兩造所不爭，此部分堪信為真實。反訴被告雖辯稱：系爭貨款已經抵銷云云，然查反訴原告交付之系爭鋼釘難認有何瑕疵，業如本訴部分理由所載，則反訴被告主張對反訴原告有損害賠償債權存在，已屬無據。是反訴被告主張抵銷，難認有理。
五、從而，反訴原告依據買賣法律關係，請求反訴被告給付系爭貨款719,303 元，及自95年2 月22日（即反訴起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核屬有據，應予准許。
六、反訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，本院核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
丙、本訴、反訴事證均已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法暨所提證據，經核與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　15　　日民事第二庭 法 官 陳連發
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　1 　　月　　15　　日書記官 彭月美