98年度家訴字第26號｜民事：分割遺產｜裁判日期：99 年 08 月 18 日

臺灣彰化地方法院民事判決　　　　　　　98年度家訴字第26號原　　　告　丙○○ 訴訟代理人　林見軍律師複代理人　　甲○○ 複代理人　　庚○○ 被　　　告　丁○○ 己○○ 戊○○ 上列當事人間請求分割遺產事件，於民國99年8月4日言詞辯論終結，本院判決如下：主文兩造公同共有被繼承人郭張凉所遺如附表編號9祥發五金行內之貨品准予變價分割後，按兩造應繼分各四分之一之比例予以分配。兩造公同共有被繼承人郭張凉所遺如附表編號1之土地，准予按兩造應繼分各四分之一之比例分割為分別共有。兩造公同共有被繼承人郭張凉所遺如附表編號2之土地，准予按兩造應繼分各四分之一之比例分割為分別共有。兩造公同共有被繼承人郭張凉所遺如附表編號3之房屋，准予變價分割後，按兩造應繼分各四分之一之比例予以分配。兩造公同共有被繼承人郭張凉所遺如附表編號4、5、6之存款及自民國96年4月7日起所生之利息，於扣除新台幣肆拾萬元後，准按兩造應繼分各四分之一之比例予以分配。兩造公同共有被繼承人郭張凉所遺如附表編號8之股份，准予變價分割後，按兩造應繼分各四分之一之比例予以分配。訴訟費用由兩造按應繼分比例各四分之一負擔。理由壹、原告起訴主張略以：一、查兩造之母親郭張凉於民國96年4月6日不幸遭遇車禍死亡，又被繼承人郭張凉之配偶郭武吉早於83年6月1日即告辭世，是被繼承人郭張凉之全體繼承人乃為原告丙○○與被告戊○○、丁○○、己○○等四人，故全體繼承人之應繼分乃平均分配而應各為四分之一。至於被繼承人郭張凉身後所遺留之財產，包括不動產三筆即彰化縣鹿港鎮○○段827地號（應有部分1/5)、837地號（應有部分70分之1）及未辦保存登記門牌編號為「彰化縣鹿港鎮○○路○段77號」建物乙棟；存於臺灣郵政鹿港郵局、鹿港信用合作社營業部、鹿港信用合作社頂番分社之存款；及對鹿港信用合作社享有之股份；以及所經營之祥發家庭五金行。另外，尚遺有對債務人己○○享有本金最高限額新台幣（下同）24 0萬元之抵押權。二、本件兩造為被繼承人郭張凉之繼承人，而就被繼承人郭張凉之遺產，兩造幾經調解均無法達成協議分割，從而原告在不得不之情況下自得本於繼承人之地位，依民法第1164條、第1151條、及第828條第2項之規定請求裁判分割之。而此前原告丙○○本即向鈞院提過分割遺產之訴，並經鈞院以96年度家訴字第40號受理在案，卻因請求分割之客體未包含全數遺產而遭駁回，惟此並不影響原告得再次另提遺產分割之權利，合先陳明。三、第查，依民法第1141條規定，兩造之應繼分當各為4分之 1，故就被繼承人郭張凉所留如附表編號1、2所示之2筆不動產及編號4至6所示之3筆存款，原告乃請鈞院裁准按每人4分之1之比例予以分割。另附表編號3所示彰化縣鹿港鎮○○里○○路○段77號之建物則予以變價後，按兩造各4 分之1之比例予以分割。四、至於被繼承人郭張凉所留如附表編號8所示之鹿港信用合作社之股份300股，因股數甚微，為免原物分割所可能導致之繁瑣程序，故原告乃請鈞院准予變價分割後各按4分之1之比例予以分配。五金行部分，因均為瑣碎之動產，故原告主張先不分割。五、末者，有關對債務人己○○享有本金最高限額新台幣(下同)240萬元之抵押債權，繼承人每人有4分之1的抵押權，抵押權是最高限額，可用形式上的數額來分割，爰請求准予按附表一編號7所示各該比例予以分割。並聲明：（一）如主文第2項至第6項所示。（二）准就兩造公同共有如附表編號7所示240萬元之最高限額抵押權，按附表所示各該比例予以分割。六、對被告抗辯之陳述：（一）同屬本件遺產範圍之列之抵押債權，即被繼承人郭張凉對債務人己○○享有本金最高限額240萬元之抵押債權，被告己○○在96年家訴字第40號之案號中，陳稱已經沒有債權債務關係，所以抵押權早不存在云云。對此，被告除空言說明外，並無其他舉證證明其有清償之實，故原告就此否認被告己○○之主張。況債權人非原告，如果當初設定本身債權不存在，此部分應該是由被告己○○對來舉證，又本件為遺產分割，並非請求抵押權的行使，因之除非抵押債務人即被告己○○詳實舉證已盡清償之責，否則，原告仍認應就該最高限額抵押權予以分割。（二）當初原告接受98年度彰簡附民移調字第5號之調解，其基礎乃建立在：「雙方之母親郭張凉於96年4月6日下午12時55分許，騎乘機車行經彰化縣鹿港鎮○○里○○路與民權路交岔路口時，竟遭案外人曹雅儒所駕駛車號9627-LE之自小客車予以追撞以致遭遇不幸而告辭世。面對此一突發事故，被繼承人郭張凉之全體繼承人即丙○○、戊○○、己○○、丁○○自是刻予辦理喪葬等事宜，在此過程中，肇事者深知其對於被害者之子女應擔負起精神慰撫金、醫療費等之賠償責任，故乃積極與身為債權人之丙○○、戊○○、己○○、丁○○洽商和解事宜，幾經折衝，雙方乃同意由應負賠償責任之曹雅儒、陳賞等人賠付330萬元，以為精神慰撫金、醫療費、喪葬費、機車毀損之一切賠償。至於給付方式則分為汽車強制責任險之保險金150萬元；另170萬元則由陳賞所投保之安泰產險公司直接理賠170萬元；至於差額10萬元則由曹雅儒、陳賞共同簽付10萬元票額之本票於96年6 月11日兌付」。上開事實有於96年5月31日、96年民調字第20號之彰化縣永靖鄉調解委員會之調解書可據。於此調解過程，含告訴人丙○○在內之兄弟為期對外洽議能夠順遂，故乃委託授權被告戊○○全權代為請領、受領上開賠償金額共330萬元。而後被告戊○○受領上開金額後，本於雙方內部委任關係，理當將原告丙○○可得受領之四分之一金額即82萬5千元予以交付返還給原告丙○○，要無疑義。詎料，被告戊○○受託取得上開款項之後竟告心生貪念，拒不將原告應得之款項予以交付。正因為如上情事發生，故於98年度彰簡附民移調字第5號之調解過程中，主要乃針對被告戊○○應將原告丙○○可得受領之82萬5千元賠償金，參以本身應負擔之喪葬費用數額，相互予以折銷，經原告退讓，最後才以68萬元就上開範圍達成和解。是以該次和解根本不包括被繼承人之遺產。何況，該次當事人不過為「原告丙○○」與「被告戊○○」，根本不涉其他處於繼承人地位之被告，又怎可能併對遺產達成和解。是被告戊○○此一辯述究屬刻意張冠李戴之舉。奠儀部分無法歸到兩造母親的遺產或受領當事人所有，所以當初未建議原告要調解這塊。對被告主張被繼承人死亡時之喪葬費用為492,847元部分，原告不爭執。（三）本件為單純之遺產分割，至於被告三人有無任何代墊費用之情事，亦與本件遺產分割無涉，蓋就算真有該等代墊費用，亦屬兩造內部間請求償還之問題，與遺產有何干係，本就不應帶入本案之討論，是對於被告等三人所舉代墊之細目、費用，原告一概否其真正性。（四）原告丙○○是受到排擠為了家庭和諧才搬到外面居住，而關於被告戊○○抗辯稱代墊部分應先行從遺產中扣除云云，實則除了勞保費支出有根據外，其他越界賠償、積欠貨款、票款及增建費用都欠缺實質證據，故不認同被告戊○○主張要扣除這個部分，至於因為被繼承人死亡所產生的費用，雙方之前有達成訴訟上的和解，所以這部分亦不應再作請求。又假扣押既然是被繼承人郭張凉死亡後發生，則假扣押費用自與遺產無關。漁保費部分誰為繳費義務人原告認為有疑義，若確實屬被繼承人之債務，被告主張扣除原告即沒有意見。對於被告主張原告當時有收到十萬元之手尾錢部分不爭執。貳、被告抗辯：一、原告所提告之請求「遺產分割」，已於97年4月30日96家訴字第40號判決，並於判決書中明載：應於送達後20日內向臺灣彰化地方法院提出上訴，原告已逾上訴期限再者重複提告相同已判決之「遺產分割」案件，違反「一事不二審原則」及已逾「上訴時效」，違反民事訴訟法之訴訟程序。二、本案已於98年度彰簡附民移調字第5號，在98年3月3日經法官陳滿賢及調解委員乙○○調解下，調解成立，原告其餘請求拋棄，並當場同意撤銷所有相關訴訟，對原告已生拘束力。三、下列費用為被告戊○○所先行代墊之部分，應先行從遺產中扣除：（一）請求繼承人（受益人）支付代繳『彰化縣彰化區漁會勞保』之保費。原告戊○○為母郭張凉繳納漁會勞保保費，自86年03月06日起至96年01月22日止 (投保日起至死亡日止)，共計十年之保費，每年年繳保費轉帳明細金額如下：86年度6,966元；87年度7,260元；88年度7,410元；89年度6,390元；90年度6,858元；91年度6,858元；92年度7,130元；93年度7,062元；94年度7,062元；95年度7,050元；96年度7,050元，合計:77,096 元，故被告主張請求原告應支付上開合計金額之4分之1（即19,274元），並加計年利率百分之五利息。（二）遺產之建物越界鄰地賠償費用：繼承分割遺產標的物之一即坐落於洋厝段827地號之地上物，門牌為彰化縣鹿港鎮○○路○段77號之建築物，越界鄰地之訴訟，賠償不當得利140,000元 (94彰簡字第79號和解筆錄)。同案鑑定、測量、分割、地政等相關費用46,420元，合計186,420元。被繼承人應負擔其中之1/4，此部分應自遺產扣除。（三）祥發五金行積欠貨款：祥發家庭五金行積欠貨款為志成公司96年1月10日貨款3,600元，於96年8月23日結清；裕字號96年3月21日貨款2,960元，於96年5月12日結清，合計6,560元。（四）繼承人對肇事車主聲請假扣押費用：被繼承人郭張凉因車禍肇事死亡，對車禍肇事人所提出支付命令以及假扣押聲請所產生相關費用如下:法院規費26,000元；國稅局規費2,000元；地政規費280元；戶政規費1,370元，合計29,650元。假扣押是發生在被繼承人死亡後。（五）喪葬費：被繼承人死亡，於守孝服喪期間所墊付喪葬費總額為492,847元。（六）遺產繼承過戶之土地登記規費：洋厝段827地號與837地號兩筆土地，以及抵押權，於96年08月02日過戶登記至各繼承人名下，所產生過戶登記相關費用為21,614元，此筆費用原由被告丁○○支出，惟被告丁○○將收據交給被告戊○○後，被告戊○○再給付被告丁○○21,614元，故實際上此筆費用係由被告戊○○支付。（七）被告戊○○自85年07月14日起至96年03月31日止代墊付祥發五金行貨款總額合計:454,660元。（八）建物增建費用：坐落於洋厝段827地號之地上物，門牌為彰化縣鹿港鎮 ○○路○段77號之建築物，於85年8月至85年11月間增建之費用，墊付費用明細為：土水工255,000元；鴻昇水電行25,000元；武雄鐵窗8,000元；永順鋁門：24,000元，扶手45,000元；文興鐵棟5,900元；總額合計362,900元。（九）綜上，合計為77,096元+186,420元+6,560元+29,650元+492,847元+21, 614元+ 454,660元+362,900元=1,631,747元，被告主張應自遺產中扣除，不足以扣除時，應由各繼承人平均分攤。原告應付費用與應償債務為四分之一及加計年息百分之五之利息。（十）上述代墊費用，其中漁保費係從原告戊○○帳戶扣，因被告戊○○與被繼承人郭張凉同住，當時被告丁○○與己○○都還在唸書，故由老大即被告戊○○照顧母親，賺錢支付漁保費，之前雖有說其他兄弟賺錢後一個人一萬元給家用，後來變成5,000元，惟兄弟都沒有給，全由被告戊○○負擔，被告戊○○曾跟郭張凉說以後如果有的話再給，原想等退休保險金下來再向郭張凉要，沒料到郭張凉那麼早就過世，被告也不敢跟母親要，故至今未跟母親要過。至於五金行代墊貨款，係郭張凉說經營五金行沒有賺錢，要長子即被告戊○○幫伊支付，被告戊○○叫郭張凉跟其他兄弟拿，然後給戊○○，郭張凉也說過以後有錢會還，被告不知道被繼承人錢從那裡來，可能會跟兄弟拿，故兩人存有借貸關係。又房屋增建費用，係當時全部人還都住在一起，大家娶妻生子空間不夠住欲增建房屋，沒有人拿錢出來，被告戊○○為長子，故由其先支付，郭張凉常說跟被告戊○○說錢會還他，也跟被告己○○說，大哥幫大家成家，所以出社會賺錢後要還大哥。房屋越界求償14萬元部分，當時被告戊○○代理被繼承人，故調解成立前事前金額大概有跟被繼承人說，故被告戊○○與被繼承人間有借貸關係，當時是口頭說的。此部分其他兄弟也還沒還被告戊○○，被告戊○○有跟其他兄弟催討過。四、被告主張全部不分割，也拒絕只針對特定部分分割，理由如下：（一）洋厝段827地號及837地號土地已於96年8月2日由兩造完成登記繼承，且兩造均已經同意以公同共有關係持有土地，既然四位繼承人協議同意公同共有關係持有，則不得再另行主張再分割，若要再另行分割，因本案土地屬於農地，且已完成繼承登記，屬一般農地，則應依「土地法規」之規定，另行農地分割事宜；又分割遺產實無實質經濟效益，因各繼承人已完全取得個人之遺產應繼分及土地所有權，已具繼承登記之效力，不影響所有權之行使，若為分割農地，亦僅為名詞上之變更登記，並不生任何經濟效益，且尚須另外支付一筆登記費用，實不符經濟原則，分割遺產已喪失其意義及價值。（二）被告主張彰化縣鹿港鎮○○路○段77號之建物繼續保持共有，不變價分割，理由如下： 1.原告有分割的權利但被告並無配合的義務，原告提出變價分割，就其自己應有的部分自行去變價，自行負擔所有費用，被告等人主張保留原狀不分割不變價，變價後被告也絕對不購買變價物。 2.被告繼承人郭張凉所遺坐落彰化縣鹿港鎮○○段827地號土地上之建物，即門牌號碼為彰化縣鹿港鎮○○里 ○○路○段77號，加強磚造二層半房屋，並無保存登記，無所有權狀，且設有抵押權，變價後買受人如何取得所有權及地上權？ 3.彰化縣鹿港鎮○○里○○路○段77號建物坐落於洋厝段 827地號及809-1地號土地上，但洋厝段809-1地號土地為被告戊○○一人單獨所有，其土地複丈成果為：遺產之鹿草路三段77號建築物越界侵占被告戊○○所有之809-1地號土地，如成果圖所示 (B)部分，越界侵占面積為: 地面層 (B):3.77平方公尺，第二層 (B):3 .77 平方公尺，梯間 (B):2.71平方公尺，合計:10.25平方公尺。若分割為分別共有，則原告丙○○，被告己○○、丁○○等三位繼承人將形成分別越界侵占被告戊○○土地各為2.5625平方公尺，於遺產分割成立時，必須同時拆除房屋，方得以不為越界，造成新的「拆屋還地」及「損害賠償」爭端，故被告主張不分割，繼續保持公同共有關係，各繼承人仍得以保有原建物。 4.原告目前積欠相關繼承費用及債務尚未清償，若法院許可以變價方式處分上開建物，將造成原告利用變價方式規避債務脫產，使債權人無法對原告求償繼承費用債務。 5.原告偷搬走五金行貨物尚未歸遷，亦未負回復原狀及損害賠之責，若允許變價遺產，等同允許原告規避責任。 6.上開建物除了無保存登記，尚被設定抵押權，其他三人脫手取得現金後，仍可主張對該地上物執行處分，無法保障善意取得之第三人。 7.被告己○○為被設定抵押權的債務人，若法院許可以變價方式出售上開建物，即等同抵押債權人透過法院公權力去變價脫產，使抵押債務人不受抵押權的限制。 8.上開建物坐落於827地號及809-1地號，目前越界侵占 809-1地號，809-1地號為私人所有，並非四位繼承人所共有，假若以變價方式出售房屋，由其中一位繼承人承購，則其他已變價脫手的繼承人一方面可以順利規避越界侵占的求償，無庸負責，一方面又有現金可以拿，而另一位持有人卻必須負越界侵占全部賠償責任，並於購買後面臨拆除房屋的危機，不符公平對等原則，又若由兩造以外之善意第三人購買，是否可以對抗善意第三人？（三）調閱鹿港地政收件字號64530號之抵押權設定契約書，其中，第21項聲請登記以外之約定事項明訂：「本土地地上另有未保存登記之建物時及將來如有增建時也一併設定在內」；其他約定履行事項中的第2項亦明訂：「本件抵押土地上新舊增建以及未經產權登記之附屬建築物全部同為附帶擔保標的物」，由上得知，目前遺產分割物即洋厝段827地號土地、洋厝段837地號土地及門牌為彰化縣鹿港鎮○○路○段77號之建物，均為抵押權設定範圍，若執行分割時，將會造成遺產分割後之建物越界侵占809-1地號，必須拆除部份地上物，使原有抵押物部分滅失、毀損，價值減損致抵押物不完整，損及抵押權人之權利，而抵押權人為善意第三人，不得因遺產分割而損害善意第三人之權利，故押權人即被告戊○○、丁○○等人爰依民法第871條規定請求停止分割。縱使原告得以行使遺產分割權利，惟權利之行使以不損害他人為原則，若准予分割，原告將另生損害賠償與回復原狀之責。（四）原告於母親生前常常對親生母親郭張凉大罵：「錢、錢、錢、錢錢叫，錢梗…! 」（註: 台語發音），羞辱生母忤逆不孝，致使原家長郭張凉常常以支出代墊的紅白包或家庭開銷收回困難，或遭歧視辱罵，忍氣吞聲，低聲下氣，開口伸手才得以取得幾百元或幾千元金錢做補貼。於96年04月06日中午12點53分，生母郭張凉往生，當日早晨約8點左右，原告仍為「錢」的事大聲辱罵生母，爭吵聲連二樓上及隔壁鄰居都聽得到，母親8點多出家門後，從此就沒再回來，在外死亡，因此被告主張原告該當民法第1145條有喪失繼承權之事由。（五）原告對於鹿港郵局與鹿港信用合作社之存款已經重複請求二次分配（當日調解內容如下）： 1.98年彰簡附民移調字第5號調解，於98年3月3日在鈞院第一調解室進行，當日由科長與調解委員乙○○負責調解，最後原告提出請求調解條件內容如下: ⑴鹿港郵局存款：461,595元；⑵鹿港信用合作社營業部存款：22,958元；⑶鹿港信用合作社頂番分社存款：48,025元； ⑷奠儀金：196,800元；⑸漁會勞保給付金：577,500元⑹保險理賠金：3,300,000元；總計4,606,878元，4,606,878元×1/4＝1,151,719.5元，原告調解時提出請求金額為1,151,719.5元，協調到最後雙方以680,000元達成調解，由被告戊○○當場給付原告680,000元，原告其餘請求拋棄，並同意撤銷其餘相關民事訴訟，而今日卻又重複提起98年家訴字第26號訴訟。 2.調解成立內容已包含：⑴鹿港郵局存款：461,595元； ⑵鹿港信用合作社營業部存款：22,958元；⑶鹿港信用合作社頂番分社存款：48,025元；今原告卻於98年家訴字第26號分割遺產事件中重複請求上開⑴⑵⑶三筆遺產存款，此三筆存款金額已於98年3月3日在調解室中，由被告戊○○當場給付，上開三筆存款請求權即屬於戊○○所有，原告對於上開三筆遺產存款已無請求權。 3.調解成立後，兩造對於應繼遺產上開⑴⑵⑶三筆存款請求權分別如下：原告0份，被告戊○○2/4份，丁○○ 1/4 份，己○○1/4份，原告對此三筆遺產存款已拋棄請求權，當然無權請求分割。 4.又原告主張98年度彰簡附民移調字第5號之調解基礎乃建立於保險賠償金額330萬元，主要係針對被告戊○○ 應將原告丙○○可得受領之82萬5千元賠償金，參以本身應負擔之喪葬費用數額，相互予以折銷，經原告退讓，最後才以68萬元就上開範圍達成和解，是以該次和解根本不包括被繼承人之遺產等語，所述不實，蓋調解當時即98年3月3日下午約2:10到3:00，原告與被告己○○在第一調解室調解，原告丙○○當場出示一張A4紙張，上面手寫記載請求金額為115萬1719元整，並分別詳載請求金額的名目為：⑴鹿港郵局存款：461,595元；⑵ 鹿港信用合作社營業部存款：22,958元；⑶鹿港信用合作社頂番分社存款：48,025元；⑷奠儀金：196,800元；⑸漁會勞保給付金：577,500元⑹保險理賠金：3,300,000 元；合計4,606,878元×1/4＝1,151,719元整，該紙張有遞給調解委員及被告戊○○閱覽，當日下午3:00調解成立後，原告與被告戊○○立即被移請進入隔壁第九刑事法庭開庭，法官開口即詢問原告丙○○：「請求的115萬金額是否已經有拿到？」，原告丙○○回答: 「有拿到68萬」，後法官隨即進行其他詢問，約10幾分鐘後即退庭，調解當日原告所提的115萬1719元是完整計算到個位尾數，並非訴訟代理人所稱的82萬5千元只計算到千位齊頭整數，原告更不可能只請求理賠保險金330萬元此部分，對於其他部分卻不提出請求，又該刑事案件之審判長明知該案涉及侵占、偽造、背信、詐欺、竊盜等罪名，係由於被告戊○○出面具領並保管鹿港郵局存款、鹿港信用合作社頂番分社存款、鹿港信用合作社營業部存款、奠儀金、漁會勞保金、保險理賠金等六筆款項，才會開庭審理，移送調解程序，也必定須將此六筆爭議金額一並請求調解，豈有只移送保險理賠金一項爭議請求調解，將其餘五筆爭議款項置之不理之可能。（六）關於抵押權之部分： 1.當初因原告有意持該擁有的權利去貸款及出售，深怕該筆不動產遭銀行拍賣查封或限制登記，將不利於銀行評分，以致無法順利貸款或出售該筆不動產，於是由原告擔任委託人，對僅國小畢業不諳法律常識之母親郭張涼設計施行詐術，使其心生恐懼因而出面蓋章，另趁年輕涉世未深、正為銀行債務焦頭爛額的被告己○○無時間思考下，設計指使被告己○○出面蓋章，全案均由原告一人主導，郭張凉與己○○二僅順其主意，做出假設定抵押權之行為，兩人並未實際參與，又受委託的合成代書事務所周淑芳代書，係直接受原告委託而承辦該抵押權設定業務，周淑芳地政士亦不知實情，僅依原告指示辦理，郭張凉與被告己○○並不認識周淑芳，當時周淑芳地政士辦理該抵押權業務時只向委託人即原告一人聯繫，由原告主動開車載郭張凉與己○○前往蓋章，在該項業務辦理完竣後，受委託人周淑芳代書直接向原告開立收據請款，由原告先行墊付抵押權設定費，嗣後口頭浮報該筆費用向郭張凉索取，周淑芳係直接將「收據正本」與「抵押權設定契約書正本」交付給原告，但原告卻將收據與抵押權設定書自行留存，未再轉交給第三人，可見抵押權設定乙案，係由原告丙○○一人所唆使主導設計，郭張凉、被告己○○與周淑芳三人根本不知實情，而此抵押權已涉及刑法第214條使公務員登載不實罪，故不宜分割。 2.被告戊○○、丁○○抗辯鈞院於96年度家訴40號請求分割遺產事件中，已確認被繼承人郭張凉與被告己○○間沒有債權債務關係，故被繼承人郭張凉對債務人己○○享有本金最高限額240萬元之抵押債權已不存在，法官當庭諭知兩造要作塗銷的動作，原告當庭答應，惟事後仍未去辦理塗銷。 3.被告己○○抗辯原告所請求分割之系爭最高限額抵押權，並不具有財產價值，自無分割之必要，茲詳述理由如下: ⑴按分割遺產取得之價格是否相當，應以經採用之方案分割後，各繼承人（即公用共有人）實際分得之價格作為比較基礎（最高法院92年度台上字第642號民事判決參照）。是以，分割方案之採酌，自需估算遺產之價值；惟如原告所請求分割之標的不具有財產價值，別無分割之必要。 ⑵又按最高限額抵押契約定有存續期間者，如無既存之債權，且將來亦確定不再發生債權，則其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例要旨參照）。再者，抵押權乃係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，茍無債權發生，即無抵押權之存在可言。 ⑶經查，爭最高限額抵押權之存續期間，係自91年8月20日起至96年8月20日止，而被告己○○於係爭最高限額抵押權設定前及存續期間，與先母郭張涼間從未曾發生任何債權債務關係，況且本件原告於鈞院96年度家訴字第40號請求分割遺產事件中，就上開無債權發生之事實，亦不爭執；另依民法第881-12條第1項第1款規定，足認本件確定無被系爭最高限額抵押權擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，係爭最高限額抵押權之權利本身，因確定無被擔保之債權存在，自不得獨立存在。從而，系爭最高限額抵押權僅係存有「登記之形式」，並不具有財產價值。 ⑷據上揭事實，被告己○○雖得依法請求抵押權人（即本件原告及另二位被告）塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，然被告己○○因念及兄弟之手足情誼，而不願輕易興訟，但只盼三位兄長（即本件原告及另二位被告）能協同辦理塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記。 ⑸至於本件原告主張被告己○○應就清償之事實負舉證責任云云，實與舉證責任分擔之原則相違，蓋系爭抵押權係為最高限額抵押權，並非普通抵押權，故除被告己○○自認原告所主張之抵押債權發生之原因事實（惟本件原告就前開無抵押債權發生之事實，亦不爭執）外，自應先由原告就其主張有利於己（即有抵押債權發生）之事實，負舉證之責任。是以，原告所為上開關於舉證責任之主張，自不足採。 ⑹另按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，換言之，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權；又該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院86年度台上字第3114號裁判要旨參照）。再查，本件系爭最高限額抵押權設定時，並無約定係從屬於何種一定範圍內之法律關係所發生之債權，即屬概括最高限額抵押權，自屬無效，附此敘及。五、被告同意五金行部分不要分割，但原告多次潛入祥發五金行，逕自偷搬取走分割標的物即祥發五金行之貨物，已喪失分配權，故原告須退還貨物，回復原狀，並另負損害賠償責任，給付被告損害賠償金額7, 500元，茲分述如下：（一）原告早已於96年5月8日遷出搬離，卻於96年7月19日駕駛中華得利卡深綠色廂型貨車車牌3S-0010，於凌晨4:54分，趁現居住人被告戊○○熟睡中，潛入五金行搬東西，並於5:23分才離開，時間長達半小時之久。（二）原告趁被告等人於96年10月31日下午開庭無人在家時，在下午2:30潛入五金行及被告戊○○住所，至2:59 分始離開，並駕駛中華得利卡深綠色廂型貨車車牌3S-0010搬東西，任意搬取走屋內物品，時間長達半小時。（三）原告於97年2月8日晚上（農曆大年初二）駕駛深綠色喜美轎車車牌R8-6323，趁被告戊○○外出宴客家中無人時，再次潛入民宅，自晚間7:36分逕入，並於7:49分離開。（四）97年2月9日（農曆大年初三），原告再度趁被告戊○○至南部旅遊家中無人之際，駕駛中華得利卡深綠色箱型貨車車號3S-0010，於中午12:26分開鎖進入私宅，並於13：14分離開，再次潛入長達1小時之久，原告可逕入私宅，以電子遙控器材破壞原系統強行開啟鐵門及鋁門兩道門鎖，每次都長達半小時至一小時之時間，且刻意長期觀察現居住人作息時間，偷潛入五金行及被告住所，搬走五金行貨物及取走屋內財產物品。（五）原告多次潛入偷搬走遺產分割標的之一祥發五金行的貨物，在遺產尚未分割前搬離之貨物已超過應繼分範圍，對另三位繼承人已生損害，故被告附帶向原告請求給付損害賠償金額7,500元，即應賠償每位繼承人各2500元。（損害賠償金額之計算來源：依國稅局遺產免稅證明書之祥發家庭五金行核定價額為：10,000元，10,000÷ 4= 2,500元，每人最大損害求償範圍為2,500元，最大總損害求償範團合計為7,500元）。六、被告戊○○曾從被繼承人如附表編號4至6之存款中提領10萬元當作被繼承人之手尾錢交給原告，另被告三人每人也有拿到10萬元之手尾錢，故原告此部分已重複請求，應先歸還，再為遺產分割。並聲明：駁回原告之訴。參、兩造不爭執之事項：一、兩造之母親郭張凉於96年4月6日不幸遭遇車禍死亡，又被繼承人郭張凉之配偶郭武吉早於83年6月1日即告辭世，是被繼承人郭張凉之全體繼承人乃為原告丙○○與被告戊○○、丁○○、己○○等四人，故全體繼承人之應繼分乃平均分配而應各為四分之一。二、被繼承人郭張凉身後所遺留之財產如附表所示。兩造幾經調解均無法達成協議分割。三、原告之前曾向本院提過分割遺產之訴，並經本院以96年度家訴字第40號受理在案，卻因請求分割之客體未包含全數遺產而遭駁回。四、被繼承人死亡時曾獲理賠330萬元。五、被繼承人死亡時之喪葬費用為492,847元。六、兩造每人均有拿到手尾錢各10萬元。肆、兩造之爭點：一、本件有無違反一事不再理原則及逾越上訴時效之問題？二、原告有無喪失繼承權之問題？三、系爭抵押權是否仍存在？四、本院98年度彰簡附民移調字第5號和解之範圍為何？五、被告戊○○代墊之漁保費、越界建築不當得利費用、五金行貨款、假扣押費用、喪葬費用、遺產過戶登記費、房屋增建費用等費用應否自遺產中扣除？六、原告自五金行搬走貨物部分應否賠償？七、系爭遺產應如何分割？伍、得心證之理由：一、按起訴違背第 31 條之 1 第 2 項、第 253 條、第 263 條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民事訴訟法第249條第1項第7款、第253條分別定有明文。查原告前於96年間曾經訴請分割本件被繼承人之遺產，嗣經本院以請求分割之客體未包含全數遺產而駁回確定，此有本院96年度家訴字第40 號案卷可稽，由於前開案件本院係以程序上之事項駁回，並非就被繼承人之財產應否分割及如何分割等為實體上之終局判斷，故原告於上開案件判決確定後，再重新提起本件分割遺產之訴，並無所謂違反既判力之問題。且原告並非對96年度家訴字第40號提起上訴，亦無所謂逾上訴時效之問題，又原告並非在96年度家訴字第40號案件繫屬中，又更行提起本訴，或於故未違背民事訴訟法第253條之問題，故被告辯稱原告違反一事不再理原則及逾越上訴時效云云，尚無足採。二、按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失繼承權，民法第1145條第1項第5款定有明文。本件被告抗辯原告在被繼承人生前經常辱罵被繼承人，對被繼承人忤逆不孝，應喪失繼承權等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。查被告抗辯原告有喪失繼承權之事由，乃為對被告有利之抗辯，即由被告負舉證之責，然被告對原告有忤逆不孝及經被繼承人表示原告不得繼承之事實，並未舉證以實其說，被告此部分抗辯即不足採。三、按繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限；又遺產之繼承，同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，民法第1164條、第1141條前段分別定有明文。又按公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，民法第830條第2項定有明文。本件兩造不能協議分割，本件遺產又無約定不分割或有不能分割之情形，從而，原告依前揭規定請求分割遺產，自應准許。被告辯稱洋厝段827地號及837地號土地已於96年8月2日由兩造完成登記公同共有繼承登記，則不得再另行主張再分割云云，尚乏依據。再按繼承人將公同共有之遺產，變更為分別共有，係使原公同關係消滅，另創設繼承人各按應有部分對遺產有所有權之新共有關係，由於公同共有與分別共有之法律關係並不相同，此分別規定於民法物權篇，雖於土地登記謄本上僅屬名詞之變更登記，然對於共有人權利之行使，受限程度不同，故此種變更其性質應仍屬分割遺產方法之一，被告辯稱僅為名詞上之變更登記，並不生任何經濟效益，拒絕分割云云，尚不足採。四、兩造對於被繼承人郭張凉死後所遺留之財產如附表所示，並不爭執，惟被告辯稱系爭最高限額抵押權擔保之債權並不存在，故基於從屬性原則，系爭最高限額抵押權亦不存在，不應予以分割等語，原告則否認被告之主張，認被告應就清償乙節負舉證之責。經查，依卷附之土地登記謄本，系爭最高限額抵押權擔保債權之存續期間為91年8月20 日至96年8月20日，故至今系爭最高限額抵押權已不再擔保96年8月20日以後發生之債權。又按最高限額抵押契約定有存續期間者，如無既存之債權，且將來亦確定不再發生債權，則其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例要旨參照）。再者，抵押權乃係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，茍無債權發生，即無抵押權之存在可言。從而實行抵押權之人必先舉證擔保債權之存在，始能實行抵押權，抵押債務人在抵押權未舉證擔保債權之存在前，無舉證擔保債權已清償之義務。本件被告既否認系爭最高限額抵押權擔保之債權存在，原告主張欲分割系爭最高限額抵押權，則應先就最高限額抵押權擔保之債權存在乙節負舉證之責，原告主張被告應就清償乙節負舉證之責云云，尚不足採。又查，原告前於本院96家訴字第40號分割遺產案件97年3月12日審理時，曾自承抵押權之部分要塗銷(見該日言詞辯論筆錄)，嗣於本件98年8月18日審理時，被告抗辯抵押權不存在，原告之複代理人亦表示同意此部分不分割，請求被告做塗銷手續，足見原告之前均不否認系爭抵押權擔保之債權不存在，應予塗銷，而今原告又主張要分割系爭抵押權，然對系爭最高限額抵押權擔保之債權存在乙節又未舉證以實其說，故被告抗辯系爭最高限額抵押權實際上不存在，不應分割，自屬可採。五、被告另抗辯如附表編號1、2、3所示之土地及房屋，有設定抵押權，且該抵押權涉及使公務員登載不實，無法分割云云，惟查抵押權之設定有無涉及刑事不法，係屬另一刑事法律問題，與本件無涉，況民法第868條規定，抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，足見抵押權之存在與否不影響不動產之分割，故被告此部分抗辯顯不足採。再被告抗辯洋厝段827地號土地、洋厝段837地號土地及門牌為彰化縣鹿港鎮○○路○段77號之建物，均為抵押權設定範圍，若執行分割時，將會造成遺產分割後之建物越界侵占809-1地號，必須拆除部份地上物，使原有抵押物部分滅失、毀損，價值減損致抵押物不完整，損及抵押權人之權利，而抵押權人為善意第三人，不得因遺產分割而損害善意第三人之權利，故押權人即被告戊○○、丁○○等人爰依民法第871條規定請求停止分割等語，然查，系爭抵押權實際上並不存在已如前述，且系爭2 筆土地及建物並若非採實物分割，即無所謂越界侵占拆屋之問題，故被告辯稱影響抵押權人之權利，請求停止分割云云，亦屬無據。六、被告抗辯98年彰簡附民移調字第5號調解之結果包含⑴鹿港郵局存款：461,595元；⑵鹿港信用合作社營業部存款：22, 958元；⑶鹿港信用合作社頂番分社存款：48,025 元；⑷奠儀金：196,800元；⑸漁會勞保給付金：577,500元⑹保險理賠金：3,300,000元等項目，總計4,606,878元，4,606,878元×1/4＝1,151,719.5元，原告調解時提出請求金額為1,151,719.5元，協調到最後雙方以680,000元達成調解，故原告不得再針對如附表編號4至6之遺產請求分割，原告則否認被告之抗辯，主張98年度彰簡附民移調字第5號之調解基礎乃建立於保險賠償金額330萬元，主要係針對被告戊○○應將原告丙○○可得受領之82萬5千元賠償金，參以本身應負擔之喪葬費用數額，相互予以折銷，經原告退讓，最後才以68萬元就上開範圍達成調解等語。經查，依卷附98年彰簡附民移調字第5號調解程序筆錄之內容記載「一、被告(即本件被告戊○○)願給付原告( 即本件原告)新台幣陸拾捌萬元正。給付方式：被告當場給付原告陸拾捌萬元。二、原告其餘請求拋棄。」。又查，被告抗辯原告當時係請求1,151,719.5元，然兩造最後以68萬元達成調解，距原告請求之金額差距471,719.5元，而一般調解時頂多係針對零頭小數去除後取整數為調解金額，然被告之抗辯若果為真，原告當時竟然退讓了47萬多元，然被告對於原告為何願意退讓47萬多元，並未提出合理之解釋，故本院認被告此部分抗辯尚不足採。被告雖又辯稱被告戊○○出面具領並保管鹿港郵局存款、鹿港信用合作社頂番分社存款、鹿港信用合作社營業部存款、奠儀金、漁會勞保金、保險理賠金等六筆款項，才會開庭審理，移送調解程序，也必定須將此六筆爭議金額一並請求調解，豈有只移送保險理賠金一項爭議請求調解，將其餘五筆爭議款項置之不理之可能等語，雖非無據，然仍舊無法化解115萬元如何退讓至68萬元之疑慮。況被告丁○○ 、己○○非當時調解之當事人，則原告與被告戊○○調解當時，豈可能對遺產之一部分即鹿港郵局存款、鹿港信用合作社頂番分社存款、鹿港信用合作社營業部等存款私下進行調解，亦屬可疑。又證人即當時之調解委員乙○○雖曾到庭作證，惟表示當時如何調解成68萬元時間太久已忘記，故證人乙○○之證詞不足以為被告戊○○有利之認定，本院認被告此部分抗辯仍難採信。又查，被繼承人死亡時兩造可獲得之賠償金額為330萬元，兩造均分結果，每人可得825,000元(0000000/ 4=825,000元)，又被告抗辯被繼承人之喪葬費用數額為492,847元，此為原告所不爭執，兩造每人應平均分擔之喪葬費用數額為123,212元(元以下四捨五入)，惟原告可得之825,000元扣除其應分擔之123,212元後為701,788元，一般調解取整數結果可能會以70萬元調解，然兩造當時竟以68萬元調解，顯有疑義？又查，被告抗辯被繼承人死亡後產生之費用為聲請假扣押費用：29,650元，喪葬費：492,847元，遺產繼承登記費： 21,614元，三筆合計544,111元，兩造每人平均應各負擔 136,028元(元以下四捨五入)，而若以原告當時可得之賠償金82萬5千元扣除其應分擔因被繼承人死亡後產生之費用136,028元，尚可得688,972元，最接近當時調解之金額，且亦符合一般調解時針對零頭小數去除後取整數之習慣。而原告亦主張被繼承人死亡所產生的費用，雙方之前有達成訴訟上的調解，故本院認為98年彰簡附民移調字第5 號調解之結果應包含理賠金330萬元、被繼承人死亡後產生之費用分為聲請假扣押費用：29,650元，喪葬費：492,847元，遺產繼承登記費：21,614元。七、被告戊○○代墊之漁保費、越界建築不當得利費用、五金行貨款、假扣押費用、喪葬費用、遺產過戶登記費、房屋增建費用等費用應否自遺產中扣除？㈠被告戊○○抗辯其代墊被繼承人之漁保費，自86年03月06日起至96年01月22日止，共計77,096元，屬被繼承人之借款債務，應自遺產扣除，並援引96年度家訴字第40號所附之存摺影本為證。原告對被告提出之存摺影本真正並不爭執，惟主張應罹清漁保之繳費義務人為何人？然查，被告戊○○自承當時與郭張凉同住，從而被告戊○○當時究係基於子女孝養父母之義務而支付系爭款項或果係被繼承人生前向被告戊○○借上開費用償還貸款，即非無疑？況被告戊○○與被繼承人間可能存在贈與、無因管理、不當得利、借貸、...等多種法律關係，而被告戊○○就其和被繼承人間就此部分確實成立借貸關係乙節，亦未舉證以實其說，則被告戊○○抗辯此部分係被繼承人之債務應自遺產扣除，本院認尚屬無據。㈡被告戊○○抗辯彰化縣鹿港鎮○○路○段77號之建築物，越界鄰地之訴訟，伊賠償不當得利140,000元(94彰簡字第79號和解筆錄)。同案鑑定、測量、分割、地政等相關費用46,420元，合計186,420元。被繼承人應負擔其中之1/4，此部分為被繼承人向被告戊○○所借，此部分應自遺產扣除，並援引96年度家訴字第40號所附之本院94年度彰簡字第79號和解筆錄影本、本院繳費收據、地政規費徵收聯單、一般收據、鑑定證明書等為證。惟查，被告戊○○就其和被繼承人間就此部分確實成立借貸關係乙節，亦未舉證以實其說，本院認同屬無據。㈢被告戊○○抗辯其自85年07月14日起至96年03月31日止代墊付祥發五金行貨款總額合計:454,660元。另96年間代付祥發五金行貨款合計6,560元，此為被繼承人所借，均應自遺產中扣除，並援引96年度家訴字第40號所附之鹿港信用合作社支票存根影本為證，然查，被告戊○○自承當時全部人還都住在一起，郭張凉說經營五金行沒有賺錢，要長子即被告戊○○幫伊支付，從而被告戊○○當時究係基於長子照顧家庭及子女扶養父母之義務而支付系爭款項或果係被繼承人生前向被告戊○○借上開費用償還貸款，即非無疑？而被告戊○○就其和被繼承人間就此部分確實成立借貸關係乙節，亦未舉證以實其說，則被告戊○○抗辯此部分係被繼承人之債務應自遺產扣除，本院認自不足採。㈣被告戊○○抗辯被繼承人郭張凉因車禍肇事死亡，對車禍肇事人所提出支付命令以及假扣押聲請所產生相關費用如下:法院規費26,000元；國稅局規費2,000元；地政規費28 0元；戶政規費1,370元，合計29,650元，喪葬費用總額為 492,847元，及洋厝段827地號與837地號兩筆土地，和抵押權，於96年08月02日過戶登記至各繼承人名下，所產生過戶登記相關費用為21,614元，均應自遺產中扣除，並援引 96年度家訴字第40號所附之本院收據影本、財政部台灣省中區國稅局彰化縣分局收據影本、地政規費收據、本院96 年度裁全字第2076號裁定影本、喪葬費用明細帳簿、收據、購買票品證明單等為證。然查，如同前開理由第五點所載，此部分原告與被告戊○○既與於98年彰簡附民移調字第5號調解成立，且當時車禍之理賠金330萬元既由被告戊 ○○出面領走，則此些費用顯應從理賠金330萬元中扣除，而非由被告戊○○以個人私人財產或遺產中負擔，故被告戊○○主張此部分應自遺產中扣除，本院認自無足採。㈤被告戊○○抗辯彰化縣鹿港鎮○○路○段77號之建築物，於85年8月至85年11月間增建之費用，墊付費用明細為：土水工255,000元；鴻昇水電行25,000元；武雄鐵窗8,000元；永順鋁門：24,000元，扶手45,000元；文興鐵棟5,900元；總額合計362,900元，此部分為被繼承人向伊所借，應自遺產中扣除等語，並援引96年度家訴字第40號所附之照片、支票存根影本等為證。然查，被告戊○○自承當時全部人還都住在一起，大家娶妻生子空間不夠住欲增建房屋，沒有人拿錢出來，被告戊○○為長子，故由其先支付等語，從而被告戊○○當時究係基於長子照顧家庭之責任而支付系爭款項或果係被繼承人生前向被告戊○○借該筆費用建屋，即非無疑？若果係被繼承人生前所借，被告戊○○ 又為何皆未曾催討？而被告戊○○就其和被繼承人間就此部分確實成立借貸關係乙節，亦未舉證以實其說，則被告戊○○抗辯此部分係被繼承人之債務應自遺產扣除，本院認於法無據。八、按「遺產分割既係以消滅遺產公同共有關係為目的，故除被繼承人以遺囑禁止繼承人分割之遺產，及共同繼承人以契約約定禁止分割之遺產外，應以全部遺產整體為分割，不能以遺產中之個個財產為分割之對象。」、「民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。上訴人既依民法第1164條規定訴請分割遺產，除非依民法第828條、第829條規定，經全體公同共有人同意，僅就特定財產為分割，否則依法應以全部遺產為分割對象。」、「請求分割遺產，應以全部遺產為整體分割，不得以遺產中之各個財產為分割之對象。」最高法院分別著有84年度台上字第2410號、88年度台上字第2837 號、87年度台上字第1482號判決要旨可參。本件原告主張祥發家庭五金行之部分因貨物瑣碎不予分割，被告雖同意不予分割，然又辯稱主張全部不分割，也拒絕只針對特定部分分割等語，故本院認祥發家庭五金行之部分仍應予分割。又系爭祥發家庭五金行經本院勘驗結果，均屬瑣碎之五金用品，此有勘驗筆錄及原告提出之照片可稽，故本院認此部分應予變價，所得價金由兩造按應繼分各1/4之比例分配，爰判決如主文第1項所示。至被告抗辯原告多次潛入祥發五金行，逕自偷搬取走祥發五金行之貨物，故原告須退還貨物，回復原狀，並另負損害賠償責任等情，此乃另一法律問題，應由被告另循法律途徑求償。九、如附表編號1之土地，被繼承人之應有部分為1/5，其上坐落系爭如附表編號3之房屋，此業據本院會同彰化縣鹿港地政事務所人員到場勘測屬實，並製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽。原告請求將附表編號1之土地按兩造之應繼分比例分割為分別所有，被告則未提出分割方案，而原告主張之方案並未違反兩造之應繼分比例，尚屬可採，爰判決如主文第2項所示。十、如附表編號2之土地，被繼承人之應有部分僅為1/70，且尚與其他訴外人共有中，故性質上不宜原物分割，若以變賣之方式因買受人尚須與其他多數共有人繼續維持分別共有而無法有效利用土地，導致購買意願低落或出賣價格過低而無實益，而被告對於系爭遺產應如何分割，均未表示意見，從而原告請求將附表編號2之土地按兩造之應繼分比例分割為分別所有，應屬適當，爰判決如主文第3項所示。 、按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文。查如附表編號3之房屋，為未辦保存登記之建物，此為兩造所不爭執，原告主張應予變價分割，被告則抗辯系爭房屋非經登記不得處分及分割。按分割遺產，核其性質，固屬處分行為之一種，依民法第759條之規定，該所謂於登記前已取得「不動產物權」者，參諸民法第757條「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設」之規定，當指我國民法所明文承認之不動產物權而言，而不及於其他法無明文之權利。系爭建物，既未辦理建物第一次所有權登記，參諸最高法院41年臺上字第1039號「自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列」之判例意旨，其所有權人恆為原始起造（建築）之人，其雖得為繼承之標的，然繼承人因繼承所取得者，並非該不動產之「所有權」本身，而僅為該棟建物之「事實上之處分權」而已（最高法院67年第二次民事庭總會決議、69年度臺上字第1204號判決意旨參照），既稱「事實上處分權」，自非前揭列舉之不動產物權，即「事實上處分權」之本質，雖屬所有權權能之集合，得為讓與之標的，並具有財產權之性質，然其不能與「不動產物權」等同視之，既非「不動產物權」，自無民法第759條「非經登記，不得處分其『物權』」規定之適用。再依民法第831條「本節（即民法物權編第四節共有）規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之」之規定，顯然「所有權」以外之其他財產權，包括所謂之「事實上處分權」，倘係由數人分別共有或公同共有者，當亦得成為法院裁判分割之客體。是系爭建物雖未辦理所有權登記，無從為繼承登記，亦無從取得足以表彰該棟建物之「所有權」本身，然其既已因繼承，而取得類似所有權權能之集合，並得據以處分該棟建物，則此項權利之分割，自與民法第759條規定之適用無涉，而不生未經登記即不能分割之問題。再違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，（最高法院50年台上字第1236號判例參照），而實務上對於未辦保存登記之建物仍可予以拍賣，僅屆時拍定人僅取得事實上之處分權，而非所有權。查系爭建物目前為祥發五金行之所在地，而被告戊○○則居住在隔壁，且兩戶相通，此有卷附勘驗筆錄可稽。而系爭房屋為一透天厝，由於其面寬不大，實物分割結果將使建物本身難以利用，而被告戊○○亦無承購意願。故原告主張予以變價後，所得價金按兩造應繼分各四分之一之比例予以分配，尚屬可採，爰判決如主文第4項所示。 、兩造公同共有被繼承人郭張凉所遺如附表編號4、5、6之存款及自96年4月7日起所生之利息，因性質為金錢，原告請求按兩造應繼分各四分之一之比例予以分配，本院認尚屬適當。惟被告戊○○另辯稱就此部分存款之前已先從中交付10萬元之手尾錢給原告，其餘被告亦均有收到10萬元之手尾錢等語，原告亦不爭執有收到10萬元之手尾錢，故被告戊○○此部分抗辯尚堪採信。故本院認兩造公同共有被繼承人郭張凉所遺如附表編號4、5、6之存款及自96年4 月7 日起所生之利息，於扣除40萬元後，所餘之款項應由兩造按兩造應繼分各四分之一之比例予以分配，爰判決如主文第5項所示。  兩造公同共有被繼承人郭張凉所遺如附表編號8之股份，原告主張應予變價後，按兩造應繼分各四分之一之比例予以分配，被告對於如何分割則未表示意見，本院認原告之主張符合兩造應繼分比例，並無不當之處，應予准許，爰判決如主文第6項所示。 、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 99 年 8 月 18 日家事法庭法官詹秀錦以上正本係照原本作成。如對本判決上訴應於判決送達後20日向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 99 年 8 月 18 日書記官許珍滋附表： ┌─┬─┬───────┬───┬────┬────┐ │編│項│坐落標示或名稱│面積│ 價值 │權利範圍│ │號│目│ │（平方│（新台幣│ │ │ │ │ │公尺）│） │ │ ├─┼─┼───────┼───┼────┼────┤ │1 │土│彰化縣鹿港鎮洋│353.99│346,910 │5分之1 │ │ │地│厝段827地號 │ │元 │ │ ├─┼─┼───────┼───┼────┼────┤ │2 │土│彰化縣鹿港鎮洋│61.48 │4,303元 │70分之1 │ │ │地│厝段837地號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─┼───────┼───┼────┼────┤ │3 │房│彰化縣鹿港鎮鹿│ │43,800元│全部 │ │ │屋│草路3段77號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─┼───────┼───┼────┼────┤ │4 │存│臺灣郵政鹿港郵│ │461,595 │ │ │ │款│局 │ │元 │ │ ├─┼─┼───────┼───┼────┼────┤ │5 │存│鹿港信用合作社│ │22,958元│ │ │ │款│營業部 │ │ │ │ ├─┼─┼───────┼───┼────┼────┤ │6 │存│鹿港信用合作社│ │48,025元│ │ │ │款│頂番分社 │ │ │ │ ├─┼─┼───────┼───┼────┼────┤ │7 │債│抵押權：96年8 │ │本金最高│每人應繼│ │ │權│月2日登記，字 │ │限額 │分比例各│ │ │ │號：鹿登資字第│ │2400,000│1/4 │ │ │ │054052號（共同│ │元 │ │ │ │ │擔保地號為：彰│ │ │ │ │ │ │化縣鹿港鎮洋厝│ │ │ │ │ │ │段827及837 地 │ │ │ │ │ │ │號5擔保權利範 │ │ │ │ │ │ │圍各為1/5，義 │ │ │ │ │ │ │務人:己○○） │ │ │ │ ├─┼─┼───────┼───┼────┼────┤ │8 │投│鹿港信用合作社│ │3,000股 │ │ │ │資│之股份 │ │ │ │ ├─┼─┼───────┼───┼────┼────┤ │9 │動│祥發五金行 │ │ 不確定 │ │ │ │產│ │ │ │ │ └─┴─┴───────┴───┴────┴────┘

臺灣彰化地方法院98年度家訴字第26號

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